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El TSJ de Canarias anula el Plan para la Modernización de Maspalomas

14/06/2018
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La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su sede de Las Palmas ha estimado el recurso interpuesto por la entidad Oasis Beach Maspalomas contra el decreto 90/2012 de 22 de noviembre del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana que aprobó definitivamente en Plan para la Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad Turística del Municipio en el Área de Maspalomas, costa sur de Gran Canaria. La Sala entiende, entre otras cuestiones, que el plan vulnera el principio de justa equidistribución de beneficios y cargas y aplica de forma errónea y fraudulenta la figura de la actuación de dotación.

Poderjudicial.es

La decisión de la Sala anula tres sectores: la actuación definida en la ficha SA-07 Sistema de Actividad. Parking Ocio Faro de Maspalomas, la actuación 04 de las intervenciones en espacio privado Kioskos Comerciales en Meloneras y la actuación 14 de las previstas en las intervenciones en espacio privado, referida al Ocean Park.

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)

Sección: 2

Fecha: 18/05/2018

N.º de Recurso: 157/2013

N.º de Resolución: 119/2018

Procedimiento: Contencioso

Ponente: JUAN IGNACIO MORENO-LUQUE CASARIEGO

Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Canarias

Sala de lo Contencioso

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de mayo de 2018.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000157/2013, interpuesto por D./Dña. OASIS BEACH MASPALOMAS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D./Dña. ELENA HENRIQUEZ GUIMERA y dirigido por el Abogado D./Dña. PABLO GONZALEZ PADRON, contra D./Dña. CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, PARKING MASPALOMAS S.A., AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y COGORSA S.L., habiendo comparecido, en su representación y defensa D./Dña. TANIA ALEJANDRA DOMINGUEZ LIMIÑANA, y MARIA DOLORES APOLINARIO HIDALGO y D./ Dña. SERV. JURÍDICO CAC LP, y ASES. JUR. AYTO. SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, versando sobre URBANISMO. Siendo Ponente el limo. Sr. Magistrado D./Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que es objeto del presente recurso la impugnación del Decreto 90/2012 de 22 de noviembre del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, por el que se aprueba definitivamente el Plan para la Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad Turística del Municipio en el Área de Maspalomas, Costa Sur de Gran Canaria (en adelante PMM) y además en concreto la nulidad de las actuaciones siguientes:

La actuación definida en la ficha SA-07 Sistema de Actividad. Parking Ocio Faro de Maspalomas. La actuación 04 de las intervenciones en espacio privado "Kioskos Comerciales en Meloneras" y La actuación 14 de las previstas en las intervenciones en espacio privado, referida al "Ocean Park" SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia, Que anule el PMM.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia, desestimatoria.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Que es objeto del presente recurso la impugnación del Decreto 90/2012 de 22 de noviembre del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, por el que se aprueba definitivamente el Plan para la Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad Turística del Municipio en el Área de Maspalomas, Costa Sur de Gran Canaria (en adelante PMM) y además en concreto la nulidad de las actuaciones siguientes:

La actuación definida en la ficha SA-07 Sistema de Actividad. Parking Ocio Faro de Maspalomas.

La actuación 04 de las intervenciones en espacio privado "Kioskos Comerciales en Meloneras".

La actuación 14 de las previstas en las intervenciones en espacio privado, referida al "Ocean Park".

Segundo: La solicitud de nulidad de tales determinaciones del Plan se basa, resumidamente, en los siguientes argumentos:

a) Las determinaciones citadas, vulneran el principio de justa equidistribución de beneficios y cargas dentro del mismo ámbito urbanístico ya ejecutado. cuestión a la que ya nos hemos referido.

b) El PMM aplica de forma errónea y fraudulenta la figura de la actuación de dotación para intentar soslayar la infracción del citado principio de beneficios y cargas, creando un inmenso ámbito de actuación de dotación coincidente casi en su totalidad con la urbanización turística de San Bartolomé de Tirajana c) Circunstancias que conllevan la producción de varias reservas de dispensación que determinan la nulidad de pleno derecho de las determinaciones impugnadas del PMM en el sentido expresado en el escrito de demanda.

Se argumenta como cuestiones generales del PMM, 1.- La improcedente forma de modificación de las determinaciones del planeamiento; 2.- Su incorrecta cobertura jurídica; 3. La vulneración del principio de igualdad y justa equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento; 4.- La improcedente aplicación de la figura de la "actuación de dotación" y 5.- La existencia de una reserva de dispensación en toda regla.

Todas ellas se contemplan como vulneración de la normativa de planeamiento en las tres actuaciones referidas.

Tercero: Que sobre las primeras cuestiones relativas a la forma de modificación de las determinaciones del planeamiento, cobertura jurídica y equidistribución del planeamiento, ya nos hemos referido en nuestra sentencia de fecha 4 de mayo de 2018 (Rec. 171/2013 ) donde en nuestro fundamento 3° decíamos:

Que esta Sala ya se ha pronunciado en diversas Sentencias sobre la nulidad del PMM de San Bartolomé de Tirajana, en concreto en los recursos 119/2013; 66/2013; y 176/2013, en donde la Sala se mostró de acuerdo con tales consideraciones, procediendo a la anulación del plan.

En cuanto a las otras consideraciones; se refiere la demanda específicamente a la improcedente aplicación de la figura de la "actuación de dotación"; alegación a la que ya se refirieron también aquellas sentencias considerando, que no podemos compartir las afirmaciones de la administración, por un doble motivo; ya hemos visto que todas las actuaciones previstas en el PMM enjuiciado no son de dotación y además, las denominadas actuaciones de dotación así calificadas en el PMM., no tienen tal naturaleza.

Pero es que además y muy principalmente no podemos compartir la afirmación de que "las actuaciones de dotación no conllevan el derecho y deber de ejecutar la urbanización en régimen de equidistribución de beneficios y cargas", simplemente porque es contrario a lo que disponen las normas de aplicación.

Así, el art. 16 del TR 2/2008 en la redacción vigente al momento de aprobación del PMM enjuiciado, --y acentuado en su redacción posterior--, establecían un régimen de cargas de los propietarios cuya observación está ausente en el Plan examinado entre ellas: "1. Que las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales:

a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.

En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística.

En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entenderá referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación.

Con carácter general, el porcentaje a que se refieren los párrafos anteriores no podrá ser inferior al 5 por ciento ni superior al 15 por ciento.

La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 por ciento en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo.

La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del apartado primero del art. 10.

c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable.

Entre las obras e infraestructuras a que se refiere el párrafo anterior, se entenderán incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua que se requieran conforme a su legislación reguladora y la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá incluir asimismo las infraestructuras de transporte público que se requieran para una movilidad sostenible.

d) Entregar a la Administración competente, junto con el suelo correspondiente, las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública".

También en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, norma que derogó la anterior, pero en la que según el auto del Tribunal Constitucional estaba presente el respeto al principio de equidistribucion, expresamente en sus arts. 6, 7 y 8, se precisa que las actuaciones de rehabilitación edificatoria y de regeneración y renovación urbana tienen la consideración de actuaciones de transformación urbanística y edificatoria, conforme a lo regulado en la legislación básica; prevé que cuando se pretenda ejecutar en suelos urbanizables o urbanos no consolidados los convenios de renovación suscritos no alterarán los procesos de equidistribución, cesión y urbanización efectuados.

Pero lo que es ahora más importante, las actuaciones de dotación en suelo urbano consolidado (suelo urbanizado en la legislación estatal) siempre van destinadas a la obtención de suelo para dotaciones públicas, lo que no ocurre en la mayoría de las actuaciones previstas que solamente prevén el aumento de edificabilidad o el cambio de un uso a otro de mayor valor urbanístico, previo abono del 15 % del incremento del aprovechamiento en concepto de plusvalía, el cual sería exigible en todo caso y además del suelo para dotaciones, es decir, el propietario tendría que ceder el suelo y abonar la plusvalía.

Contraviene la naturaleza de las actuaciones de dotación, autorizar el aumento de la edificabilidad en parcelas de un extenso ámbito que comprende prácticamente toda la urbanización turística de San Bartolomé de Tirajana, sin la más mínima explicación o motivación sobre el porqué se eligen las mismas y sin que de la misma se deduzca, como así lo ordena el transcrito artículo legal, "obtener la dotación que precisa el ámbito en que se actúa", sino que el objetivo es realmente el aumento de la edificabilidad o cambio de uso cualificado de parcelas de manera singular y específica, sin atender a los criterios lógicos y coherentes del planeamiento general aprobado o al menos sin que exista una explicación sobre tal elección.

Ciertamente la equidistribución, esto es, el reparto igualitario de los beneficios y cargas derivados de la ejecución del planeamiento, no aspira a lograr una igualdad suprema, sino que es un intento de igualar en la medida establecida por la Ley. No hay equidistribución de beneficios y cargas entre distintas clases de suelo; tampoco tiene que haberla necesariamente entre sectores distintos de la misma clase de suelo, ni siquiera entre los propietarios afectados por el mismo plan, pero incluidos en diferentes ámbitos o unidades de ejecución, pero resulta que en el Plan examinado no existe distintos ámbitos, unidades o sectores de suelo, y tampoco se explica tales elecciones.

El ejercicio de la potestad de planeamiento, o su modificación, a través del llamado ius variandi es discrecional, en el sentido de que la Administración puede elegir libremente entre diferentes opciones posibles, con tal que guarde coherencia lógica con la realidad que integra su presupuesto y no implique una desviación injustificada de los criterios del planeamiento general, como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 22 de diciembre de 1990 y 23 de noviembre de 1998.

Ahora bien, siguiendo la Sentencia de 16 de noviembre de 1987 cabe señalar que, ciertamente, el planeamiento, en su pura configuración, instaura una situación de clara desigualdad entre los propietarios cuyos terrenos se destinan a muy distintos destinos urbanísticos. Pero inmediatamente ha de indicarse que tal desigualdad encuentra correctivo en las técnicas establecidas para lograr la justa distribución de los beneficios y cargas del planeamiento, de acuerdo con el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas o equidistribución.

Por lo tanto si bien es cierto de que la Administración goza de discrecionalidad en el planeamiento (incluso para alterar o modificar el mismo), no menos cierto es que no puede soslayar la aplicación del principio de equitativa distribución de beneficios y cargas o equidistribución.

Cuarto: Por otra parte en cuanto a la existencia de una "Reserva de Dispensación" que se define como nula de pleno derecho por constituir un trato desigual dentro de un ámbito plenamente homogéneo, dicha afirmación se concretan en el análisis específico de las determinaciones impugnadas, sobre las que cabe hacer la siguiente consideración:

Aunque es cierto, como sostiene la Letrada de la Comunidad Autónoma de Canarias, que la equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios tiene su aplicación en el ámbito propio de la gestión y, por lo general, no aplica a la ordenación urbanística, el justo equilibrio en el reparto de los beneficios y las cargas urbanísticas debe reputarse como un principio general del ordenamiento jurídico de modo que un desequilibrio en la asignación de los beneficios (desajustes de aprovechamiento entre distintas áreas) o en las cargas (adscripciones de sistemas generales a dichas áreas), aunque legales, deben ser especialmente justificadas o motivadas por el planificador so pena de tener la ordenación por arbitraria.

Y en este este sentido, la Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo número 2783/2015 de 27 de mayo recuerda, que (FJ3) "el principio equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados -como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, ha sido configurado como principio general del urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de la ejecución ( STS 1029/2012 )".

Con anterioridad el mismo Tribunal Supremo (Sentencia de 6 de mayo de 2011 ) tras indicar que "el principio de equidistribución de beneficios y cargas, de su reparto equitativo, constituye una exigencia básica en relación con los propietarios afectados por una actuación urbanística", y que "este principio de justa distribución es tributario del derecho constitucional a la igualdad del artículo 14 de la CE, en la medida en que ha de garantizarse que ninguno de los propietarios tenga un trato discriminatorio en el reparto de beneficios y cargas", concluyó que:

"Esta exigencia igualitaria se ha de proyectar, de modo horizontal, a las distintas fases de adopción de decisiones, desde el planeamiento a la gestión y a la ejecución. De modo que, aunque es cierto que normalmente, y esto es lo que señala la sentencia recurrida, es en la fase de ejecución cuando se puede apreciarse el recto entendimiento y aplicación de este principio, sin embargo, en este caso dicha infracción se aprecia ya en la fase de planeamiento.

Así es, las determinaciones del plan predeterminan ya un trato discriminatorio sin necesidad de esperar a lo que sucede en las fases posteriores que, en todo caso, no pueden contradecir a las previsiones del planeamiento.

Obsérvese que las unidades de ejecución están establecidas en el propio plan recurrido en la instancia, que fija también para cada área de reparto, Identificada con cada unidad, el aprovechamiento tipo. De modo que el diseño establecido impide desde ese momento la justa distribución de beneficios y cargas, porque ya en el inicio se introduce el germen de la discriminación." Y en la Sentencia de 23/2/2012, se señaló: "El derecho a la distribución equitativa de cargas y beneficios -como realización del principio de justicia en materia de urbanismo- implica que la efectividad de unos y otros deba producirse de forma simultánea, pues sólo de esa forma cumple su finalidad. Tal principio es incuestionable en la ejecución del planeamiento por polígonos o unidades de actuación, en que los efectos de la aprobación de los instrumentos de equidistribución -compensación, reparcelación o análogos- llevan implícita tal simultaneidad, pero tal principio debe operar con igual rigor en el supuesto de suelos urbanos consolidados; supuesto en el que la ejecución se produce de forma asistemática, y en que es exigible que la ordenación prevista en el planeamiento sea completa, lo que pasa por definir las cargas y definir y concretar también las posibilidades edificatorias y de uso de las parcelas." La traslación de dicha doctrina al caso que ahora nos ocupa impone la estimación también por este motivo del recurso.

Quinto: En cuanto a las costas, tras la modificación operada por la Ley 37/2.011 el Artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Este es el supuesto en que nos encontramos, habida cuenta de que la simple tramitación del procedimiento y sus incidencias pone de relieve la complejidad del recurso y las dudas jurídicas que representa, por lo que no procede realizar condena en costas.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de OASIS BEACH MASPALOMAS S.L frente al acto y Plan de Modernización Mejora e Incremento de la Competitividad del Sector Turístico de San Bartolomé de Tirajana, antes identificado, que declaramos nulo y consecuentemente anulamos incluidos los tres sectores referidos, sin imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, to pronunciamos, mandamos y firmamos.

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