Diario del Derecho. Edición de 21/09/2018
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  • EDICIÓN DE 17/04/2018
 
 

La AP de Madrid entiende que no tiene la consideración de precarista la tercera persona que convive “more uxorio” con el progenitor custodio en la vivienda familiar, propiedad privativa del progenitor no custodio

17/04/2018
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Se desestima la acción de desahucio por precario ejercitada contra el ocupante de la vivienda propiedad del demandante y en la que reside contra su voluntad, pero con el consentimiento y autorización de su ex esposa a la que judicialmente le fue atribuido su uso y disfrute y a sus dos hijos menores.

Iustel

La Sala fundamenta su fallo, entre otras consideraciones, en que, el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido al progenitor custodio y directamente a favor e interés de los hijos menores, no lo es tan solo para el cuidado de éstos sino también para que en el mismo establezcan su domicilio familiar, debiendo entenderse por tal el reducto de intimidad en el que el progenitor al que se le atribuye el uso de la vivienda puede establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente. Por otro lado, señala que el Derecho Común no contempla la convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso sobre la vivienda ni siquiera para el caso de que no haya hijos comunes.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sala de lo Civil

Sección 8.ª

Sentencia 325/2017, de 10 de julio de 2017

RECURSO Núm: 184/2017

Ponente Excmo. Sr. CARMEN MERIDA ABRIL

En Madrid, a diez de julio de de mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario n.º 565/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de DIRECCION000, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante D. Imanol, representado por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz; y de otra, como parte demandado-apelado D. Mateo, representado por el Procurador D. Rafael Nuñez Pagán.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de DIRECCION000, en fecha 1 de septiembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimo la demanda interpuesta por D. Imanol contra D. Mateo, con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 14 de junio de 2017.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

El recurso de apelación se interpone contra la sentencia que desestima el desahucio por precario y la reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto entablada contra el ocupante de la vivienda propiedad del demandante y en la que reside contra su voluntad pero con el consentimiento y autorización de su ex esposa a la que judicialmente, y al amparo del art. 96 del Código Civil, le fue atribuido su uso y disfrute.

Para la decisión del recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- D. Imanol, propietario de la vivienda chalet n.º NUM000 de la CALLE000 NUM001, de DIRECCION001, ejercitó acción contra el ocupante de la misma D. Mateo solicitando que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"- La inexistencia de derecho alguno que pueda amparar el uso que viene realizando el demandado de la vivienda propiedad privativa de mi principal y que ha realizado sin su conocimiento y consentimiento, por lo que habrá de cesar en dicho uso ordenándole abandonar la citada vivienda en el plazo de un mes bajo apercibimiento de lanzamiento.

- A indemnizar a mi representado, en concepto de enriquecimiento injusto, en los daños y perjuicios irrogados que prudencialmente se han calculado hasta el mes de junio de 2015, incluido, y sin perjuicio del devengo de la cantidad mensual de 640 euros hasta el efectivo desalojo, en la cantidad de 11.520 euros. O, con carácter subsidiario, en la indemnización que estime el superior criterio del Juzgador en concepto de enriquecimiento injusto.

- Todo ello con expresa condena en costas al demandado. A cuyos efectos es de tenerse en cuenta su temeridad y mala fe haciendo caso omiso de los requerimientos previos de mi principal, incluida su inasistencia al acto de conciliación al que fue debidamente convocado."

En defensa de su pretensión adujo que el demandado, conjuntamente con su hijo, viene residiendo en la vivienda propiedad de mi principal sin su autorización ni su consentimiento desde al menos diciembre de 2013 y sin que pueda ser sustituida dicha autorización o consentimiento por el que le hubiera podido otorgar D.ª Sandra, quien fuera esposa de mi principal, por cuanto la vivienda es de carácter privativo y el derecho de uso lo ostentan los hijos comunes de ambos y aquella en virtud de la guarda y custodia en exclusiva en su día concedido; que el demandado no abona merced, ni renta alguna por el uso que viene haciendo del citado inmueble, tanto él mismo como su propio hijo; y que no solo procede se acuerde el desahucio por precario sino que además se viene generando un enriquecimiento injusto a favor de D. Mateo y correlativo empobrecimiento de mi principal, no justificado en título legal alguno, que excede con mucho lo que es el estricto uso de la propiedad para el demandado y su hijo, toda vez que ellos mismos se aprovechan de la pensión de alimentos que mi principal abona a favor de sus dos hijos, para gastos corrientes y ordinarios de los mismos, tales como alimentos propiamente dichos, luz, agua, calefacción y otros. Por lo que de conformidad con el artículo 7.2 del Código Civil, se viene a interesar la correspondiente indemnización.

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones, en esencia, y en lo que aquí interesa, son las siguientes: a) La prueba obrante evidencia que el demandado ha establecido su domicilio, entendido como residencia habitual de las personas físicas, en el citado de la CALLE000 n.º NUM001 de DIRECCION001, pero el derecho del demandado proviene del consentimiento por convivencia derivada de su relación de afectividad con la persona que ostenta el uso y disfrute del citado inmueble por un título judicial; b) Sentado lo anterior, no cabría entrar a apreciar si existe enriquecimiento injusto indemnizable en el demandado, pero es que, en cualquier caso, no se dan los requisitos para poderlo apreciar. El derecho de propiedad del actor sobre el inmueble no se extiende al de posesión o su uso y disfrute, atribuido por título judicial a los hijos y madre custodia y por tanto, carece del poder de disposición generador de un empobrecimiento por causa de esta situación jurídica en relación a esos derechos que no ostenta.

3.- Contra la referida sentencia la representación procesal del demandante formula recurso de apelación que estructura en cinco alegaciones que introduce con las siguientes fórmulas:

-PRIMERA.- Cuestión de hecho: Establecimiento del domicilio permanente y estable del demandado y su hijo en la vivienda propiedad privativa de mi principal.

-SEGUNDA.- La nueva familia que ha fundado el demandado con la que fuera esposa de mi principal y con un hijo común, instalados todos ellos en el domicilio privativo de mi principal, y a su costa, es ajena a las relaciones nacidas ex procesos de familia entre mi principal y la que ahora es su pareja.

-TERCERA.- Infracción legal en que incurre la Sentencia de Instancia al vulnerar lo prevenido el artículo 525 del Código Civil.

-CUARTA.- De la figura del abuso de derecho.

-QUINTA.- De la condena en costas, en aplicación de la teoría del vencimiento. Artículo 394.1 de la LEC.

Y en él se termina solicitando la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de su demanda.

4.- El demandado apelado interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre la condición de precarista de la tercera persona que convive more uxorio con el progenitor custodio en la vivienda familiar, propiedad privativa del progenitor no custodio. Contenido y extensión del derecho de uso de la vivienda familiar.

Efectivamente, en el proceso de divorcio n.º 63/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha 28 de julio de 2008 en la que se decretó la disolución del matrimonio formado por D. Imanol y D.ª M. Sandra, por divorcio, acordándose como medidas, entre otras, que “ El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 n.º NUM001 en DIRECCION001 así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo se atribuye a la madre y a los hijos del matrimonio y el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el seguro, alarma de la casa e impuesto de bienes inmuebles se abonaran íntegramente por el Sr. Imanol “.

La vivienda que constituyó el domicilio familiar, finca registral n.º NUM002 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001, es propiedad privativa de D. Imanol. Y el demandado apelado D. Mateo reside en el citado inmueble sin consentimiento del propietario demandante pero con la autorización y consentimiento de D.ª Sandra con quien convive maritalmente y de cuya unión ha nacido un hijo, afirmación esta, la relativa al consentimiento de Sandra, que aun cuestionada en el recurso por el apelante, se justifica por el hecho acreditado de la residencia en el domicilio de esta sin su oposición.

Sentado lo anterior, la cuestión nuclear del recurso bascula sobre el derecho del apelado D. Mateo a ocupar la vivienda propiedad del apelante, chalet n.º NUM000 de la CALLE000 NUM001 de DIRECCION001, cuyo uso y disfrute en el proceso de disolución por divorcio le fue atribuida a la ex esposa del demandante, D..ª Sandra, y a sus dos hijos menores.

Al respecto argumenta el apelante que su ex esposa carece de facultades para autorizar al demandado residir en la vivienda de su propiedad (del apelante), pues la limitación que sufre su dominio se restringe a la órbita de lo acordado en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio (las hijas y la madre) no pudiendo hacerse extensivo el derecho de uso a terceras personas, ajenas al procedimiento matrimonial.

Centrado el debate sobre el contenido y extensión del título de ocupación o derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuida al progenitor o cónyuge custodio, existen resoluciones dispares de las Audiencias Provinciales.

La SAP de Madrid, Sección 14, de 5 de mayo de 2011, siguiendo el criterio de la SAP de Pamplona, Sección 2.ª, de 4 de abril de 2007, rec.113/2006, acogido por la sentencia apelada, entendió legítima la ocupación del inmueble por el tercero, aun sin consentimiento del propietario, con los siguientes fundamentos:

“ En el presente supuesto, dado que el propietario demandante no pretende la recuperación del completo señorío sobre la cosa, por la sencilla razón de que no depende de su voluntad la "plena recuperación de la posesión", al tener atribuido judicialmente el derecho de uso de la vivienda sus hijos menores y el progenitor custodio, sino la limitación efectiva de tal uso a los beneficiarios del derecho, con exclusión de la hermana y tía de éstos de la ocupación -que es lo que en realidad pretende-, es evidente que el actor no puede utilizar la vía del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento civil con un objeto distinto al previsto en dicho precepto, que es, únicamente, la recuperación de la "plena posesión" de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca (...), tampoco cabe apreciar que la situación de hecho contemplada en la sentencia recurrida suponga, como sostiene la parte apelada, un caso de abuso de derecho, pues el comportamiento que se reprocha a la demandante (convivencia marital en la vivienda familiar con su actual pareja, en compañía del hijo de los litigantes y del habido de esa nueva relación, y no en la vivienda propiedad de dicha pareja) no resulta contrario a la ley, ni formal, ni sustancialmente. Pues bien, la permanencia en la vivienda familiar en los términos que acabamos de señalar no sobrepasa ninguno de estos límites pues ni siquiera concurre el requisito del daño para, en este caso, el demandado, y que viene exigido por el artículo 7.2 del Código Civil. En efecto, la queja de éste, humanamente, si se quiere, comprensible, pero jurídicamente inatendible, se centra en un sentimiento de injusticia por la utilización de dicha vivienda por un tercero que no paga nada por ello y que además tiene una vivienda en propiedad, dando por supuesto que esta situación le ocasiona un daño, cuando lo cierto es que su perjuicio económico, como antes hemos apuntado, proviene directamente de la prevalencia que el legislador ha otorgado al interés de los menores, y no del comportamiento de la demandante, que se atiene, en el ejercicio del derecho de uso conferido, a la finalidad que le es propia, sin que, desde esta perspectiva, suponga agravamiento alguno en su posición el uso de la vivienda familiar por un tercero, cuya situación económica, a estos efectos, como más adelante se razonará, es irrelevante”.

Frente a este criterio, otras resoluciones, aun dictadas en procedimientos de familia sobre modificación del derecho de uso de la vivienda familiar por la convivencia more uxorio del progenitor custodio con un tercero pero cuya fundamentación, con sus matizaciones, es aplicable al caso, vienen a negar la compatibilidad de dicho derecho de uso y la convivencia marital con un tercero en función del contenido del derecho que se atribuye tan solo al cónyuge e hijos.

Y así, la SAP de Almería de 19 de marzo de 2007, Sección 1.ª, razonó que “ r esulta innegable que se ha producido una esencial modificación de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso ( art. 91, último inciso, del Código Civil ), ya que, de no entenderlo así, habría que admitir como lógico lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando (...). Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor, y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho “.

Y el AAP de Madrid, Sección 22, de fecha 5 de mayo de 2000, Recurso: 721/1999, declaró la procedencia de la indemnización de los perjuicios ocasionados al cónyuge propietario de la vivienda por la ocupación de ésta por el segundo marido de su ex cónyuge. Entendió esta resolución que la ex esposa venía obligada a no hacer extensivo el derecho de uso a personas ajenas al entorno originario constituido por esta e hijas comunes, con los siguientes fundamentos (FJ 2.º):

“ La sentencia de cuya ejecución se trata en los incidentes que hoy se someten a la consideración del Tribunal dispuso, en lo que ataña al inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, la asignación de su uso a los hijos comunes, en compañía de la madre, en cuanto progenitor custodio, de conformidad con las previsiones contenidas en el párrafo 1.º del artículo 96 del Código Civil.

Partiendo de dicho pronunciamiento, y habiéndose denunciado por el Sr. Alexander que en el inmueble se alojaba el actual esposo de la Sra. Alejandra, se dictó por el Órgano a quo, en fecha 1 de diciembre de 1.997, providencia mediante la que se acordaba requerir a Doña Alejandra a fin de que no hiciera extensivo su título de ocupación sobre dicha vivienda, propiedad privativa de su ex esposo, para ser utilizada por su segundo marido, "utilizando solamente dicho título de ocupación a los fines que fueron concedidos en la sentencia firme de este divorcio, es decir para vivienda de ella y los hijos del matrimonio". Tal resolución fue impugnada por Doña. Alejandra, primero en reposición, que encontró respuesta desestimatoria en auto del Órgano a quo de fecha 3 de febrero de 1.998, y ulteriormente en apelación, recurso del que conoció esta misma Sala, y que culminó en auto de fecha 17 de Mayo de 1.999, en el que, tras analizarse la naturaleza y contenido del derecho de uso que contempla el citado artículo 96, se argumentaba que las únicas autorizadas para tal ocupación de la vivienda eran las hijas y la madre, no terceras personas, ajenas al procedimiento matrimonial, excluyendo que estas últimas pudieran permanecer en el inmueble de forma habitual y permanente, valorándose al efecto, de modo especial, que dicho bien era de carácter privativo del esposo.

En definitiva la sentencia recaída en la litis de divorcio, interpretada, en cuanto al alcance del derecho de uso, por las resoluciones analizadas, venía a imponer en tal ámbito una obligación de signo negativo, que no puede quedar, ante el incumplimiento de la parte sobre la que recaía, en una mera declaración judicial vacía de contenido, en cuanto excluida de toda posible vía ejecutiva en el orden civil, y más en concreto dentro de los cauces del procedimiento de divorcio en que la misma se inserta; no puede por ello compartirse, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio mantenido por el Órgano a quo en la providencia de 27 de noviembre de 1.998, ratificado a través del auto a que se confiere el presente rollo de apelación, pues tras mantener con firmeza, y ajuste a derecho, el alcance excluyente del derecho de uso, al no poderse extender a terceros acaba, sin embargo, por desentenderse de la problemática suscitada con una sorprendente declaración de que "nada tiene que ver con la fase procesal de ejecución de sentencia de divorcio en que nos encontramos", haciendo, por ello, tabla rasa de anteriores posturas con transgresión del derecho de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, así como de la obligación de cumplir las sentencias en sus propios términos que contempla el artículo 118 del mismo Texto Fundamental, y que ha de proyectarse sobre todos los que intervienen en el proceso, incluidos los propios Jueces y Magistrados, conforme desarrollan, a nivel de ordinaria legalidad, los artículos 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 919 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es cierto que en el caso no podía actuarse contra el actual esposo de Doña. Alejandra, por vía de lanzamiento, al ser un tercero ajeno al proceso matrimonial, pero ello no excluía la exoneración de toda responsabilidad civil de quien, conforme a lo antedicho, venía obligado a no hacer extensivo el derecho de uso a personas ajenas al entorno originario constituido por aquella y las hijas comunes; en definitiva se le imponía una obligación negativa, esto es de no hacer, cuya posible transgresión encuentra su correctivo jurídico-procesal en el artículo 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “.

Esta Sala, tras la valoración de los derechos en conflicto, estima ajustadas las consideraciones de la sentencia recurrida por los siguientes fundamentos:

1.- El respeto a los derechos constitucionales a la dignidad personal, libre desarrollo de la personalidad, intimidad personal e inviolabilidad del domicilio del progenitor custodio.

El derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido al progenitor custodio "per relationem" y directamente a favor y en interés de los hijos menores no lo es tan solo para el cuidado -guarda y custodia- de éstos, sino también para que en el mismo establezcan todos ellos su domicilio familiar. Debiéndose entender por tal, y así lo describe la STS núm. 1085/1996 (Sala de lo Civil), de 16 diciembre, “ el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos “. A lo que la STS n.º 31/2017, de 19 de enero de 2017, rec. 1222/2015, añade que “ la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna”.

Un reducto de intimidad en el que, en uso de la libertad personal amparada en los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad consagrados en el art. 10.1 CE, el progenitor al que se le atribuye el uso de la vivienda familiar pueda establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente o relaciones familiares permanentes con otros miembros de su familia; pues la facultad del titular del derecho a usarla, amparada en el derecho a la intimidad personal e inviolabilidad del domicilio consagrado en el art.18 CE, determina no solo la facultad de excluir o impedir la entrada en el mismo de cualquier persona sin su previo consentimiento sino también, sensu contrario, la de permitir la entrada y permanencia en su domicilio de cualquier persona, siempre que no perjudique los intereses de los hijos, lo que en su caso, debería ser objeto de revisión modificativa en el procedimiento de familia correspondiente. Entenderlo de otro modo, restringiendo el uso de la vivienda familiar al cónyuge e hijos del matrimonio disuelto, conduciría a impedir al cónyuge o progenitor custodio su convivencia con hijos habidos de otras uniones, con infracción del derecho y deber constitucional de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, en términos del art. 39.3 CE; o con parientes a los que pudiere venir obligado a prestar alimentos ( arts.142 y siguientes del Código Civil ). El propio recurrente así lo viene a reconocer cuando no ha solicitado el lanzamiento de la vivienda familiar del hijo menor del demandado, habido de su unión con la ex esposa del demandante y que también reside en la vivienda de éste.

2.- El Código Civil no contempla la convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso sobre la vivienda ni siquiera para el caso de que no haya hijos comunes, a no ser que se entienda reconocida en la "alteración sustancial de las circunstancias" que motivan la modificación de la medida, situación que no sería considerada cuando el interés tenido en cuenta en la atribución del uso hubiera sido el de los hijos ( SAP de Barcelona de 3 de marzo de 2003, sección 12.º, Recurso núm. 1004/2002; SAP de Islas Baleares num. 648/2002, de 22 de noviembre de 2002, sección 5.º, Recurso núm. 670/2002; SAP de Murcia de 21 de junio de 1999; SAP Madrid, Secc. 22.ª, de 11 de septiembre de 2009; SAP Cáceres, Secc. 1.ª, n.º 306/2010, de 21 de julio; SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, n.º 748/2010, de 5 de octubre; SAP Madrid, Secc. 24.ª, n.º 352/2003, de 10 de abril; SAP Barcelona, Secc. 12.ª, de 3 de marzo de 2003 ).

En el Derecho Común, la convivencia marital solo está prevista para la extinción de la pensión compensatoria ( art. 97 y 101 CC ). Y así “ El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona “.

En el Derecho Catalán, sin embargo, la Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro II CCCat, sí regula en el art. 233-24 la extinción del derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial y por razón de la necesidad del cónyuge, cuando este contrae matrimonio o convive maritalmente con otra persona.

3.- El derecho de uso, en figuras jurídicas análogas, se entiende a la familia del usuario.

El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en sentencia adolece de caracterización legal, habiendo sido la jurisprudencia la que, de forma a veces contradictoria y vacilante, ha perfilado su naturaleza, alcance y efectos.

La sentencia de Pleno de la Sala I del TS, de 14 enero 2010, [RC n.º 5806/2000 ] razona que “[...] que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008 )”. Y en el mismo sentido la STS, Civil del 6 de Marzo del 2015, Recurso, 2427/2013.

En particular, la STS N.º 508/2014 de 25 de mayo de 2014, rec, 2417 / 2012, en un procedimiento en el que se discutía la obligación del ex cónyuge que tenía atribuido el uso de la vivienda ganancial de abonar los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, aplicó, entre otros, los arts. 500 y 528 C. Civil que imponía al titular del derecho de uso o habitación la responsabilidad de costear los gastos ordinarios de conservación, por entender que esta solución era la prevista por el legislador para supuestos análogos.

Pues bien, siguiendo el mismo criterio en su aplicación al caso, el art. 524 del Código Civil dispone que “ El uso da derecho a percibir de los frutos de la cosa ajena los que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente. La habitación da a quien tiene este derecho la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí y para las personas de su familia “, criterio legal que determina la facultad de la Sra. Sandra, como titular del derecho de uso, para autorizar la residencia del apelado en la vivienda familiar.

4.- No existe infracción del art. 525 del Código Civil que dispone que “los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título”.

Efectivamente, una vez nacido el derecho de uso a favor de un cónyuge o progenitor, éste tiene carácter indisponible, tanto “inter vivos” como “mortis causa” pues se trata de un derecho de constitución judicial e “intuitu personae”, que no es enajenable ni transmisible. Por tanto, el cónyuge usuario no podrá ceder este derecho ni onerosa ni gratuitamente, ni transmitirlo a sus herederos; sin embargo, ninguna de estas acciones ha realizado la Sra. Sandra quien no ha transmitido su derecho de uso sobre la vivienda familiar que sigue ocupando en compañía de sus hijos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la indemnización de daños y perjuicios por abuso de derecho y enriquecimiento injusto.

Del examen de las actuaciones no se justifica la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto y la apreciación del abuso de derecho. Y así:

1.- Sobre el enriquecimiento injusto.

La STS de 29 de mayo de 2002 expone los requisitos del enriquecimiento sin causa como: “a) Un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) Un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) Inexistencia de una causa justa, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz - sentencias de 23 de mayo y 23 de noviembre de 1989, 21 de enero, 5 y 23 de febrero, 7 de marzo, 23 de abril, 22 de octubre y 13 de diciembre de 1991, 23 de febrero de 1992, 30 de septiembre de 1993, 31 de octubre de 1994 y 19 de diciembre de 1996, entre otras muchas-”. En el mismo sentido las STS de 6 de febrero de 2006, 4 de junio de 2007 y 29 Febrero 2008.

Pues bien, la apelante no acreditó en la instancia la concurrencia de dichos requisitos. Siguiendo la SAP de Barcelona, Secc. 14.ª, n.º 329/2008, de 28 de mayo: “No podemos sino compartir la conclusión del Juzgador de instancia en cuanto que no concurren en este caso los requisitos necesarios para la apreciación de esta figura, a la vista de la jurisprudencia recogida en el anterior fundamento. El hecho, no acreditado, de que la ex-mujer del actor pueda haber reducido gastos ordinarios (luz, agua, gas, etc.) al compartirlos con otra persona y el hecho de que el Sr. Tomás viva en la misma casa sin pagar alquiler, no supone un empobrecimiento correlativo del demandante, quien no ha visto con esta nueva situación empeorar sus expectativas sobre la casa que no puede usar para sí, ni arrendarla a tercero porque el uso lo tienen atribuido sus hijos durante su minoría de edad y mientras perdure, como es el caso, a la madre, quien, no hay que olvidar que al ser copropietaria de la vivienda, tiene también derecho a usarla como tal. En segundo lugar, respecto a la contribución al levantamiento de las cargas familiares, si hipotéticamente hablando, con la nueva situación se hubiera producido algún desequilibrio a favor de la demandada, para corregirlo, no se ha seguido el cauce adecuado, desligado de las medidas acordadas en el procedimiento de separación”.

2.- Sobre el abuso de derecho.

Establece la STS 10 noviembre 2010, rec, 1956/2006, que “ La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC n.º. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo )”.

El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del C.C sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada lo que no es de apreciar en la conducta del demandado apelado por el hecho de residir en el domicilio de su pareja y en compañía del hijo de ambos.

3.- La reclamación que formula el apelante en concepto de indemnización de daños y perjuicios frente al tercero y correspondiente al importe del alquiler de una vivienda de similares características no puede obtenerse mediante el ejercicio de las acciones articuladas al no concurrir los requisitos que las conforman (desahucio por precario, enriquecimiento injusto y abuso de derecho); sin embargo, el silencio del Derecho Común en la parca regulación del art. 96, a diferencia de la regulación en el derecho autonómico, permite advertir la necesidad de una previsión legal que responda adecuadamente a todos los intereses en conflicto, evitando situaciones ajenas a la equidad y a la justicia.

El art. 6.1 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven establece lo siguiente: “ En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores “.

Esta misma solución ha sido recientemente adoptada por el art. 12.7 de Ley 7/2015 del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que establece que: “7. En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja”.

En el anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, se modifica el art. 96 del Código Civil y se introduce la posibilidad de que la atribución del uso de la vivienda se pueda tener en cuenta para fijar, en su caso, la pensión compensatoria del cónyuge que haya padecido un desequilibrio económico y la pensión de alimentos a favor de los menores.

Este es el criterio seguido por la SAP Madrid, Sección 24.ª, n.º 921/2014, de 23 de octubre, al considerar como hecho nuevo esencial para fundamentar la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia la circunstancia de que la beneficiaria del derecho de uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, la comparta con su nueva pareja o familia, pues se genera un ahorro, y también un beneficio a favor de tercero, susceptible de ser tenidos en cuenta en el equilibrio de las prestaciones familiares señaladas en la sentencia. Señala esta sentencia en su FJ 1.º que “...el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil, obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio...”. Y ese es también el criterio aplicado por la Sentencia de AP Barcelona, Secc. 18.ª, n.º 290/2011, de 15 de abril.

En definitiva, el resarcimiento económico que postula el demandante ha de reconducirse al proceso matrimonial mediante la modificación de medidas que se estimaren procedentes ante la circunstancia sobrevenida de la convivencia marital en la vivienda que fue familiar de la actual pareja de la Sra. Sandra y del hijo de ambos, criterio que es el seguido por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 19 de enero de 2.017, rec. 212/2015, que estimó procedente la reducción de la pensión de alimentos por considerar que el progenitor custodio y el tercero con el que convive, entendidos como nueva familia, se benefician del uso de la vivienda familiar adjudicada a los niños, y por lo tanto, la contribución del padre debe ser menor. Sus razonamientos fueron del siguiente tenor:

“ este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación”.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- Infracción del art. 394 LEC.

Efectivamente, el artículo 394.1 LEC a modo de excepción prevé que pese a ser desestimatoria la sentencia de los pedimentos de la actora no le sean impuestas las costas en los siguientes términos: " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Si el criterio del vencimiento objetivo, consagrado en lo que a los presentes efectos debatidos se refiere en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, responde "al riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas'' ( STC 1 74/89 entre otras), no es menos cierto que el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado "discrecionalidad razonada", es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas judiciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso y a su complejidad fáctica o jurídica.

Estas serias dudas de hecho o de derecho que permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la Sección 20.ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 “una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva (...)Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares”; doctrina y normativa legal cuya aplicación al caso lleva a esta Sala a revocar la sentencia apelada en el particular objeto del motivo por la existencia de interpretaciones discrepantes y resoluciones contradictorias recaídas en casos similares como ya expusimos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

Procede en consecuencia la estimación del recurso no haciendo expresa condena de las costas de la primera instancia en aplicación del artículo 394.1 LEC.

QUINTO.- Costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso, determina que no se haga imposición de costas a ninguna de las partes en aplicación del art.398 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS

1.º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en la primera instancia de D. Imanol, contra la sentencia número 165/2016 dictada el día 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de DIRECCION000, correspondiente a los autos de Procedimiento Ordinario número 565/2015.

2.º.- REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el pronunciamiento sobre las costas, que no se imponen en primera instancia a ninguna de las partes.

2.º.- No se hace imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete. Doy fe.

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