Iustel
Basa el Tribunal su fallo en que, en aplicación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, y el nuevo criterio de la Sala, para el supuesto del art. 57.2, de extranjeros, como la recurrente, con permiso de larga duración, debe justificarse que actualmente represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, y valorarse el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, la edad, las consecuencias para el interesado y su familia, o los vínculos con el país al que va a ser expulsado. En el caso examinado, si bien en la hoja histórico-penal, consta la condena por delito contra la salud pública, sin embargo, ha de valorarse que la actora no tiene arraigo en su país de origen, que es residente de larga duración y que vive en un centro de acogida junto con sus hijos menores, de los que no consta la inscripción del padre.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección 2.ª
Sentencia 483/2017, de 24 de julio de 2017
RECURSO Núm: 108/2017
Ponente Excmo. Sr. ASCENSION MARTIN SANCHEZ
En Murcia a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 108/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 115/16, de fecha veintitrés de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º siete de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA n.º 371/15, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D.ª. Vicenta, nacional de MARRUECOS, representada por la Procuradora D.ª M.ª del Carmen Román Acosta y dirigido por el Abogado D. Antonio Escribano Hernández y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España del art. 57,2 ) LOEX; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º siete de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y FALLO; Y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 13-07-2017.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la D.ª. Vicenta, nacional de MARRUECOS contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, recaída en el expediente n.º NUM000, de fecha 4-08-2015, que acuerda la expulsión de la misma y la prohibición de entrada en España durante cinco años, por condena judicial, y extinción de su permiso de residencia de larga duración infringir el art. 57,2) de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno. -Condena penal por delito contra la salud pública, sentencia de fecha 23-02-2013 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Ceuta, a la pena de un año y seis meses y 20 días de prisión, pena no cancelada. Y otra condena en fecha 28-10-2014, a la pena de un año de prisión por sentencia de 28-10-2014 del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Granada.
Y numerosos antecedentes policiales. Que recogen tanto la Resolución de la Delegación del Gobierno como la sentencia. El Juzgador le aplica el art. 57,5 LOX, y la Directiva 2003/1009/CE. Y analiza su situación personal, nacida el 16 de julio de 1976, tenía 39 años cuando se acuerda su expulsión, llego a España en el año 2000, tiene dos hijos menores de edad, uno nacido el NUM001 -2011 y otro el NUM002 de 2014. No le consta la inscripción del padre de los menores. No consta que convivan con la madre, empadronada en LORCA, con otras seis personas, ni que tenga su guarda y custodia, y motiva que supone por sus antecedentes penales y policiales, supone desarraigo y peligrosidad criminal. Y con escasa actividad laboral. Y que sus antecedentes ponen de manifiesto que opto por realizar actividades ilícitas como medio de vida.
Y en cuanto a la medida de prohibición de entrada por tiempo de cinco años acordada ha de considerarse correcta. Y que pese a que la recurrente supone una amenaza para el orden y seguridad pública no se ha hecho uso de la posibilidad que brinda el art. 58,2 del citado texto legal.
El apelante, señala como motivos de impugnación:
- Que la apelante no tiene arraigo en su país de origen, que es residente de larga duración desde el año 2006, que después de cumplir su condena, y es licenciada el 16-05- 2 016, y que recupero a sus hijos, que se hallaban bajo la Protección de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) y los tres pasan a residir en el centro de acogida de la Asociación Columbares. En Beniajan-Murcia.
Y suscribe plenamente la sentencia del TSJ de Murcia, de 20 de enero de 2014, que cita el Juzgador. Y que la expulsión de la madre llevaría la expulsión de los hijos, o la marcha de esta supondría que quedasen bajo la Protección de la Comunidad y les impediría el contacto con ella. Y solicita el recibimiento del recurso a prueba, que se ceñirá a los documentos aportados, sobre la situación de los menores tras su licenciamiento. Y solicita se revoque la sentencia apelada y se deje sin efecto la expulsión.
La parte apelada la Delegación del Gobierno, a través del Sr. Abogado del Estado, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga expresamente a esta sentencia.
Es bien sabido que el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia apelada, que debe ser objeto de crítica.
La primera cuestión planteada consistente en la interpretación que debe darse al art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ha sido resulta por esta Sala en distintas ocasiones
Así cabe citar la Sentencia n.º755/2012, de 11 de octubre de la Sección 1.ª que dice: En el presente supuesto no se ha acordado la expulsión del recurrente por estancia irregular en nuestro país, sino por aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, por haber sido condenado en España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, no constando cancelados los antecedentes. Por tanto, no resulta de aplicación el apartado 5 del artículo 57, que está previsto para las sanciones de expulsión por la comisión de las conductas tipificadas como infracción en la propia Ley de Extranjería. Y tampoco procede hacer ninguna valoración sobre el posible arraigo del recurrente en nuestro país pues no se plantea cuestión alguna sobre la proporcionalidad.
También se ha pronunciado sobre la cuestión la Sección 2.ª de esta Sala en sentencia n.º 460/2010, de 21 de mayo, reiterada por otras muchas posteriores, que literalmente señala:
"Plantea el apelante la existencia de arraigo en nuestro país. Podría llevar razón el recurrente si la causa de expulsión fuera la prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, en cuyo caso sí que podría plantearse el arraigo de que dispusiera el demandante, pero no puede olvidarse que se aplicó la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley, conforme al cual "constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados" No prevé este precepto una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso, si concurre la circunstancia expresada, y en el presente caso concurre. Por otra parte, no se produce infracción al principio "non bis in idem", pues, se trata de diferentes respuestas dadas por el ordenamiento jurídico en protección de diferentes bienes jurídicos, y como se ha dicho, mediante la sentencia condenatoria por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se produce el incumplimiento de la condición y por ello la respuesta desde la Administración en el sentido de ordenar la expulsión del extranjero es ajustada al ordenamiento jurídico.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre "Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la "causa de expulsión" que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere "que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre, no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio "non bis in idem" no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)" ( STC 188/2005, de 4 de julio, FJ 5).
En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.
En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72), de ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)".
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, ya que el hecho de que se haya solicitado el indulto de la condena penal, no supone que no pueda incoarse un expediente de expulsión, por las razones anteriormente citadas, máxime al no constar suspendidos los efectos de la condena; sin perjuicio, como dice la sentencia apelada, de la preferente autoridad de la Jurisdicción Penal, a la que deberán comunicar previamente la expulsión, al estar cumpliendo una condena en el Centro Penitenciario.
El motivo de la expulsión, como señala el propio apelante, no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal, por tanto en nada afecta el hecho de que esté empadronado, o haya estado trabajando, y no se vulnera el principio de proporcionalidad por que como ya hemos señalado no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57. Añadamos que en este caso la sanción impuesta es proporcional a las circunstancias concurrentes, ya que una condena penal a dos años de prisión por delito doloso de lesiones causadas con arma blanca, como consta en la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Cartagena, es lo suficientemente grave como para imponer la prohibición de 10 años, además de que, como consta en la citada sentencia, ya había sido condenado con anterioridad. Estando la resolución administrativa suficientemente motivada en cuanto a los hechos que han dado lugar a la misma y la sanción que lleva aparejada".
Últimamente la Sala en sentencia n.º954/13, de 12 de diciembre (rollo de apelación 181/13 ) en el mismo sentido, se pronuncia sobre la interpretación que debe darse al art. 57.2 en relación a si se refiere a la pena prevista para el delito en abstracto o a la impuesta por la sentencia penal en concreto. Dice dicha sentencia:
"Como señala la Sentencia de instancia, la causa de expulsión es la prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000; conforme al cual "constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados". No prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada, y en este sí concurre (basta con que el delito por el que es sancionado tenga prevista una pena superior a un año de privación de libertad aunque la efectivamente impuesta sea inferior).
Además, no hay infracción al principio "non bis in idem", pues, se trata de diferentes respuestas dadas por el ordenamiento jurídico en protección de diferentes bienes jurídicos, y como se ha dicho, mediante la sentencia condenatoria por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se produce el incumplimiento de la condición y por ello la respuesta desde la Administración en el sentido de ordenar la expulsión del extranjero es ajustada al ordenamiento jurídico.
Así, señala textualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, de 7 de noviembre de 2007, al resolver el recurso de inconstitucionalidad núm. 1707/2001, interpuesto contra la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración, al resolver la impugnación que se hacía del art. 57.2 de la citada Ley
"Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la "causa de expulsión" que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere "que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre, no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio "non bis in idem" no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)" ( STC 188/2005, de 4 de julio, FJ 5).
En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.
En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72), de ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)".
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, ya que el hecho de que se haya solicitado el indulto de la condena penal, no supone que no pueda incoarse un expediente de expulsión, por las razones anteriormente citadas, máxime al no constar suspendidos los efectos de la condena; sin perjuicio, como dice la sentencia apelada, de la preferente autoridad de la Jurisdicción Penal, a la que deberán comunicar previamente la expulsión, al estar cumpliendo una condena en el Centro Penitenciario.
El motivo de la expulsión, como señala el propio apelante, no es una supuesta situación de ilegalidad por carencia de arraigo o documentación, sino una condena penal, por tanto en nada afecta el hecho de que esté empadronado, o haya estado trabajando, y no se vulnera el principio de proporcionalidad por que como ya hemos señalado no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57. Añadamos que en este caso la sanción impuesta es proporcional a las circunstancias concurrentes, ya que una condena penal a dos años de prisión por delito doloso de lesiones causadas con arma blanca, como consta en la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Cartagena, es lo suficientemente grave como para imponer la prohibición de 10 años, además de que, como consta en la citada sentencia, ya había sido condenado con anterioridad. Estando la resolución administrativa suficientemente motivada en cuanto a los hechos que han dado lugar a la misma y la sanción que lleva aparejada".
En este caso la sentencia de instancia parte del hecho probado, señalado en la resolución impugnada y no negado por el apelante, de que ha sido condenado por un delito doloso de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 C.P. que prevé para el mismo una pena de entre 6 meses y 3 años de prisión.
CUARTO.- Entiende el apelante que debe tenerse en cuenta la sanción concreta impuesta en la sentencia y no la prevista en abstracto por la Ley. Sin embargo no es este el criterio que viene manteniendo esta Sala, entre otras en la n.º 465/2013, de 31 de mayo y 598/13 de 14 de mayo, pues el recurrente fue condenado por un delito doloso que lleva aparejada pena superior a un año de prisión.
Es evidente que se dan los elementos exigidos por el art. 57.2 L.O. 4/2000, pues la literalidad del artículo (conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año), supone que se está refiriendo a la pena señalada al delito en abstracto y no a la pena efectivamente impuesta. Si la Ley Orgánica hubiese querido referirse a la pena en concreto impuesta en este artículo 57.2, no se hubiese referido al "delito sancionado" sino a la "conducta dolosa sancionada"; el precepto, cuando indica la sanción no se refiere a la conducta, sino al delito. Ello determina que no pueda considerarse la pena impuesta atendiendo a la culpa, sino al delito sancionado, sin perjuicio de que, por conformidad o por la concurrencia de otras circunstancias, pueda imponerse una pena menor a la del año de privación de libertad (incluso en su grado mínimo). Este es el criterio seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Castilla y León, que en sentencia de 20 de abril de 2012, con cita de otras muchas anteriores, establece que si el legislador hubiese querido que se atendiese a la pena en concreto impuesta no se hubiese referido al delito sancionado, sino a la conducta dolosa sancionada; es decir, se ha querido aplicar en base a un tipo en abstracto.
QUINTO.- Por las razones anteriormente expuestas, y porque la expulsión contemplada en el art. 57.2 es una medida acordada por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE, procede desestimar el recurso de apelación, por entender que la sentencia recurrida es ajustada a Derecho, sin que por otro lado el apelante haya acreditado circunstancias que justifiquen que deba rebajarse la prohibición de entrada por infringir el principio de proporcionalidad. Por el contrario los hechos declarados como probados en la sentencia penal ponen de manifiesto una conducta por parte del apelante que realmente que no refleja una voluntad de integrarse en esta sociedad, ya que no solo fue condenado por el delito de lesiones referido, sino también por otro de resistencia a los agentes de la autoridad a otros seis meses de prisión y por dos faltas, una de hurto y otra de daños.
TERCERO.- La sentencia apelada resuelve también la segunda cuestión planteada por el recurrente en la demanda consistente en si al no ser residente de larga duración gozaba de la protección especial que a dichos residentes les concede el art. 57.5 de la referida Ley y la conclusión a la que llega la Sala no puede ser más que la negativa por los argumentos que señala el apelado en su escrito de oposición al recurso. Procede por tanto cambiar el criterio que hasta este momento ha venido manteniendo esta Sección en los supuestos en el que no ha considerado valorable dicha circunstancia, ni por tanto aplicable dicho precepto a los residentes de larga duración. La apelante tiene una autorización de residencia de larga duración desde 24-04-2006. Y le es aplicable el art. 57,5 LOEX.
Entiende este Tribunal que cuando se trata de residentes de larga duración la Ley les otorga una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: " Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ", añadiendo en el art. 12.3: " antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estado miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".
Precisamente el incumplimiento de dicha Directiva dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE, Sala 5.ª, n.º. C-59/2007, de 15 de noviembre, en la que se declaró: Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adaptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. Dicha protección especial ha sido conculcada por la Administración al no cumplir la resolución de expulsión con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica para los residentes de larga duración.
La Directiva se refiere a la adopción de la decisión de expulsar, sin distinguir según se trate de una medida (como la prevista en el art. 57.2) o de una sanción por la comisión de una de las infracciones previstas en la Ley. Por lo tanto la Sala entiende que en el referido supuesto es aplicable el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 que establece específicamente para los casos de residentes de larga duración unos requisitos para su expulsión que deben ser cumplidos. Dice dicho precepto que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren entre otros supuestos en el siguiente: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
Por consiguiente dicho precepto señala para los residentes de larga duración que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo en dos supuestos: que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54.1 a) que no es el caso ( participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley 1/1992, de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ) o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. Además exige que antes de adoptarse la decisión se tome en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado
En el presente caso está acreditado que la recurrente pese a haber sido expulsada, en virtud del art.57,2 LOEX, por el delito doloso contra la salud pública, y valorando conforme al art. 57,5 LOEX, su situación personal, nacida el 16 de julio de 1976, tenía 39 años cuando se acuerda su expulsión, llego a España en el año 2000, tiene dos hijos menores de edad, uno nacido el NUM001 -2011 y otro el NUM002 de 2014. no le consta la inscripción del padre de los menores. No consta que convivan con la madre, empadronada en LORCA, con otras seis personas, ni que tenga su guarda y custodia, y motiva que supone por sus antecedentes penales y policiales, supone desarraigo y peligrosidad criminal. Y con escasa actividad laboral. Y que sus antecedentes ponen de manifiesto que opto por realizar actividades ilícitas como medio de vida.
Todo ello es cierto, que con su hoja histórico-penal, en la que figura el delito contra la salud pública por el que se le expulsa, en base al art. 57,2 de la LO4/2000. Pero conforme al art. 57,5 LOEX debe valorarse que la apelante no tiene arraigo en su país de origen, que es residente de larga duración desde el año 2006, que después de cumplir su condena, y es licenciada el 16-05- 2016, (antes de la fecha sentencia apelada de 23-06-2016 ) y que recupero a sus hijos, que se hallaban bajo la Protección de los Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) y los tres pasan a residir en el centro de acogida de la Asociación Columbares. En Beniajan-Murcia y las consecuencias de la expulsión para la recurrente y sus hijos menores.
Y que esta SALA y Sección, ya ha dictado sentencias, como la n.º 182/17 de 23-03, que en caso, como el presente en que existen hijos menores de edad, cuyo interés es prioritario, según la Convención de Derechos del NIÑO, y más en este caso, en el que no consta datos del padre biológico, si bien los menores han estado bajo la protección de los Servicios Sociales de la CARM. En la actualidad están con la madre, en un centro de acogida, de la Asociación Columbares, extremo no negado por la Administración demandada ya que, en otro caso se conculcaría el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia recogida en el art. 39 de la Constitución, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de Derechos del Niño y de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Criterio este que se ha mantenido por Sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo Contencioso Administrativo. Y si bien esta documentación no constaba en el expediente administrativo, no se le puede negar virtualidad, a la fecha de esta sentencia y por respetar el principio de tutela judicial efectiva, art. 24 CE.
En consecuencia, procede revocar la sentencia apelada y estimar el recurso y anular la resolución recurrida de la Delegación del Gobierno de Murcia, recaída en el expediente n.º NUM000, de fecha 4-08-2015, que acuerda la expulsión de la misma y la prohibición de entrada en España durante cinco años, por condena judicial.
CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y anular la resolución administrativa impugnada; y sin imposición de las de esta segunda instancia al ser de reciente criterio en esta SALA, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
F A L L A M O S
ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D.ª. Vicenta, nacional de MARRUECOS contra la sentencia n.º 115/16, de fecha veintitrés de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º siete de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA n.º 371/15, sobre expulsión y prohibición de entrada en España del art. 57,2 LOEX, que se revoca y en su lugar se anula la resolución administrativa impugnada y sin expresa condena en costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
