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  • EDICIÓN DE 24/11/2014
 
 

Condena por la comisión de un delito de provocación de aborto y lesiones, al dar el acusado una fuerte patada en el vientre de la víctima a sabiendas de que estaba embarazada

24/11/2014
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Condena la Sala al acusado como autor penalmente responsable de un delito de provocación de aborto inconsentido en concurso ideal con un delito de lesiones, con la circunstancia agravante de parentesco en el delito de aborto.

Iustel

De la declaración de la víctima, corroborada por la testifical y pericial, ha quedado acreditado que el acusado la agredió dándole una fuerte patada en el vientre, estando ésta embaraza de siete meses, lo que le provocó un aborto y otras lesiones que requirieron tratamiento quirúrgico. Señala la Sala, por lo que al delito de aborto se refiere, que para su comisión el producto de la concepción debe estar vivo en el momento de la conducta, y tener capacidad de evolución fisiológica para ser viable en el instante del nacimiento, lo que concurre en el presente caso, pues de las pruebas practicadas se desprende que no había circunstancia alguna que fuera a impedir o simplemente complicar su ya próximo nacimiento y que su muerte se produjo por la acción violenta del acusado.

Sede: Madrid

Sección: 27

N.º de Recurso: 788/2014

N.º de Resolución: 347/2014

Ponente: JOSE DE LA MATA AMAYA

AUDIENCIA PROVINCIAL PENAL DE MADRID

S E N T E N C I A NUMERO 347/14

En la Villa de Madrid, a 6 de Junio de 2014

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Consuelo Romera Vaquero, Presidente, Don José de la Mata Amaya y Don Justo Rodríguez Castro, ha visto, los presentes autos seguidos, con el número 788/2014 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 319/2005, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Madrid, por supuesto delito de aborto y lesiones, contra Don Carlos Daniel; nacido el NUM000 de 1969; hijo de Adolfo y de Josefina; natural de Nigeria; y vecino de Lemoa; con domicilio en la CALLE000, número NUM001; con NIE NUM002; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ángela Cristina Santos Erroz; y defendido por la Abogada Doña María Jesús Aguilera Recover. Intervino como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante esta Sección Vigésimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa número 788/2014 de rollo de Sala, por supuesto delito de aborto y lesiones, contra Don Carlos Daniel.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de aborto del art. 144 CP en concurso ideal del art. 77 CP con un delito de lesiones del art. 148.4 CP en relación con el art. 147.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de parentesco ( art. 23 CP ), a la pena de ocho años de prisión, con su accesoria, inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar cualquier servicio de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de ocho años y en aplicación del art. 57 CP, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Sofía y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de diez años, así como al pago de las costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales y, subsidiariamente, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

H E C H O S P R O B A D O S

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado lo siguiente:

PRIMERO.- Carlos Daniel, mayor de edad, de nacionalidad nigeriana, en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales, el día 23 de julio de 2005 inició un discusión con su esposa Sofía, que se encontraba embarazada de siete meses, en el domicilio común sito en la calle Picos de Europa de Madrid.

SEGUNDO.- En el curso de la discusión, obrando con ánimo de menoscabar la integridad física de Sofía, le pegó una patada en el vientre a sabiendas de que Sofía estaba embarazada y aceptando que como consecuencias de sus actos se produjera la muerte de feto.

TERCERO.- Como consecuencia de estos hechos Sofía sufrió lesiones consistentes en traumatismo pélvico con hemorragia placentaria con sangrados uterinos y desprendimiento de la placenta habiendo sufrido el útero una lesión-dislaceración que hicieron necesaria la cesárea y la reparación del útero que necesitaron para su curación tratamiento quirúrgico.

CUARTO.- Como consecuencia de esta agresión el feto sufrió una hemorragia encefálica y anoxia encefálica que provocaron su fallecimiento el día 24 de julio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo plantea la defensa del acusado la prescripción de los delitos objeto de acusación, visto que han transcurrido más de cinco años de paralización de la causa, desde marzo de 2009 hasta la fecha.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada concurrentes los presupuestos sobre que se asiente -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente -, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.

Según el Tribunal Constitucional, la prescripción del delito no es una institución meramente procesal pues "toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal" ( STC 157/1990 ).

Por tanto, "la prescripción del delito supone que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión" ( STC 63/2005 ). La comisión de cualquier delito lleva consigo, desde el mismo momento de materializarse, un plazo de prescripción determinado. Como "plazo de vida" del delito, la extensión de la prescripción queda fijada en el momento de su comisión. Sólo varía si con posterioridad entra en vigor una legislación penal más favorable.

El plazo de prescripción del delito en este caso es de diez años. Así lo establece el art. 131.1.3 CP, que dispone que en tal plazo prescriben los delitos cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión por más de cinco años y que no exceda de diez. Y el delito de producción de aborto ( art. 144 CP ) tiene asociada pena de prisión de cuatro a ocho años. No hay dudas de que ese plazo de paralización de la causa durante diez años no ha transcurrido, razón por la que procede desestimar la cuestión previa propuesta.

En lo que se refiere al delito de lesiones debe tenerse presente que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado, razón por la que tampoco puede estimarse prescrito (Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del T. Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010).

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral.

A) La existencia de una relación sentimental entre ambos no es discutida. Ambos admiten que mantenían dicha relación de pareja, que definen como matrimonial, que duraba años, así como ambos convivían juntos, en el momento en que ocurrieron los hechos (vid declaraciones en el plenario así como declaración de la víctima en folio 53 y del acusado en folio 34).

B) La existencia de una discusión entre el acusado Carlos Daniel y la víctima Sofía el día de los hechos, 23 de julio de 2005, no es tampoco discutida. Cada uno de los dos admitió en sus respectivas declaraciones tanto en el plenario como anteriores que se entabló entre ambos una fuerte discusión por un motivo nimio en el domicilio que ambos compartían (vid de nuevo declaraciones en el plenario así como declaración de la víctima en folio 53 y del acusado en folio 34).

C) En relación con el resultado lesivo, está suficientemente acreditado por medio de la abundante documental médica obrante en autos y las periciales forenses practicadas en la Vista Oral, que precisan el resultado producido. Todos los informes periciales son consistentes en afirmar que la lesión que sufrió Sofía no se produce espontáneamente sino como consecuencia de un traumatismo externo. Este traumatismo externo fue el que el que causó a Sofía de modo inmediato y directo las graves lesiones internas que presentaba (traumatismo pélvico con hemorragia placentaria con sangrados uterinos y desprendimiento de la placenta). Como consecuencia directa e inmediata del mismo traumatismo el feto sufrió una hemorragia encefálica, y como consecuencia de las lesiones sufridas por la madre sufrió anoxia encefálica, que determinaron su fallecimiento.

D) El núcleo de la discusión en este proceso es el hecho de la agresión, en cuanto el acusado ha manifestado en todo momento que aunque es cierto que discutieron, él en ningún momento "pegó una patada a su mujer ni le pegó de ninguna manera", y que ambos querían que siguiera el embarazo adelante porque sólo tenían un hijo. Sofía, por el contrario, afirma que el acusado la golpeó y que luego le propinó un patada en el vientre que le causó las lesiones, y que ella desde luego no se cayó ni se dio accidentalmente golpe alguno en el vientre.

La existencia de versiones contradictorias entre acusado y víctima no debe llevar de manera inexorable a la absolución que el acusado pretende, sino que es labor del órgano judicial formar su convicción valorando ambos declaraciones percibidas de manera directa e inmediata, junto con las restantes pruebas que hayan sido practicadas. Y también es cierto y debe recordarse que no pueden situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Por otra parte, el testimonio de la víctima resulta en este punto determinante. Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad;

que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, el testimonio de la víctima supera claramente cada uno de los mecanismos de control y garantía jurisprudencialmente previstos, y está adicionalmente corroborado por elementos periféricos determinantes.

Así, en primer lugar, no concurren móviles espurios que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Más allá de que la relación sentimental entre ambos haya terminado, no consta en la causa que la víctima tuviera el más mínimo interés en perjudicar a su pareja o que actuara movida por resentimiento o venganza. De hecho, la víctima compareció en sede judicial el día 23 de agosto de 2005 y manifestó que "renuncia expresamente a toda acción civil y/o penal que pudiera corresponderle por los presentes hechos, perdonando al acusado". Hace años que no mantiene relación alguna con el acusado (viven en ciudades distintas), y no consta indicio alguno del que se desprenda que su interés es perjudicarle.

Por otra parte, el testimonio de la víctima ha sido mantenido sin contradicciones. No sólo carece de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre ), sino que hay una constancia sustancial en todas ellas. Tampoco hay ambigüedad ninguna. Al contrario, Sofía ha especificado y concretado con precisión los hechos (muy graves pero por otra parte muy simples) narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Y, en tercer lugar, su relato es coherente, manteniendo la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, y persistente, en cuanto en todo momento han manifestado con toda claridad lo acontecido.

Finalmente, el testimonio es verosímil, tanto desde la perspectiva de la lógica de su declaración y como del suplementario apoyo de datos objetivos. La declaración Doña Sofía es lógica en sí misma, o sea, no es insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Además, está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima. En concreto, se dispone de los siguientes elementos periféricos de corroboración.

a) El primer elemento es la declaración testifical del médico que estaba como Jefe de Guardia en el hospital y que supervisó la atención prestada a la víctima. El testigo manifestó que pudo comprobar desde luego que las lesiones que presentaban madre y feto se correspondían con un traumatismo, que presentaba no obstante la particularidad de que no había dejado señales externas en el vientre de la madre, lo que consideró muy extraño. También afirma que el embarazo de la madre era completamente normal y no presentaba ninguna otra circunstancia digna de mención. Es evidente por tanto que las lesiones sufridas por madre y la muerte del feto se produjeron como consecuencia directa de un traumatismo externo.

b) El segundo elemento es el informe pericial del médico forense Sr. Eladio que consta en la causa, y que fue reproducido ampliamente en el plenario. El médico forense, que realizó autopsia del cadáver del feto, afirmó que las lesiones del feto no se produjeron espontáneamente sino por un traumatismo. Por su parte, también afirmó que es muy difícil que estas lesiones que presentaban madre y feto se hubieran producido de forma accidental, incluso mediante una caída, dada su gravedad y disposición. De hecho, manifestó no haber presenciado jamás lesiones como estas en el vientre de la madre o en un feto producidas de modo accidental, llegando así a la conclusión de que la probabilidad mayor es que se hubieran producido mediante un traumatismo intencionado.

c) El informe de la testigo Doctora Fermina, que atendió a Sofía en el hospital. La doctora afirmó que cuando llegó Sofía al hospital y fue examinada y sometida a pruebas no se constataron lesiones externas apreciables a la vista y tampoco se observó que hubiera ausencia de latido en una primera ecografía practicada al feto. Sin embargo, un rato después, cuando se monitoriza a la madre, se observa que hay problemas y, practicada nueva ecografía se constata el fallecimiento del feto. Explica esta prueba la circunstancia de que la madre no acudiera al centro médico hasta transcurridas unas horas: resulta evidente a partir de la prueba que el fallecimiento del feto no se produjo de manera inmediata tras la patada sino que continuó con vida durante varias horas, habiendo llegado de hecho al hospital todavía con vida.

Todos estos elementos periféricos corroboran indiscutiblemente la versión de la víctima. La víctima manifestó que recibió una patada en el vientre de parte del acusado. Y está objetivado lo siguiente:

- Que la lesión que sufrió la víctima no se produjo de modo espontáneo.

- Que la víctima sufrió un fuerte traumatismo concreta y específicamente en un punto determinado del vientre que causó una gravísima lesión.

- Que la posibilidad de que esta lesión se produjera de forma accidental, mediante una caída, es mínima, no existiendo antecedentes.

- Que las lesiones no provocaron la muerte instantánea del feto, lo que explica que ella no sintiera que dejaba de moverse como hacía habitualmente hasta el día siguiente.

En definitiva, es evidente, pues, que concurren una prueba testifical directa (declaración de la víctima), corroborada por una pluralidad de indicios, probado cada uno por prueba directa (testifical y pericial), que en su conjunto y a través de la interrelación de todos, permite deducir lógicamente que el acusado agredió a la víctima dándole una patada en el vientre, que le produjo las lesiones que constan en la causa.

E) Por su parte, en relación con la intención que animó la conducta del acusado, la acusación la enmarca en el dolo eventual, al sostener que el acusado pateó a Sofía a sabiendas de que estaba embarazada y aceptando que como consecuencias de sus actos se produjera la muerte de feto.

En este campo del dolo eventual debe discurrirse con sumo cuidado a fin de evitar incurrir en deslices versaristas que lleven a imputar dolosamente a quien ejerce algún tipo de violencia sobre el sujeto pasivo cualesquiera resultados lesivos con tal de que sean objetivamente imputables a su acción, prescindiendo de todo elemento volitivo e incluso de la mera representación de los mismos por el agente.

Sobre el particular recuerda la STS 22 de mayo de 2012, citando la STS 261/2005, de fecha 28 de febrero, que “el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico”.

También ha declarado el TS en la indicada resolución que "en la medida en que nuestra jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado), la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan, precisamente, al dolo. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción. Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

La afirmación de la existencia de dolo eventual en la conducta del acusado exigiría acreditar, bien que el sujeto, representándose un resultado dañoso de muy probable originación, aunque no fuese directamente perseguido, le hubiera prestado su aprobación, contando con su posibilidad y asumiéndolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales, siendo esta asunción del evento dañoso emanante de su comportamiento un proceso real de volición frente a un determinado acaecer, bien, al menos, que el autor hubiera obrado conociendo el peligro concreto jurídicamente desaprobado que deriva de su acción y pese a ello hubiera continuado la ejecución de la acción peligrosa sin tomar medidas serias para evitar el peligro de realización típica que conocía, manifestando así su indiferencia respecto de unos resultados cuya producción se ha representado como no improbable.

En este caso, la acción desarrollada, propinar una patada tal en el vientre a la víctima que le causa un traumatismo pélvico con hemorragia placentaria con sangrados uterinos y desprendimiento de la placenta habiendo sufrido el útero una lesión-dislaceración que hicieron necesaria la cesárea y la reparación del útero, satisface las exigencias dogmáticas del dolo eventual, sin que tal actuación pueda ser considerada imprudente y mucho menos accidental. En primer lugar, el resultado lesivo era de probable producción teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso: cuando una persona atiza a otra embaraza de siete meses una fuerte patada en el vientre, es evidente que genera un alto peligro de causar a esta persona un aborto.

En segundo lugar, este incremento objetivo del riesgo de producción del evento dañoso fue tan alto que permite, a su vez, afirmar, ahora subjetivamente, que el agresor no sólo se representó el peligro concreto que generaba con su acción (provocar un aborto) sino que, al decidir actuar, lo asumió o, cuanto menos, se conformó con la posibilidad de que tal resultado lesivo se produjera. Concurren pues los elementos intelectivo y volitivo característicos del dolo eventual, sin siquiera tener que llegar a aplicar sus formulaciones menos exigentes.

TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito consumado de provocación de aborto inconsentido, previsto y penado en el art. 144 CP, en concurso ideal del art. 77 CP con un delito de lesiones del art. 148.4 CP, en relación con el art. 147.1 CP, todo ello imputable en concepto de autor al acusado.

La cuestión no ofrece problemas en cuanto a los elementos objetivos del delito de lesiones:

1. El acusado desarrolló una acción que le causó a la víctima un evidente menoscabo en su salud física o integridad corporal, objetivamente acreditado.

2. El resultado lesivo resulta objetivamente imputable al acusado. En primer lugar, su actuación fue desde luego la causa adecuada y eficiente para la producción del resultado lesivo producido. Y en segundo lugar, es evidente que este resultado fue la actualización del peligro para la integridad física (cuya protección es precisamente el fin de protección esta norma penal) que desencadenó con su acción, y que este peligro para la integridad personal de la lesionada no sólo se incrementó con la acción, sino que fue la consecuencia lógica y natural de tan brutal comportamiento.

3. Para su completa y definitiva sanación, las lesiones que sufrió Sofía requirieron objetivamente tratamiento quirúrgico.

Por su parte, en relación con el tipo subjetivo de este delito, ya se ha indicado anteriormente que concurre dolo eventual en cuanto a las graves lesiones causadas a la víctima.

En lo que al delito de aborto se refiere, sanciona al "que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento", entendiéndose como tal toda interrupción provocada del proceso fisiológico de gestación, que ocasiona la muerte del producto de la concepción. El bien jurídico protegido es la vida del feto (vida humana dependiente).

Para que pueda haber delito de aborto el producto de la concepción debe estar vivo en el momento de la conducta, exigiéndose "viabilidad intrauterina", esto es, debe de tener capacidad de evolución fisiológica para nacer vivo, tratándose de un delito de resultado, cuya consumación requiere la muerte del producto de la concepción. Y en este caso las pruebas médicas a que fue sometida Sofía en el hospital y luego las pruebas forenses han acreditado que el feto estaba vivo, que era viable, que no había circunstancia alguna que fuera a impedir o simplemente a complicar su ya próximo nacimiento y que su muerte se produjo por la acción violenta del acusado.

CUARTO.- La Sala entiende de aplicación el subtipo agravado prevenido en el número 4 del artículo 148 CP, invocado por la acusación particular.

Este es un precepto de aplicación facultativa, tal y como resulta de su propio tenor literal cuando señala que, de concurrir alguno de los elementos que se contienen en dicho precepto, las lesiones previstas en el artículo 147.1 "podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido".

En este caso concurren los presupuestos fácticos que determinan el fundamento material de la agravación.

En primer lugar, concurre el elemento objetivo constituido por la existencia de una relación estable de matrimonio o de afectividad análoga al matrimonio entre ambos, con convivencia, y el subjetivo que se concreta en que el acusado obviamente tenía conocimiento de los lazos que le unían con la víctima, existiendo una conexión clara entre la relación existente y la disputa y posterior agresión.

En segundo lugar, atendiendo al resultado causado o al riesgo producido, --únicos parámetros que han de ser valorados al respecto conforme el legislador dejó establecido--, en este caso hay un desvalor limitado de la acción (que se tradujo en una única patada), pero que revistió gran peligrosidad (la patada fue de gran violencia, y producida en el vientre de una mujer embaraza de siete meses). Y el resultado producido fue de enorme gravedad.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable de los delitos expresados de provocación de aborto inconsentido y de lesiones el acusado Carlos Daniel.

SEXTO.- Concurre en el delito de aborto la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco ( art. 23 CP ) (en este sentido, vid ATS de 2 de marzo de 2006; SAP Madrid de 10 de abril de 2008; SAP Valencia de 6 de marzo de 2001; SAP Ciudad Real de 18 de noviembre de 2008; SAP Santa Cruz de Tenerife de 3 de julio de 2006 ).

En este caso concurren los presupuestos fácticos que determinan el fundamento material de la agravación. Como se ha indicado, concurre el elemento objetivo constituido, en primer lugar, por la existencia de una relación conyugal entre el acusado y Sofía y por la circunstancia de que la hija que esperaba Sofía esperaba era del acusado y, en segundo lugar, por la existencia de una conexión entre los hechos y dicha relación, directa o indirecta (de modo que no concurriría en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal relación o sus intereses periféricos). En este caso la conexión es evidente: el acusado atacó a la víctima precisamente como consecuencia de esta relación sentimental entre ambos. También concurre el elemento subjetivo, que se concreta en que el acusado obviamente tenía conocimiento de los lazos que le unieron con la víctima.

SÉPTIMO.- La defensa invoca la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP.

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar que existió una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no guarda proporción con la complejidad de la causa, como lo evidencia que se iniciase el 23 de julio de 2005 y que la vista oral se haya producido nueve años después, el 2 de junio de 2014.

Procede, en consecuencia, analizar la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas, incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 : "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo, 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero ).

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones ( STS 1497/2002, de 23 septiembre ), que, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

En este caso ya de entrada la defensa del acusado no explicita los tiempos de paralización concretos que pueden tomarse en consideración para evaluar la falta de justificación, limitándose a indicar que la causa a estado paralizada y que se ha demorado nueve años la celebración del juicio. Esto es cierto. Pero consta en las actuaciones que la causa estuvo efectivamente paralizada desde el 16 de marzo de 2009 en que se decretó la busca y captura del acusado hasta el 9 de enero de 2014, en que fue habido. Con anterioridad, la causa estuvo prácticamente paralizada desde el 30 de marzo de 2008 hasta el 16 de marzo de 2009, debido a que el imputado no compareció cuando fue citado, y luego se situó en paradero desconocido. Quiere esto decir que la razón de la dilación en el enjuiciamiento de la causa ha sido precisamente el acusado. A él exclusivamente ha sido imputable el retraso durante más de seis de los nueve que se ha demorado la causa, no habiendo estado paralizada la causa de forma relevante durante el resto de su tramitación, razones por las que la circunstancia atenuante alegada por la defensa del acusado no puede ser acogida.

OCTAVO.- Por lo que respecta a la penalidad, el delito de lesiones del art. 147.1 y 148.4, ambos CP, está castigado con pena de 2 a 5 años de prisión y el delito de provocación de aborto inconsentido ( art. 144.1 CP ) con pena de 4 a 8 años.

A la hora de individualizar las penas que resultan pertinentes, se tomará en cuenta la previsión contenida en el art. 66.1.3 CP, que dispone que cuando concurra una circunstancia agravante se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la mitad superior. Ello implica que la pena correspondiente al delito de aborto inconsentido se sitúe entre seis y ocho años. Por su parte, en relación con el delito de lesiones, la pena prevista en el art. 148.4 es de prisión entre dos y cinco años.

A la vista de las penas que procedería aplicar penando separadamente los dos delitos, debe aplicarse el art. 77.2 CP, que asigna en estos casos la pena prevista para la infracción más grave (delito de aborto) en su mitad superior (seis a ocho años), procediendo fijar la pena en seis años y seis meses de prisión, con la accesoria legal pertinente.

Adicionalmente, conforme a lo prevenido en el art. 144 CP, procede imponer al acusado pena de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar cualquier servicio de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de seis años y seis meses.

Por último, de conformidad con lo prevenido en el art. 57.2 y 48.2 CP, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación respecto de Doña Sofía, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de ocho años. No se aprecia la necesidad de extender la prohibición a la comunicación entre ambos visto el tiempo transcurrido (nueve años), la existencia de una hija menor común que puede exigir la comunicación entre ambos en su interés, la circunstancia de que viven en ciudades distintas y alejadas y el hecho de que la propia víctima manifieste que no ha vuelto a tener problema alguno con el acusado.

NOVENO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal, al penalmente responsable del delito.

Por cuanto antecede,

FALLAMOS

Condenamos al acusado Carlos Daniel, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de provocación de aborto inconsentido ( art. 144.1 CP ) en concurso ideal ( art. 77 CP ) con un delito de lesiones ( art. 148.4 CP ), ya definidos, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco en el delito de aborto inconsentido, a las penas siguientes:

Seis (6) años y seis (6) meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar cualquier servicio de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de seis (6) años y seis (6) meses.

Prohibición de aproximación a Doña Sofía, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de ocho (8) años.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales, Abónese al penado en su caso el tiempo que hubiera estado privado de libertad provisionalmente por esta causa de acuerdo con la ley.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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