Iustel
Alega el condenado, entre otros motivos, la indebida aplicación del art. 370.3 del CP, al haberse apreciado la hiper-agravación sólo por el hecho de ser propietario de la embarcación, sin atribuirle una misión relevante en el transporte de la droga. Al respecto señala la Sala que la aplicación de la cualificación se produce al tratarse de una embarcación empleada como medio de transporte específico que por su capacidad y motores empleados justifican un plus de agravación, a lo que se une el peso neto de la sustancia incautada de 1.280 kilos que ya evidencia la correcta aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. En relación a la relevancia de su participación, la sentencia recurrida apreció una capacidad de decisión sobre el destino de la droga en el acusado recurrente, que no sólo adquirió el yate, sino que materializó el alijo, teniendo un papel principal.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 745/2017, de 17 de noviembre de 2017
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 614/2017
Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
En Madrid, a 17 de noviembre de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Cesareo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Garnica Montoro.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado Mixto n.º 4 de Chiclana de la Frontera incoó Diligencias Previas con el n.º 1690 de 2013 contra Cesareo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha 30 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que: El 25 de septiembre de 2016 el acusado Cesareo compró una embarcación tipo yate modelo Corniche 31 con matricula....-KI-....-....-.... con número de casco NUM000 con 9,52 metros de eslora y 3, 53 metros de manga, con dos motores de 6 cilindros intraborda de la marca Volvo Penta modelo KAMD42A, para destinarla al transporte de hachís; lo que materializó el 4 de noviembre de 2013, al encontrarse su embarcación fondeada en el caño de Sancti Petri en Chiclana de la Frontera conteniendo en su interior 41 fardos de hachís con un peso neto total de 1246297 gr. arrojando positivo en THC del 9,2 % y 1 fardo conteniendo bellotas con un peso neto de 34650 gramos arrojando positivo en THC de 23,6 %, sustancias que el acusado destinaba al trafico a terceras personas. La sustancia fue incautada por una patrulla del Servicio Marítimo de la Guardia Civil que se hallaba de vigilancia en la zona y procedió a inspeccionar el barco, que en ese instante carecía de tripulación a bordo y luz alguna, teniendo las puertas traseras abiertas, sin que existiera síntoma alguno de forzamiento que indicara que hubiese sido sustraída. El valor de la droga intervenida es de 1.931.916 euros en el mercado.La citada embarcación ha sido tasada pericialmente en la suma de 26.500 euros. Sobre las 01:00 horas del día 4 de noviembre de e 2013 los acusados Pascual y Jose Francisco navegaban sin luces a bordo de una embarcación de fibra tipo bote sin marca ni numeración, de 3,80 metros de eslora y 1,50 metros de manga, con un motor fuera aborda de 5 HP de marca Yamaha, de nombre "Torbellino", con propietario desconocido, que se alejaba de la embarcación de matrícula....-KI-....-....-...., siendo interceptados por los Agentes de la Guardia Civil a 20 metros de esta".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"1.- Que debemos condenar y condenamos a Cesareo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud ya definido, en su modalidad de extrema gravedad por empleo de embarcación y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.500.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días de privación de libertad y con imposición de 1/3 costas procesales. Así mismo procede el abono de todo el tiempo que hayan permanecido en situación de prisión preventiva. Conforme los artículos 374 y 127 del C.P. no procede el comiso de los motores incautados y de la embarcación descritos en los hechos probados en virtud del principio acusatorio quedando sujetos dichos bienes a la vía de apremio para el abono de la pena de multa. 2.º.- Que debemos de absolver y absolvemos a Jose Francisco y Pascual del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado declarando de oficio dos tercios de las costas procesales. Contra la presente cabe interponer recurso de casación, que se preparará mediante escrito autorizado con firma de letrado y procurador en el plazo de cinco días desde la última notificación y conforme disponen los arts. 855 y 856 y concordantes de la LECr ".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Cesareo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cesareo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- En base a lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J., por infringirse lo dispuesto en el art. 24.2 de la C.E., al vulnerarse el principio de presunción de inocencia.
Segundo.- Infracción de ley con fundamento en el art. 849.2.º L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.
Tercero.- El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el art. 24 C.E., vulneración del principio acusatorio y de la tutela judicial efectiva por incurrir la sentencia en incongruencia en relación con el relato histórico del escrito de acusación.
Cuarto.- De manera subsidiaria a los anteriores, por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., se denuncia una aplicación indebida del art. 66.1 C.P.
Quinto.- Subsidiariamente a los anteriores, el motivo quinto se ha formalizado por estricta infracción de ley, esta parte recurrente alude a la aplicación de la hiperagravante del art. 370.3 del C. Penal.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de octubre de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J., el recurrente en el primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E.).
1. Sostiene que no existe en la causa prueba de cargo suficiente que acredite que el acusado es autor del delito que se le imputa, consistente en un transporte en su embarcación de una gran partida de hachís, valorada en cerca de 2 millones de euros.
La razón fundamental es que apoyándose la sentencia en prueba indiciaria, que justifica la autoría o participación en el alijo de la droga, existían otras explicaciones alternativas más favorables al acusado, que no han sido tenidas en cuenta por el Tribunal. A su vez considera que la inferencia no ha sido concluyente.
A continuación analiza la mayor parte de los indicios, oponiendo otras explicaciones o relatos alternativos. Lo hace en relación a los hechos base n.º 1.º, 2.º, 3.º, 5.º, 7.º, 8.º y 9.º, alguno de los cuales considera no concluyentes, y a otros opone unas explicaciones personales, que el Tribunal ha podido considerar acerca de su credibilidad, pero que en todo caso, no las ha reputado influyentes o con repercusión en la decisión condenatoria.
Examina el testimonio de los dos guardias civiles que han aportado indicios esenciales para justificar el tenor de la sentencia, dando su particular interpretación a los mismos.
2. Constituye doctrina consolidada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la capacidad probatoria de la prueba indiciaria o circunstancial es incuestionable, en ausencia de prueba directa, para acreditar la existencia del hecho y la participación en él del culpable.
Sin embargo a tal modalidad probatoria por sus características se le ha exigido que se halle adornada de unos condicionamientos que contribuyan a dar consistencia a la misma.
Las exigencias jurisprudenciales podemos resumirlas del siguiente modo:
"La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:
1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
Respecto a los indicios es necesario:
a) que estén plenamente acreditados.
b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.
c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.
d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.
e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:
a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.
b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
Por otra parte esta Sala también ha dejado claro, que la razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos u otras interpretaciones de los mismos, de modo que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por un relato o explicación fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.
En nuestro caso la Sala ha dispuesto, según explica en el fundamento jurídico primero, de una potente prueba indiciaria para declarar con garantías y seguridad la participación esencial del acusado en el alijo incautado, permitiendo concluir (porque los hechos son tozudos en este punto) que la embarcación se adquirió para transportar droga, aunque en un momento posterior el acusado tuviera previsto venderla.
Pero lo determinante es que la inferencia del Tribunal, en buena medida sostenida en la prueba personal (testimonio del acusado, declaración de los dos agentes de la guardia civil), contó con la absoluta inconsistencia de la prueba de descargo ofrecida por el recurrente, dando una versión de los hechos que chocaba con las conclusiones ponderadas y más razonables del Tribunal de instancia.
Como tiene dicho esta Sala y el Tribunal se encarga de recordar, "las declaraciones inverosímiles o poco creíbles de los inculpados no conforman ni se consideran prueba de cargo, sino que lo que hacen es "no desvirtuar la que ya existe en su contra, reforzándola", o "la inveracidad de un contraindicio deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".
En consecuencia si ante una prueba de cargo indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado no se contrapone a dicha prueba una explicación racional y mínimamente verosímil, en tal caso las manifestaciones del acusado, en ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.
3. La parte recurrente trata de dar otras explicaciones alternativas a los indicios secundarios que refuerzan a los esenciales, pero que carecen de importancia, por cuanto no sostienen la versión única y persistente de los hechos dados por el acusado.
Así, a título de ejemplo en el hecho primero y segundo cuando se trata de dar valor económico a la embarcación la Sala se acoge al dictamen pericial, mientras que el recurrente trata de probar que fue una cantidad menor la que finalmente se manejó en el contrato privado de compraventa.
Añade que la embarcación era de segunda mano y la compró a plazos, sin que justifique fehacientemente estos hechos por otra parte irrelevantes para acreditar su participación en el transporte del hachís. Nos dice que la compró para revenderla, lo que también es inocuo, si esa era su pretensión, que puede cambiar con el tiempo, pero el día de autos, cuando fue hallada con una inmensa carga de hachís no la había vendido.
El Tribunal lo relaciona con el escaso sueldo que percibía en el trabajo, para realizar los desembolsos hechos. Ello hace que se torne plenamente razonable, que la finalidad de la embarcación no era destinarla a "recreo".
Sobre el hecho de ser registrada o no (Registro de embarcaciones), constituye un indicio, con pretensiones de ocultación, pero sigue siendo indiferente para acreditar la autoría.
Respecto a la explicación alternativa acerca de la reparación que fue hecha en la embarcación y su precio el Tribunal sentenciador se apoyó en prueba documental, perfectamente fiable.
A su vez el acusado considera insuficientemente acreditado que la embarcación fuera retirada dos días antes del 4 de noviembre de 2013, fecha de los hechos de una marina próxima, cuando el Tribunal contó con el testimonio de un agente de la guardia civil que así lo acreditaba. En definitiva el recurrente examina los indicios y trata de dar otra explicación a los mismos. Pero lo determinante en orden a la autoría del hecho, es que olvida el recurrente, como dijimos al principio de este epígrafe, que el relato alternativo ofrecido, choca con prueba contradictoria debidamente valorada por el Tribunal de instancia.
En la causa, como refleja la Audiencia en la página 7.ª de la recurrida, "el acusado -que adquirió la embarcación el 25-9-13- para revenderla, el sábado (2 de noviembre) vio que no estaba la embarcación y fue a la guardia civil acompañado de su hermano y no le permitieron denunciar porque no era titular registral, lo que no se compadece con el hecho de que no conste ninguna señal ni síntoma de forzamiento, tampoco explica cómo no ha registrado la embarcación valorada en 26.500 euros". Además el acusado retiró personalmente la embarcación dos días antes del descubrimiento de la misma con droga, de una marina próxima (testimonio del agente de la guardia civil NUM001 ).
Es inaceptable la excusa que ofrece para excluir cualquier intervención en el hecho, que como dueño de la embarcación, debía tener respecto de la utilización o su uso por terceros con los que se habría concertado.
Ante el robo de una embarcación, incluso denunciada por un tercero (en cuanto delito perseguible de oficio), la guardia civil, ha de tomar constancia de la denuncia, y nada de lo afirmado confirma la guardia civil.
La inexistencia de indicio alguno que acredite cualquier forzamiento, o la obtención de las llaves del motor, que no denuncia el recurrente (ni haberlas sustraído, ni prestado a terceras personas, ni haberlas extraviado).
El acusado pudo ofrecer quizás otro relato más creíble, pero el que desde el principio adujo y siempre mantuvo, carece de la menor consistencia, y nos aboca en una relación lógica directa, a estimar que el acusado participó con actos esenciales (realizados por el mismo o por terceros con los que se concertó) para el uso de la embarcación e introducción en la misma de un alijo de droga valorada en casi dos millones de euros.
Los dos acusados detenidos y absueltos que en la noche del 4 de noviembre de 2013, navegaban sin luces a bordo de una embarcación de fibra tipo bote sin marca ni numeración, de propietario desconocido, que se alejaba del barco del acusado, siendo interceptados por los agentes de la Guardia Civil a 20 metros de allí, nada tenían que ver con la misma, a falta de otra acreditación. Pero aunque la hubieran tenido, ésta pasaría por el concierto o voluntad del propietario de la misma, que es precisamente el acusado.
En conclusión, la Audiencia que ha dispuesto de inmediación para valorar la prueba objetiva, de naturaleza indiciaria, particularmente la de componente personal, ha llegado a la conclusión de que "no abriga la menor duda de que" concurren rotundos y concluyentes indicios incriminatorios para deducir con garantías y seguridad que el acusado adquirió la embarcación para destinarla en principio al transporte de hachís lo que materializó el 4 de noviembre de 2013 al introducir en la misma (por sí, o por otros a sus órdenes o concertados con él) 1280 kilos de hachís, con un valor de mercado de casi dos millones de euros.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, con sede en el art. 849.2.º L.E.Cr., alega error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en la causa.
1. Los documentos que, a juicio del recurrente, demostrarían el error son los siguientes:
1.- Folios 169 y 170. Tasación pericial de la embarcación donde se descubrió la droga
2.- Folios 24 y 163. Contrato de compraventa de fecha 25 de septiembre.
3.- Folio 30. Formulario en blanco sin rellenar.
4. Folio 31. Factura de estancia anual del puerto de Sotogrande, por un periodo comprendido desde el 7 de octubre de 2013 hasta el 6 de octubre de 2014.
5. Nóminas laborales del Sr. Cesareo aportadas en las cuestiones previas del juicio oral.
A continuación el recurrente accede a otros datos o elementos probatorios, o a interpretaciones personales que pretenden obtener resultados opuestos a lo establecido en el factum. Así, por ejemplo, frente al valor de tasación pericialmente determinada de la embarcación, se opone la cantidad fijada por los peritos en la compraventa a efectos fiscales.
Nos dice igualmente el censurante que el Tribunal "a quo" ha errado en la valoración de los documentos consistentes en factura del puerto de Sotogrande y de las nóminas sociales que constan en la causa en relación a la actividad laboral que ejercía el impugnante, realizando una interpretación imprecisa.
Concreta que no aparecen unidos al procedimiento otros documentos que desvirtúen la tesis que él mantiene, e igualmente añade ".... en relación a los evidentes errores apreciados en la documentación literosuficiente obrante en autos, a su juicio, han sido determinantes a la hora de dictar el fallo por el que ha sido condenado".
Concluye "que la defensa ha verificado todos y cada uno de los particulares documentos sobre los que entiende que se han valorado erróneamente por parte del Tribunal", supuestamente por efecto de los documentos invocados.
2. Los requisitos exigidos por un motivo de esta naturaleza son conocidos por el recurrente, al tratar de demostrar que los ha cumplido todos.
Sin embargo lo que se evidencia es un mal entendimiento del contenido y alcance del motivo.
Recordemos estos requisitos:
A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.
C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.
E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).
G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).
3. El enfoque equivocado del motivo se trasluce de determinadas expresiones del mismo que aluden a errores valorativos de la prueba, cuando tal cometido compete de forma exclusiva y excluyente del Tribunal.
Los documentos que cita el motivo son reales y existentes y nadie los pone en entredicho. Lo único que se pretende es desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas por al Audiencia en base a los mismos. Por tanto el recurrente lo que propugna es que se proceda a una nueva valoración de las pruebas por este Tribunal, contraponiendo a los documentos que invoca y en los que se ha apoyado el Tribunal para fundamentar y dictar una sentencia de condena, otros elementos probatorios o consideraciones argumentales para enervar la valoración hecha por el Tribunal.
Sin embargo, resulta que si a dichos documentos se oponen otras pruebas o datos probatorios, ya no constituye prueba única, no contradicha por las que el Tribunal aduce, ya que concurrirían con los documentos que el recurrente cita. Al existir pruebas contradictorias, solo el Tribunal de instancia tiene capacidad para valorar todas ellas y llegar a las pertinentes conclusiones.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el motivo del mismo número, en base al art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. (preceptos que no cita el recurrente), considera que se infringió el art. 24 C.E.
1. Según el recurrente se ha producido una infracción del principio acusatorio, incurriendo en una incongruencia sentencial al existir un desajuste entre los hechos imputados por la acusación en sus conclusiones definitivas y el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
La sentencia ha de respetar escrupulosamente los hechos que han sido objeto del juicio y que constituyen el soporte fáctico del proceso. La alteración de esos hechos, con inclusión de unos u omisiones de otros que no deriven o se extralimiten de los debatidos en el juicio, llevará aparejada la incongruencia de la sentencia.
El recurrente concreta dos alteraciones esenciales:
1) En los hechos imputados, apartado 1.º, se señala como día en que fue intervenida la embarcación con un cargamento de hachís, el 4 de octubre y en la sentencia se establece que fue el 4 de noviembre de 2013.
2) También al describir la embarcación intervenida, que según el factum se adquirió para destinarla al transporte de hachís, añade: lo que materializó el 4 de noviembre de 2013.
Las partes acusadoras pudieron alterar o modificar los hechos objeto de acusación y no lo hicieron.
A pesar de tal protesta la parte recurrente invoca la S.T.S. de 26 de septiembre de 2016, que entre otras cosas nos dice ".... en calificaciones definitivas se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por la actividad probatoria, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Cr. en el que cabe el cambio de tipificación penal.
2. La doctrina del T. Supremo sobre esta cuestión, ha dejado claro que no se exige absoluta inmutabilidad del escrito acusatorio que imputa unos hechos presuntamente delictivos.
Lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa. Como declara la STS 977/2012, de 30 de octubre, "lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación, así como especificarlos o concretarlos. Conforme a esa doctrina la STS 572/2011, de 7 de junio, no consideró que el deber de congruencia supusiese óbice para que la Audiencia recogiese como hechos probados varios episodios de ocupación de droga que no eran mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación. Razona así: "se dice por el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se hizo referencia a hechos que no estaban en la calificación del Ministerio Fiscal. En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las SSTS 1328/2009 de 30 de diciembre y 523/2010 de 1 de junio, es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.
3. En base a tal doctrina y fijando nuestra atención en el supuesto concreto hemos de manifestar lo siguiente:
1) La diferencia de fecha es un simple error material corregible, pudiendo subsanarse en cualquier momento por la vía de la aclaración ( art. 267.1 y 3 L.O.P.J. y art. 161 L.E.Cr.). La fecha en que se descubre la embarcación portando droga es un dato objetivo indiscutible que consta en el atestado policial, donde se hace mención de la fecha del descubrimiento y detección de la droga, que no era otra que la de 4 de octubre.
2) Respecto a la concreción de que fue el recurrente quien materializó la dedicación de la embarcación al transporte, implica una descripción más precisa, que no se aporta en la calificación del Fiscal, y que tuvo por causa y se basó en la prueba que se practicó en el juicio a instancia de la defensa sobre tales hechos.
Ello hace que no se advierta vulneración alguna del principio acusatorio, en tanto no se produjo mutación esencial entre el escrito de acusación y el relato probatorio y la defensa pudo ejercer la contradicción en el juicio.
Cabe insistir en que el marco acusatorio no es inflexible, ya que puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos y de mero detalle no afectantes al derecho de defensa.
Por todo ello el motivo debe claudicar.
CUARTO.- En el correlativo y con asiento procesal en el art. 849.1.º L.E.Cr. el recurrente protesta por la incorrecta aplicación del art. 66.1 C.P.
1. Argumenta el impugnante que la sentencia no tiene en cuenta las circunstancias favorables que concurren en el recurrente a la hora de imponer la pena, siendo así que jamás fue visto en la embarcación ni tan siquiera se encontraba en los alrededores, que carece de antecedentes penales, y que ha mantenido una actitud intachable en todo el proceso, encontrándose a disposición del órgano judicial, acudiendo a las citaciones, declarando y facilitando todo tipo de datos; solicitando que se estime el motivo sin concretar el efecto que ha de producir tal estimación.
2. Antes de dar respuesta al reparo hemos de dejar sentado que la facultad indivualizadora de la pena la posee el Tribunal de instancia correspondiendo al de casación una residual competencia de controlar la individualización en aquellos particulares casos, en que se aparta el Tribunal de origen de los criterios normativos existentes para determinar la pena, o cuando lo haga con arbitrariedad o sin respetar el principio de proporcionalidad.
En nuestro caso, no concurrían circunstancias atenuantes o agravantes. Sí incidían la cualificación de notoria importancia art. 369.5.º C.P. y la extrema gravedad ( art. 370 C.P.).
Pues bien si por razón de la primera y a la vista del notable exceso de la notoria importancia de la droga (más de 2 Kg. 500 gr.), se hacía merecedor de la elevación en un grado la pena ( art. 369.5 C.P.), hemos de considerar igualmente que la extrema gravedad permite imponer la pena del art. 368 C.P. uno o dos grados superior, y si por razón de la primera agravación ( art. 369.5 C.P.) ya pudo elevar la pena superior, la extrema gravedad (por el empleo de embarcación) aconseja en base al principio de proporcionalidad elevarla a dos grados y siendo así la pena impuesta de 4 años y 7 meses está próxima al mínimo legal.
En cuanto a la multa el Tribunal tiene en cuenta las dos sanciones pecuniarias a imponer, una la prevista en el art. 370 C.P. por remisión al 368 C.P. y otra la referida al art. 370 párr. final, ambas compatibles. El importe de las multas (pena en dos grados superior) de una cifra de 5.795.748 euros cada una, arrojaría un total de 11.591.496 (el doble).
El Tribunal de instancia impuso la pena en su mayor intensidad 11.500.000 euros, pero no es menos cierto que, partiendo de que va a resultar prácticamente imposible satisfacer esa cantidad el arresto sustitutorio ha sido inferior (30 días de arresto).
Por todo ello el motivo ha de decaer.
QUINTO.- En el último de los motivos, amparado en el art. 849.1.º L.E.Cr. alega indebida aplicación del art. 370.3 del C.P.
1. La improcedente aplicación del precepto se produce -según el impugnante- al haberse apreciado la hiper-agravación de extrema gravedad por la utilización de una embarcación, solo por el hecho de ser el propietario de la misma, no especificando la sentencia que sea la persona que transportó la droga, sin apreciar la existencia de una infraestructura delictiva, no superando la cantidad de droga los límites cuantitativos exigidos por la jurisprudencia, ni siendo elevada su pureza.
Añade que pese a tratarse de una embarcación apta para ser incluida en el marco agravatorio del art. 370 C.P., la sentencia no ha hecho una correcta valoración acerca de los elementos de carácter subjetivo, en cuanto el papel del condenado en la supuesta trama delictiva, al condenarle por el mero hecho de ser propietario de la embarcación, sin atribuirle una misión relevante en el transporte de la droga.
2. Respecto a la aplicación de la cualificación, la sentencia, como argumenta el M.º Fiscal, se produce al tratarse de una embarcación empleada como medio de transporte específico, cuyas características se observan en la diligencia de inspección ocular obrante al folio 68 a 73 de las actuaciones, constando fotografías, considerando que por su capacidad y motores empleados justifican un plus de agravación, unido a que el peso neto de la sustancia incautada 1.280 kilos supera con creces el límite de los dos kilos y medio que ya justifican el subtipo agravado de la notoria importancia en este caso.
Tal embarcación encaja en la descripción que hace el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 25 de noviembre de 2008 sobre el art. 370.3 C.P.; y la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, incluye en la agravación a las "embarcaciones"; ampliación que justifica la Exposición de Motivos para "precisar más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas".
3. En relación a la importancia o relevancia de la participación, existe una doctrina jurisprudencial que no aplica la cualificación a los meros ejecutores.
Al acusado, simplemente se le considera dueño de la embarcación, pero no se describe un papel relevante.
En efecto, como hemos dicho en la S.T.S. 224/2007 de 19 de marzo faltaría especial reprochabilidad en la vertiente subjetiva del hecho. "No cabe hablar de reprochabilidad extrema respecto de una persona que tiene encomendada una función tan secundaria en lo que constituye toda la mecánica operativa y organizativa, como es la descarga del hachís desde la embarcación al vehículo o a un camión. Estimamos que constituye la última escala en esa trama delictiva y tal comportamiento no encaja en esta hiper-agravación del art. 370 C.P. que debe aplicarse a aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión y nunca a los medios subalternos, sin perjuicio de que sea de aplicación la agravante de notoria importancia del art. 369.1.6.ª del C.P., siendo evidente que el recurrente conocía que el hachís desembarcado suponía una cantidad alejada de los parámetros ordinarios del tipo básico (menos de 2,5 kg.); si bien aquí no hablamos, como ocurría en ese supuesto, de los que esperan para descargar la droga, como peones, sino de quienes iban en la embarcación que la transportaba y la dejó fondeada".
La sentencia recurrida aprecia una capacidad de decisión sobre el destino de la droga en el acusado recurrente, que no solo adquiere el yate, sino que materializa el alijo, teniendo un papel principal, nunca de mero subalterno.
Por todo ello el motivo debe rechazarse.
SEXTO.- La desestimación de todos los motivos hace que las costas le sean impuestas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Cesareo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 30 de diciembre de 2016, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
