Diario del Derecho. Edición de 15/10/2019
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  • EDICIÓN DE 28/12/2018
 
 

La AP de Barcelona aplica la teoría del levantamiento del velo y constata que se creó una empresa con la finalidad de eludir el pago de las deudas contraídas por la primitiva sociedad

28/12/2018
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La Sala confirma la sentencia que condenó a la entidad demandada en aplicación de la teoría del levantamiento del velo, al existir confusión de patrimonios con la mercantil deudora de la demandante de la que no pudo cobrar lo adeudado.

Iustel

Declara que, si bien es cierto que las dos empresas implicadas tenían un objeto social distinto, y que entre la constitución de una y otra mediaron nueve años, sin embargo, existía identidad de órganos, siendo administrador único de ambas la misma persona; asimismo, ambas sociedades celebraban sus Juntas en el mismo domicilio social. En definitiva, la segunda sociedad fue constituía en fraude de ley para eludir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la primera.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 14

Fecha: 25/07/2018

N.º de Recurso: 740/2016

N.º de Resolución: 418/2018

Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: AGUSTIN VIGO MORANCHO

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 418/2018

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 559/2015, seguidos por el Juzgado 1.ª instancia 4 Sabadell, a instancias de Meroil S.A contra Bert Patrimonial SL y Ángel Jesús los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2018 por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Meroil S.A contra Bert Patrimonial SL y D. Ángel Jesús , y declaro la responsabilidad solidaria de los demandados para con la deuda contraída por BERT-OIL con la actora en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Sabadell Ejecución Titulo Judicial n.º 690/2010. Condeno a las demandadas solidariamente, a abonar a la actora la cantidad de 93.607,12 euros, derivados del anterior procedimiento, con los intereses legales desde la interpelación judicial, más el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de abril de 2018.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - A. El recurso de apelación, interpuesto por los demandados BERT PATRIMONIAL SL y D. Ángel Jesús, se funda en los siguientes motivos: 1) Infracción del art. 86 ter LOPJ (el apelante erróneamente cita el artículo 87 ter) en relación con lo dispuesto en los artríticos 225,1, 227.2 y 465.2 LEC y el art. 238.1 LOPJ.

La demanda encubre el ejercicio de una acción de responsabilidad contra el Administrador de BERT OIL. 2) Infracción de la doctrina del levantamiento del velo; y 3) error en la interpretación de la prueba practicada en primera instancia.

B. En relación al primer motivo del recurso de apelación, debe indicarse que este motivo lo alegó la parte demandada al contestar a la demanda, sin formular previamente declinatoria de jurisdicción como era lo procedente ( art. 63- 1 Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el número 2, que obliga a presentarla ante el juzgado conocedor del litigio o del domicilio del demandado). Incluso la parte demandada en su contestación de forma inadecuada indica que ya sabía que debía interponer previamente la declinatoria, pero no deseó formularla, pero que la anunciaba para que la apreciara el órgano jurisdiccional. Por esta razón la juzgadora de instancia, en la Audiencia Previa, le indicó que no la resolvería por no haberla planteado en tiempo y forma. Ahora bien, el problema se centra respecto la acción ejercitada contra Don Ángel Jesús, en calidad de administrador, pues la demanda puede encubrir el ejercicio de una acción individual de responsabilidad, que desde la reforma operada en la LOPJ por la LO 8/2003, de 9 de julio, es competencia exclusiva de los juzgados de mercantil, conforme lo dispuesto en el núm. 6 del apartado 1 del art. 86 ter LOPJ, relativo a la exigencia de responsabilidad civil a los administradores, los auditores y los liquidadores. Al respecto debe indicarse que la acción individual de responsabilidad, según se la conoce en el Derecho Español, es una acción de resarcimiento, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida, pues se la ha considerado como contractual o extracontractual, si bien existe una teoría que entiende que su naturaleza es contractual cuando la ejercitan los socios y extracontractual cuando la ejercitan terceros (acreedores) como consecuencia de los actos lesivos a un patrimonio por la conducta activa o pasiva del Administrador o del Consejo de Administración, sin olvidar el carácter orgánico que le atribuye a esta acción la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En uno y otro caso se precisan los requisitos de los que participan tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, a saber: a) Una acción u omisión realizada o incumplida por el Administrador; b) Un daño cierto a la persona perjudicada, que produce un quebranto económico en su patrimonio; y c) Una relación causal entre el acto positivo u omisión y el daño producido (vid. el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital respecto los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores). Pues bien, aunque en la causa petendi de la demanda sólo se haga referencia a que se pide el levantamiento del velo de la sociedad, no debe olvidarse que los elementos identificativos de la pretensión ejercitada se pueden deducir también de la descripción fáctica de la demanda, de donde se induce que realmente se quiere exigir responsabilidad individual a un Administrador, encubriendo realmente su ejercicio por medio de la teoría del levantamiento del velo. Por otro lado, se olvida que, como ocurre con la simulación, el negocio fiduciario o los actos en fraude de ley, no existe propiamente una acción de levantamiento del velo, sino que ésta constituye una figura jurídica para penetrar en el sustrato de la sociedad y evitar que se eludan el cumplimiento de las obligaciones frente a los deudores, burlando el principio de responsabilidad universal del artículo 1.911 del Código Civil.

Pues bien, si bien es cierto que la Sentencia 145/2009, de 17 de febrero, de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, citada en la Sentencia apelada, admite que cuando se ejercita la teoría del levantamiento del velo también puede exigirse responsabilidad a los administradores ante la jurisdicción civil, esta Sala no comparte dicho criterio, por lo que debe estimarse el primer motivo del recurso de apelación respecto del demandado Don Ángel Jesús, Administrador de la sociedad, máxime cuando se deduce que se demanda a este Administrador por esta vía porque el ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra el Administrador previsiblemente habría prescrito. No obstante, la petición de aplicación del levantamiento del velo sí puede exigirse contra la sociedad demandada.

SEGUNDO. - A. La demanda interpuesta se funda esencialmente en la teoría del levantamiento del velo al considerar que la sociedad BERT PATRIMONIAL SL, que pertenece al mismo grupo familiar que la empresa BERT-OIL, resultando que, de ambas en los momentos que se indicarán más adelante, fue administrador Don Ángel Jesús, resultando que la actora MEROIL SA no puede cobrar la deuda que BERT-OIL debe a la misma y por la que ya fue condenada en Sentencia. En base a estos hechos se interpuso la presente demanda, solicitando la aplicación de la teoría del levantamiento del velo para demostrar que el sustrato de ambas sociedades es el mismo. Al respecto debe señalarse que la teoría del levantamiento del velo -”lifting the veil”- creación de la Jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y la Jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la ley como protectora de derechos, declarando las Sentencias del TS de 12 de junio de 1995 y 11 de noviembre de 1995 que “la Jurisprudencia, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados en los arts. 1.1 y 9.3 de la Constitución Española, se ha decidido prudencialmente, y según los casos, por aplicar la vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ) la práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción de forma legal -de respeto obligado, por supuesto- se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino de fraude ( art. 6.4 del CC ), admitiéndose la posibilidad de que los Jueces puedan penetrar -levantamiento del velo jurídico- en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de la independencia ( art.

7.2 CC ) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 de la Constitución Española ); es decir, del mal uso de la personalidad o, lo que es lo mismo, de un ejercicio antisocial de su derecho” (vid. también en el mismo sentido las Sentencias del TS de 28 de mayo de 1984, 24 de septiembre de 1987, 4 de marzo de 1988, 12 de noviembre de 1991, 20 de julio de 1995, la núm. 74/2016, de 18 de febrero, la número 480/2016, de 15 de julio, la 670/2010, de 4 de noviembre, la 691/2017 de 30 de noviembre y la 47/2018, de 30 de enero).

Sin embargo, esta teoría debe aplicarse de forma restrictiva en aquellos casos en que la sociedad sea un ente creado a fin de eludir la responsabilidad de sus verdaderos integrantes, es decir, de los socios para eludir su responsabilidad patrimonial universal ( art. 1911 del CC ), pues no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico existen otros instrumentos como la simulación contractual (absoluta o relativa), el negocio indirecto, el negocio fiduciario o el fraude de ley (que implica la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, si bien la doctrina ha discutido si se trata o no de un acto de nulidad radical) y las acciones subrogatoria y la pauliana o revocatoria ( artículo 1.111 del Código Civil ), esta última caracterizada por su carácter subsidiario.

No obstante, el Tribunal Supremo en estos últimos años, siguiendo los criterios de la Sentencia de 27 de mayo de 1984, que fue la primera que examinó y aplicó esta figura jurídica en nuestro Derecho Privado, ha admitido en algunos supuestos la procedencia del levantamiento del velo y en otros lo ha denegado. En las Sentencias de 27 de septiembre de 2016 y de 28 de octubre de 2013 deniega el levantamiento del velo, sin embargo, en otro grupo de Sentencias lo ha reconocido. Así en la Sentencia 489/2011, de 15 de julio admite la aplicación de este instrumento jurídico en un caso de "utilización instrumental de una sociedad anónima por el vendedor para incumplir el contrato"; en la Sentencia 691/2017, de 3 de noviembre en un caso de "empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar a los acreedores"; en la Sentencia 74/2016, de 18 febrero, relativa a un supuesto de confusión material de ambas empresas que ostentaban el mismo domicilio social, teléfono, fax, empleado que ostentaba con poderes de la figurante y socios familiares en una y otra;

y en la Sentencia 47/2018, de 30 de enero, relativa a la utilización indistinta y confusa de dos sociedades por el promotor frente a la comunidad de propietarios demandante. Por lo tanto, para entender si concurre la apreciación de esta figura jurídica debe estarse al caso concreto.

B. Como ya se ha indicado no siempre el Tribunal Supremo admite la aplicación de esta figura jurídica. Así en la Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre declara: "72. A lo expuesto hay que añadir que nuestro sistema reconoce la personalidad jurídica de las sociedades como centro de imputación de relaciones jurídicas, por lo que, como regla, es la sociedad la que debe responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente actúe por medio de sus administradores.

73. Ello no es obstáculo para que excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso-, sea procedente el " levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros, pero en modo alguno autoriza a imponer coactivamente la subentrada de socios en la sociedad cuya personalidad se afirma utilizada de forma fraudulenta, ya que ello daría lugar al contrasentido de ignorar la personalidad pretendidamente fraudatoria y simultáneamente otorgar carta de naturaleza al fraude.

74. Pero es que, además, de los hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida se deduce que la personalidad jurídica no se ha utilizado como herramienta para defraudar los intereses del demandante, a cuyo efecto es absolutamente irrelevante que los beneficiarios del ilícito despojo de los activos de la sociedad.... sean sociedades o particulares, de tal forma que las coincidencias personales y familiares entre los administradores y socios de las diferentes sociedades permite intuir las motivaciones subjetivas del actuar de aquellos, pero no confundir la actuación irregular de una sociedad con la utilización fraudulenta de la personalidad".

C. Por el contrario, como también se ha indicado, pese a que se admite la aplicación del levantamiento del velo de forma restrictiva, se ha tenido en cuenta que cuando concurren factores como la confusión de patrimonios (1); insuficiencia de capital o infracapitalización de sociedades con la responsabilidad limitad de los socios (2); la dirección externa y en grupos de sociedades (3); y el abuso de la personalidad jurídica y el fraude de ley (4), debe aplicarse el levantamiento del velo societario. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 47/2018, de 30 de enero, después de admitir la doctrina que aplica la Sentencia de la Audiencia Provincial, declara: ““A estos hechos aplica la doctrina de esta sala. Como más representativa, puesto que con ella se inicia en la jurisprudencia de esta sala la aplicación de esta doctrina, la sentencia de 28 de mayo de 1984, que ha sido desarrollada por otras posteriores.

2. La sentencia núm. 628/2013, de 28 de octubre, que se cita en el recurso, recuerda cómo la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, y 326/2012, de 30 de mayo ), si bien lo anterior no impide que “excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el " levantamiento del velo " a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre ).....”.

Dicha excepcionalidad, reiterada en numerosas sentencias que, en el llamado, grupo de sociedades o de empresas, recuerda que estos grupos carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo ( sentencias 100/2014, de 30 de abril y 429/2014, de 17 de julio ).

Estamos, en definitiva, ante un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)".

En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005, supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan" ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre; 201/2008, de 28 de febrero; 655/2010, de 3 de noviembre; 326/2013, de 16 de mayo ).

3. Las conclusiones obtenidas por la Audiencia Provincial son lógicas, racionales y ajustadas a las reglas de la sana crítica a partir de las pruebas aportadas y obrantes en autos, y correcta por tanto la extensión de responsabilidad solidaria a.... junto a..., tal y cómo ha sido perfilada la doctrina del " levantamiento del velo" por la jurisprudencia de esta Sala”“. (Nota, en la transcripción de esta Sentencia, como en alguna otras de las citadas, se excluye el nombre real de la empresa objeto del enjuiciamiento).

D. En el presente caso, las entidades MEROIL SA, vendedora y distribuidora de productos derivados del petróleo, y BERT-OIL, SL mantuvieron relaciones durante años, con una importante facturación, como lo reconoce el propio Don Ángel Jesús al declarar en el juicio, acto procesal en el que especificó que "BERTOIL se constituyó en el año 1993 y se dedicaba a distribuir combustibles al por menor. Entonces se disponía de bienes materiales y humanos, pero las instalaciones estaban alquiladas. Era gerente de BERT OIL y tenía un sueldo. La relación entre BERT-OIL y MEROIL era antes de las nuevas instalaciones; MEROIL a BERT-OIL le llegó a facturar alrededor de un millón de euros". No obstante, estas relaciones comerciales, gestadas durante varios años, BET-OIL dejó de pagar el precio del suministro a MEROIL SA, lo que motivó que en fecha de 23 de octubre de 2008 se interpusiera la correspondiente demanda, recayendo Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sabadell de 31 de julio de 2009, por la que se condena a BERT-OIL, SLA a pagar a MEROIL SA la suma de 94.817,84 €, sentencia que se ratificó por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de 21 de octubre de 2008 (vid. doc. 6 demanda). Durante la sustanciación del recurso de apelación se instó la ejecución provisional por la cantidad de 88.065,65 €, más 26.419,56 € en concepto de intereses, dictándose el correspondiente Auto de despacho de ejecución por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Sabadell (docs. 7 y 8 demanda). Más tarde, se efectuó una petición de ampliación de la ejecución por la suma de 5.541,86 €, importe relativo a la tasación de costas, acordándose la continuación de la ejecución por este concepto por el Auto de 2 de septiembre de 2013 (doc. 9). No obstante, el problema es al efectuarse la consulta telemática de averiguación patrimonial de BERT-OIL, SL, resultó que ésta carecía de bienes. No obstante, en el curso del proceso de ejecución MEROIL SA tuvo conocimiento de que el Centro de distribución, en el que MEROIL había estado suministrando carburantes, era gestionad por la entidad PETROCAT (Societat Catala de Petrolis, SA); y, al ponerse en contacto, con dicha empresa, ésta les comunicó que desarrollaba dicha actividad en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito entre PETROCAT y la sociedad BERT PATRIMONIAL (vid.

doc. 10 demanda). Pues bien resulta que la sociedad patrimonial BERT PATRIMONIAL fue constituida por Don Ángel Jesús, quien a su vez era Administrador de la sociedad deudora BERT-OIL, SL. De la documentación aportada resulta que la sociedad deudora VER-OIL SL fue constituida el 21 de julio de 1993 por Don Eulogio , Doña Eva y Don Ángel Jesús. Al inicio su domicilio social se estableció en la Carretera de Molins de Rei a Vic, Km. 325,08181 Sentmenat (Barcelona), siendo su actividad la venta al por Mayor de Gasoil, tipo C.

El capital social estaba distribuido por los tres socios fundadores, de modo que D. Eulogio suscribió 300 participaciones, y los demás fundadores 100 participaciones cada uno, si bien en fecha de 23 de mayo de 2005 se nombró Administrador único a Don Ángel Jesús; posteriormente, en fecha de 29 de diciembre de 2006 se cambió el domicilio social a la Avda. Principal, núm. 3 Polígono Industrial Can Clapers de Sentmenat.

Por otro lado, la sociedad BERT-PATRIMONIAL, SL fue constituida en fecha de 27 de marzo de 2002 por Don Ángel Jesús y su madre Doña Martina, nombrándose Administrador único a aquél, fijándose el capital social de 3.035 €, suscribiéndose de dicha parte del capital 3005 participaciones por Don Ángel Jesús y el resto (30 participaciones) por Doña Martina, de modo que el Administrador referido ostentaba el 99% del capital social. El domicilio social de esta empresa se fijó en la carretera de Molins de Rei a Vic, km. 32.5, 081081-Sentmenat (Barcelona) y su actividad principal era la de promoción, explotación y compraventa de toda clase de inmuebles. En principio, por lo tanto, se observa que el objeto social de ambas sociedades era distinto, la primera la venta de carburantes, fundamentalmente Gasoil tipo C, mientras que la segunda era una sociedad con finalidad inmobiliaria. No obstante, también se observa que hasta la fecha de 29 de diciembre de 2006 ambas sociedades tenían fijado el mismo domicilio social. Por otro lado, la empresa demandada BERT PATRIMONIAL SL es titular de dos fincas inscritas respectivamente en los Registros de la Propiedad núm. 4 de Sabadell y núm. 5 de Terrassa (vid. docs. 13 y 14 demanda). La primera de las fincas está sita en la parcela industrial de Sentmenat, Zona Industrial, Can Clapeers, Avd. Principal, de 2403 m2 de superficie, siendo de destacar que esta finca se adquirió en fecha de 4 de junio de 2002 (la sociedad había sido constituida el 27 de marzo de 2002), y fue en esta misma finca donde se constituyó el domicilio social de la deudora BERT-OIL SL (en adelante, BERT-OIL) en fecha de 29 de diciembre de 2006 (debe recordars que hasta esta fecha BERT-OIL y BERT PATRIMONIAL SL compartían el mismo domicilio social, pero curiosamente cuando lo cambia BERTOIL, fija como nuevo domicilio el de la finca propiedad de BERT PATRIMONIAL.

E. En el acto del juicio, el Sr. Eva, quien declaró en representación de sí mismo y de la sociedad, señaló que "a finales de 2008 por la crisis económica vendí el negocio de BERT-OIL; el producto lo destiné al pago de las deudas con los bancos, como leasing, préstamos etc., pero no llegó ni para pagar a los bancos". También reconoce que en la nómina de una administrativa (vid. doc. 6 demanda) se le reconocía una antigüedad desde el año 2000, pese a que la empresa se fundó el año 2002, porque venía de otra empresa del grupo. En cuanto a las facturas del contrato de arrendamiento de BERT-OIL (docs. 3 a 5 demanda) reconoce que fue administrador de esta sociedad, pero que la sociedad BERT PATRIMONIAL es tenedora de acciones de una empresa patrimonial más grande; y que ahora "el centro de lavado está arrendado a otra empresa". En cuanto a las relaciones comerciales entre la actora y BERT-OIL precisa que "nunca había tenido problemas de pago hasta los últimos meses, especialmente como consecuencia de la crisis; los clientes nos dejaron de pagar y nosotros tampoco podíamos; vendimos activos para pagar a acreedores, pero entonces no existía ninguna sentencia que nos obligara a pagar a MEROIL SA, por lo que no le pagamos". También destaca el distinto objeto social de BERT-OIL y BERT PATRIMONIAL, pues "la finalidad de ésta era invertir en promoción inmobiliaria, compramos terrenos y se les dio distintas actividades; llegamos a comprar dos solares, uno industrial y otro residencial; el industrial se alquiló a la empresa BERT-OIL".

Por otro lado, en cuanto a la situación del local de lavado y anexos del citado polígono industrial, declaró el testigo Don Roman, apoderado de una empresa, quien señaló que "conoce al Sr. Ángel Jesús porque le alquilé un local de lavado; el centro tenía sus clientes, con actividades y talleres; también disponían de un centro de distribución de gasoil, que lo llevaba la empresa PETROCAT, pero ahora hay otra empresa, que gestiona tanto el centro de distribución, como el centro de lavado".

F. De la documental aportada, especialmente de la referida anteriormente, que a prima facie existe una confusión de patrimonios de ambas sociedades, pues de ambas es Administrador Don Ángel Jesús, dándose la circunstancia que posee el 99% del capital social de la empresa BERT PATRIMONIAL, que curiosamente fue la que alquiló una finca suya a BERT -OIL, lugar en que ésta fijó su domicilio social. Hasta diciembre de 2006, sin embargo, ambas empresas mantenían el domicilio social. Es cierto que, desde un punto de vista formal, ambas sociedades tienen un objeto social distinto, y que entre la constitución de una y de otra median nueve años aproximadamente. No obstante, existe identidad de órganos, pues el Administrador único de ambas era D. Ángel Jesús y hasta finales de 2006 ambas tenían el mismo domicilio social en la funca de la Carretera de Molins de Rei a Vic, propiedad de la madre de Don Ángel Jesús, que, a su vez, era también sociedad minoritaria de la empresa BERT PATRIMONIAL. Por otro lado, como se destaca en la Sentencia de instancia, de la documental aportada no se deduce que BERT PATRIMONIAL dispusiera de una infraestructura y medios personales independientes. Por otro lado, como se ha indicado en la letra E de este fundamento jurídico, el Sr. Ángel Jesús conocía la existencia de la deuda con la entidad actora MEROIL, SA, si bien no le pagó porque no había ninguna Sentencia que le obligara. Al respecto debe destacarse que la Sentencia de primera instancia de aquella deuda era de 23 de octubre de 2008, cuando hacía dos años que venía la empresa BERT PATRIMONIAL SL, propietaria de dos fincas y época en que el propio Sr. Ángel Jesús afirma que fue pagando sólo la deuda de los bancos. Por otro lado, también debe destacarse que ambas sociedades celebraban sus Juntas en el mismo domicilio social (pp. 237 - 256, doc. 8 contestación a la demanda) y que ninguna de las dos empresas ha cumplido con la obligación de depósito de las cuentas anuales desde octubre de 2008.

En conclusión, se observa que entre ambas sociedades hay una confusión de patrimonios y un abuso de la estructura societaria para eludir las deudas contraídas, pues desde que el año 2008 la empresa BERT-OIL dejo se ser operativa, se observa que también BERT PATRIMONIAL incumplió su obligación de depositar las cuentas anuales; la actividad de ambas fue pasiva, si bien el Sr. Ángel Jesús indica que fueron pagando las deudas de los bancos, pero obviamente no de los demás deudores, mientras decidió mantener en el patrimonio de BERT PATRIMONIAL las dos fincas para evitar que éstas estuvieran afectas a la responsabilidad de las deudas contraídas. Desde el año 2006 BERT-OIL tenía como domicilio social una de las fincas de BERT PATRIMONIAL, controlada con su 99% del capital social por el Sr. Ángel Jesús, administrador de ésta y que, a su vez, lo era de la empresa BERT-OIL, arrendataria de la finca. En definitiva, de las circunstancias descritas en esta Sentencia, coincidentes esencialmente con las de la Sentencia de instancia, se concluye que existía una confusión de patrimonios entre ambas sociedades, ambas estaban controladas por el mismo Administrador y pertenecían al mismo grupo; también se considera que se utiliza la forma jurídica de la sociedad BERT PATRIMONIAL con la finalidad de fraude de ley y eludir de este modo el cumplimiento de las obligaciones de la entidad BERT -OIL.

En conclusión, deben desestimarse los motivos segundo y tercero del recurso de apelación interpuesto por lo actores, por lo que, conforme lo expuesto más arriba, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BERT PATRIMONIAL SL y Don Ángel Jesús contra la Sentencia de 14 de abril de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sabadell, revocándose parcialmente la misma en el único sentido de excluir de la acción ejercitada al demandado Don Ángel Jesús, absolviéndole de la acción interpuesta contra el mismo y confirmando la condena establecida por la Sentencia de instancia contra la entidad BERT PATRIMONIAL, SL.

TERCERO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No obstante, como se absuelve al demandado de la acción interpuesta por la actora, las costas causadas por éste en primera instancia se imponen a la actora, si bien se mantiene la condena de la entidad BERT PATRIMONIAL SL respecto de la acción contra ella ejercitada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por BERT PATRIMONIAL SL y Don Ángel Jesús contra la Sentencia de 14 de abril de 2016, dictada por la Ilma.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sabadell, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de excluir de la acción ejercitada al demandado Don Ángel Jesús, absolviéndole de la acción interpuesta contra el mismo y confirmando la condena establecida por la Sentencia de instancia contra la entidad BERT PATRIMONIAL, SL.

No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Las costas de primera instancia, causadas por Don Ángel Jesús, serán de costa de la actora, manteniéndose la condena de las costas de primera instancia contra la entidad BERT PATRIMONIAL, SL.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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