Iustel
Concluye la Sala que la obtención de los elementos de convicción necesarios exigía una implicación personal del perjudicado que no consta que se hubiera producido, y por tanto no puede decirse que se esté ante una omisión del profesional merecedora de reproche desde la perspectiva del debido desempeño de su cometido, porque la prudencia más elemental aconsejaba posponer la demanda en tanto no se hubiera recabado cuando menos un principio de prueba que justificara la pretensión a ejercitar.
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Oviedo
Sección: 6
N.º de Recurso: 111/2014
N.º de Resolución: 127/2014
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JAIME RIAZA GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE OVIEDO
SENTENCIA 127/14
En OVIEDO, a dos de Junio de dos mil catorce.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 111/14, dimanante de los autos de juicio civil verbal, que con el número 190/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia N.º1 de Oviedo, siendo apelante DON Bernardino, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Estebanez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Carreño; y como parte apelada DON Eugenio, demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Arias de Velasco y asistido/a por el/la Letrado Sr./a de Leiva Moreno
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18-09-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Bernardino frente a Don Eugenio, absuelvo al demandado de las pretensiones frente a él deducidas.
Se condena a la parte demandante al abono de las costas." SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.
Solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 1-04-14, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:
" PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo, indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
Pues bien, en el presente caso la prueba pericial solicitada era inútil por la incertidumbre inherente a la reconstrucción de la evolución de unas lesiones acaecidas hace más de cinco años en base a un simple parte de urgencias en el que, además, tampoco se constató objetivamente otra patología que el dolor que el paciente decía sufrir en cuello e irradiaba al brazo derecho. Por consiguiente procede desestimar la pretensión de que se practique dicha prueba en la segunda instancia.
En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA 1.- Se confirma el rechazo de la prueba pericial solicitada por la representación procesal del Sr.
Bernardino en su escrito de interposición de recurso.
2.- Dejar las actuaciones pendientes de dictar la resolución que proceda dentro del turno especial de las de su clase." TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.101, 1.104 y 1.544 del Cc. por reputar que el letrado demandado no había incurrido en omisión determinante de la pérdida de la oportunidad de reclamar la indemnización de daños y perjuicios resultantes del accidente de circulación sufrido por el demandante el 28 de noviembre de 2008 desde el momento en que informó cumplidamente al cliente que la documentación que tenía sobre el daño corporal resultante del siniestro era insuficiente para interponer demanda con alguna probabilidad de éxito, exhortándole a que le proporcionara la relativa a la atención recibida desde entonces, sin que el ahora recurrente hubiera actuado en consecuencia; interpone recurso el demandante por error en la aplicación del derecho pues constaba que el demandado había aceptado el encargo cuando el cliente le entregó el parte de urgencias con el que se acreditaba prima facie el daño corporal, y que la acción había prescrito por su culpa al no haber interpuesto demanda ni interrumpido el plazo de cualquier otra forma.
SEGUNDO.- Ciertamente la calificación jurídica de la relación contractual entre Abogado y cliente es, en éste y en la mayoría de los casos, salvo muy concretas excepciones, derivada del contrato de prestación de servicios a que se refiere el artículo 1544 del Código civil ( sentencia de 28 de enero de 1998 y 30 de diciembre de 2002 ) cuya obligación esencial del primero es la de llevar la dirección técnica de un proceso, como obligación de actividad o de medios, no de resultado ( sentencias de 28 de diciembre de 1996, 8 de junio de 2000 y 7 de abril de 2.003 ).
Tal circunstancia significa que la responsabilidad del profesional debe ser contemplada ponderando si se han desarrollado todas aquellas actuaciones que corresponden a la llamada lex artis, es decir al patrón de comportamiento que en el ámbito profesional de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma, en cuanto responde a aquel nivel de conocimiento de los preceptos legales y de la jurisprudencia que los interpreta que resulta imprescindible para poder reclamar ante los Tribunales la tutela efectiva de los intereses legítimos de los ciudadanos.
Es decir, no se trata de que el Abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero si es exigible que ponga a contribución todos los conocimientos, la diligencia y la prudencia que, en condiciones normales, permitirían obtenerlo, como son -a título de simple ejemplo- la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de plazos y términos legales, etc.
Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral ( Sentencias 20 de mayo de 1996 - por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante-; 11 de noviembre de 1997 -por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 junio de 1998 -derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva-; 14 de mayo de 1999; y 29 de mayo de 2003, entre otras); pero también puede indemnizarse el daño material ( Sentencias entre otras, 17 de noviembre de 1995, 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 28 de enero, 24 de septiembre y 3 de octubre de 1998 ), permitiendo tomar en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado, que exigirá "el examen racional y ponderado de las circunstancias, aún obrando dentro de un margen de aproximación, pero siempre con base en un fundado juicio de probabilidad cualificado" ( S.T.S de 28 de julio de 2.003 ), pues ninguna contradicción existe en examinar por parte de la Sala, como único medio de aproximarse a los concretos daños y perjuicios, la fiabilidad o no del recurso que se perdió por culpa del Procurador y que por ello no pretende sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello tarea imposible, y que al mismo tiempo se valore como indemnizable el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante ( S.T.S. de 18 de junio de 2.004 ) En definitiva, siempre que concurra un juicio de probabilidad cualificado acerca de las consecuencias que la negligencia profesional litigiosa ha provocado en el resultado del pleito, podrá indemnizarse el daño material, mientras que en aquellos supuestos en que resulte imposible saber, sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas, cuál hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habría recibido la pretensión deducida en el pleito anterior de no haber mediado la negligencia que constituye causa petendi de este, debe descartarse la indemnización del daño material, aunque subsistirá el perjuicio o daño moral que sufrieron los demandantes, aquí recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dichos profesionales a acceder a los Tribunales en las condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos.
TERCERO.- En el supuesto revisado la contestación dada por el letrado en el procedimiento disciplinario seguido ante su corporación profesional confirma la realización de la correspondiente consulta con simultánea entrega del parte del servicio de urgencias del Hospital Valle del Nalón, pero también que, más allá de esa consulta inicial, la aceptación del encargo por el profesional quedaba condicionada a la aportación de la historia clínica relativa a la atención recibida porque el letrado atribuía escasas probabilidades de éxito a una iniciativa procesal con tan parco bagaje probatorio.
Esa documentación clínica complementaria brillaba por su ausencia, hasta el punto que, pese al tiempo transcurrido, tampoco se incorpora a estos autos, evidenciando o cuando menos sugiriendo que después de esa primera asistencia el demandante no siguió tratamiento médico reglado que permita reconstruir lo acontecido a partir de la atención prestada en el servicio de urgencias.
Es verdad que ese obstáculo quizá podría haber sido salvado acudiendo a la jurisdicción penal para preconstituir prueba, pero ello habría exigido la realización de una denuncia para la que con arreglo al artículo 621 del Código Penal únicamente estaba legitimado el perjudicado y debía haberse realizado en el plazo de los seis meses siguientes al accidente, sin que sepamos si el mismo había transcurrido ya a la fecha de la primera consulta con el abogado; a mayor abundamiento presentaba a priori la desventaja de que la decisión del Juez de instrucción podía ser de sobreseimiento de la causa sin necesidad de cualquier actuación de preparación del juicio si, a su criterio, el hecho denunciado no podía ser constitutivo de infracción penal y por tanto se estaba ante una utilización espuria del proceso.
En cambio estaba en manos del interesado recabar el auxilio de un perito en la valoración del daño corporal, pero obviamente ello habría exigido una colaboración personalísima y sufragar el coste correspondiente porque el cliente acudía a letrado de su designación declinando la oportunidad de ser asistido gratuitamente, si es que entonces podía aspirar a dicho beneficio.
En definitiva, en cualquiera de tales hipótesis la obtención de los elementos de convicción necesarios exigía una implicación personal del perjudicado que no consta que se hubiera producido, y por tanto no puede decirse que estemos ante una omisión del profesional merecedora de reproche desde la perspectiva del debido desempeño de su cometido porque la prudencia más elemental aconsejaba posponer la demanda en tanto no se hubiera recabado cuando menos un principio de prueba que justificara la pretensión a ejercitar, sin perjuicio de que las limitaciones probatorias a que antes hicimos referencia difícilmente habrían permitido llegar a solución distinta de la de mínimos.
Por otra parte la ulterior inactividad del perjudicado a este respecto era inexplicable salvo que el cliente hubiera declinado la oportunidad de reclamar, de modo que, a falta de prueba de que aquel hubiera hecho saber al profesional su propósito serio y decidido de conservar su derecho para ejercitarlo más tarde, tampoco procedía interrumpir "ad cautelam" la prescripción; es por ello que en este punto tampoco se aprecia la infracción del deber de diligencia imputado al demandado y se desestima el recurso.
CUARTO.- Las costas de conformidad con el artículo 398 de la LEC se imponen al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.
En razón a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente
F A L L O
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia imponiéndole las costas de esta segunda instancia.
Así por esta su sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado.
E/ PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha de lo que yo el/la Secretario/a Certifico.
