Antonio Sotillo Martí es Profesor Titular de Derecho Mercantil.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 44 (abril 2014)
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES
A modo de introducción, parece oportuno exponer algunas reflexiones previas sobre la raíz del problema, esto es, el sobreendeudamiento de las personas, que permitan enmarcar el problema y este nuevo régimen jurídico español de la “nueva o segunda oportunidad”.
1. El concepto de sobreendeudamiento
A) El concepto en la legislación italiana tras la Ley 3/2012 de 27 enero modificada por la Ley 221/2012 de 17 diciembre, que convirtió en Ley el Decreto Ley 179/2012 de 18 octubre.
Artículo 6.2: “per sovraindebitamento si intende una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, que determina la rilevante difficoltà di adempire le propie obbligazioni bensí la definitiva incapacita di adempirle regularmente.
Los sujetos son tanto los consumidores (“deudores personas físicas, que han asumido obligaciones exclusivamente con fines ajenos a la actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada”), como los pequeños empresarios, artesanos, profesionales o agricultores, personas físicas o jurídicas, que no están sujetos a los vigentes procedimientos concursales.
B) El concepto en el Código de Consumo francés.
Artículo L.330-1: La situación de sobreendeudamiento de las personas físicas se caracteriza por la imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionales exigibles o pendientes de vencimiento así como al compromiso que ha asumido de garantizar o pagar solidariamente de un empresario individual o de una sociedad siempre que no haya sido, de derecho o de hecho, directivo de ésta.
Ha de tratarse de consumidores y de buena fe, por lo que la ley les exigirá determinados requisitos. También los profesionales y los empresarios autónomos personas físicas, siempre que se trate de deudas no profesionales o empresariales.
C) Por otra parte, en diversos documentos de distintos organismos oficiales desde hace tiempo se ha insistido en la necesidad de controlar y regular el excesivo sobreendeudamiento principalmente de particulares y consumidores. Así, pueden citarse los siguientes ejemplos.
a) El Consejo Económico y Social español en un Informe publicado en 1999 ya abogaba por crear en España una regulación para solventar el sobreendeudamiento de los consumidores similar al francés.
b) También ya la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 noviembre 2001 (2001/C 364/01 en DOCE 20-12-2001) se invitaba a los Estados miembros a que examinen lo antes posible las vías y medidas para garantizar el seguimiento de la evolución del endeudamiento y del endeudamiento excesivo de los consumidores dentro del mercado interior mediante un intercambio de información a nivel europeo, sobre todo por lo que se refiere al nivel de endeudamiento y a las prácticas idóneas. El propio Consejo y otras instituciones de la Unión Europea ya desde 1992 tienen diversos documentos expresando la preocupación sobre el tema y proponiendo que se estudien fórmulas de solución.
c) La reciente Resolución del Parlamento Europeo de 22 de mayo de 2012 sobre una estrategia de refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables incluye entre éstos a los que tienen un endeudamiento excesivo.
2. Clases de sobreendeudamiento: el sobreendeudamiento activo o voluntario, consistente en la asunción de deudas de manera incontrolada sin atención a su nivel de renta y posibilidades de pago y producto de un cierto consumo y concesión de crédito irresponsables. Por otra parte, el sobreendeudamiento pasivo, cuya causa se sitúa al margen de la voluntad y el comportamiento responsable del deudor, en conexión con contingencias inesperadas determinantes de una incapacidad sobrevenida de hacer frente a los créditos.
La distinción es importante, pues en general y de acuerdo con los distintos sistemas normativos estudiados es más difícil acceder a la segunda oportunidad en el primer supuesto mencionado y más fácil en el segundo caso.
3. Las causas originales: En un sucinto intento de señalar las causas que pudieron originar el sobreendeudamiento, tanto pasivo como activo, de la economía española, podríamos señalar las circunstancias siguientes: El incremento del consumo estimulado por el sistema económico en los últimos años; el creciente recurso al crédito como instrumento de financiación con la concesión de préstamos irresponsables, así como la trampa de los dos ingresos o “two income trap”, muy estudiada por los sociólogos y estadísticos en los Estados Unidos, que impulsa de modo irreflexivo a las familias a un creciente endeudamiento.
De acuerdo con la clasificación anterior, puede afirmarse que el sobreendeudamiento de los particulares y de las empresas en España antes de la crisis era un sobreendeudamiento voluntario o “culpable” agravado por el irresponsable estímulo de las entidades de crédito a prestar dinero o fomentar inversiones especulativas o arriesgadas. Tras el estallido de la crisis, el sobreendeudamiento es claramente pasivo y no provocado por la propia conducta de los deudores. Tampoco hay sobreendeudamiento provocado o estimulado por las entidades financieras, pues éstas ya no conceden créditos.
4. La situación actual: Por su parte, la situación actual podría caracterizarse por las siguientes circunstancias: Unas tasas nulas de ahorro en las familias; la disminución progresiva de los niveles de consumo o demanda interna privada y el endurecimiento de las condiciones de acceso al crédito tanto al consumo como a las actividades empresariales.
El último dato del Banco de España sobre créditos dudosos por sectores de actividad nos indica un total en torno al 12% de los concedidos, pero en la construcción y promoción inmobiliaria alcanza un 30%; en los créditos para adquisición de vivienda es de un 5%; y en el caso de empresas no financieras o personas físicas es de un 11% aproximadamente.
El Banco de España venía advirtiendo en sus Boletines Económicos mensuales desde el año 2001 sobre la situación de creciente sobreendeudamiento de las familias españolas. La verdad es que nadie le hizo caso, ni el propio regulador puso remedio.
La tasa de ahorro de las familias españolas a fines del año 2012 se situaba en el 8% de la renta bruta, el nivel más bajo desde el año 2000, de acuerdo con los datos del Boletín Estadístico de ese año del Instituto Nacional de Estadística.
En el año 2006 la deuda de las familias españolas se situaba en el 114,3% de la renta disponible ajustada casi duplicando la correspondiente al año 2000, de acuerdo con los datos anuales del Boletín Económico del Banco de España. Últimamente esta deuda ha disminuido situándose en el entorno del 100%.
II. DISTINCIONES ENTRE INSOLVENCIA Y SOBREENDEUDAMIENTO
No deben confundirse ambos conceptos, ya que por insolvencia entendemos un concepto legal contenido en el artículo 2 LC, que distinguen entre el concurso voluntario con insolvencia actual (incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles) o inminente (previsión de no poder cumplir regular y puntualmente sus obligaciones), todo lo cual debe ser justificado debidamente por el deudor en su solicitud. Sin embargo, el concurso necesario a instancia de acreedores requiere ya la existencia de impagos, sobreseimientos o incumplimientos generalizados.
Sin embargo, dado el concepto tan amplio de sobreendeudamiento, es muy posible que en la práctica vayan unidos.
Por otra parte, siempre se ha discutido sobre si esta situación de sobreendeudamiento y sus posibles soluciones deberían tratarse en el seno de un procedimiento concursal ya iniciado o también al margen del mismo. Las soluciones de los diversos ordenamientos jurídicos difieren entre sí, dándose ambos modelos en la práctica.
III. SEGUNDA OPORTUNIDAD O FRESH START
1. Concepto: Consiste fundamentalmente en la liberación o condonación definitiva de las deudas o pasivo no satisfecho por el deudor tras un procedimiento de reestructuración o reorganización de sus deudas, o bien tras un procedimiento de liquidación, ya sea en el seno de un proceso concursal o fuera del mismo.
Esta posibilidad, conocida también como “fresh start”, ha sido tradicional en el Derecho USA, con la expresión “discharge” en el ámbito de su ordenamiento jurídico concursal.
Se ha extendido en diversos países europeos. En ocasiones, se sigue el modelo anglosajón más estricto, que supone la exoneración del pasivo restante no satisfecho tras una ejecución o liquidación de los bienes del deudor, siempre que éste no sea considerado de mala fe o fraudulento. En otros sistemas se sigue un modelo, que podríamos llamar de rehabilitación, para casos de sobreendeudamiento activo o culpable, obteniendo la discharge tras un periodo de prueba con el cumplimiento, además, de un plan de pagos parcial, es decir, exigiendo un buen comportamiento para permitir la condonación del resto de pasivo.
La regulación legal de este beneficio para algunos deudores ya había sido aconsejado en un Dictamen del CES Europeo en el año 2008 y aparece como recomendaciones 194 a 196 a final del Capítulo VI de la Segunda Parte sobre “Disposiciones fundamentales de un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente” de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del año 2006.
Incluso la Propuesta de modificación del Reglamento de la Unión Europea 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, que ha sido presentada por la Comisión Europea el 12 de diciembre de 2012, pretende ampliar el ámbito de procedimientos objeto de aplicación de este Reglamento, a fin de incluir los procedimientos que promueven el rescate de un deudor viable económicamente para ayudar a la supervivencia de las empresas sólidas y dar una segunda oportunidad a los empresarios; así como los procedimientos que prevean una condonación de la deuda de los consumidores y de los trabajadores autónomos.
Para comprender las diversas regulaciones legales en los distintos países, conviene recordar el diferente sistema de calificación crediticia en USA, basado en el llamado credit score o puntuación crediticia de cada ciudadano y obtenido en función de elementos o inputs no solo negativos sino también los positivos y que el propio solicitante de crédito puede pedir a coste ínfimo a alguna de las agencias de información crediticia existentes. Según la puntuación conseguida, de menos a más, disminuirán las condiciones de cuantía, precio o de plazo del préstamo. Así, por ejemplo, por debajo de un score de 620 el deudor y su crédito es considerado subprime.
Sin embargo, en España la información crediticia de los ciudadanos, personas físicas o jurídicas, está basada casi exclusivamente en elementos negativos (CIRBE, RAI, o ASNEF-EQUIFAX), es decir, en impagos y no en elementos positivos, como devoluciones, pagos o cumplimientos.
2. Posible distinción entre empresarios o profesionales y consumidores o, por el contrario, conveniencia de tratamiento unitario
Como veremos, la solución es muy diversa en los distintos ordenamientos comparados, pero la mayoría de ellos están optando por diferenciar la situación de crisis económica o insolvencia de los empresarios de los de las personas físicas consumidores.
Resulta interesante la estadística mostrada por un Report de la Unión Europea de 2009, citado por la profesora Cuena Casas (Fresh start y mercado crediticio español y estadounidense, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 15, 2011, pág. 565), según el cual los ciudadanos que no se plantean iniciar una actividad empresarial son en USA el 48,4%; en Alemania el 62%; en UK el 67%; en Francia el 63% y en España el 75%. De entre todos ellos, los que no lo harán por las dificultades de financiación, son en USA el 12%; en Alemania el 21%; en Francia el 15%; en UK el 18% y en España el 28%.
3. Ventajas e inconvenientes de la segunda oportunidad o discharge
Entre las posibles ventajas, se han enumerado las siguientes:
Incentivo para la solicitud temprana y oportuna de procedimientos concursales. Países como España con escasa protección a los deudores y con sanciones por no instar el concurso a tiempo tienen, sin embargo, más concursos terminados en liquidación y cierre de la actividad empresarial
Incentivo para una política responsable de concesión de créditos.
No se configura legalmente como un derecho del deudor, sino más bien como un beneficio, por lo que su concesión debe supeditarse al cumplimiento de determinados requisitos y comportamientos por parte del deudor.
Evitar la exclusión social del que fracasa, concediéndole una segunda oportunidad.
Aumento de la economía sumergida, si no existe esta posibilidad de la segunda oportunidad.
Las estadísticas, sobre todo en USA, demuestran que no hay más impagos de los deudores por la existencia del discharge. No hay “moral hazard” o riesgos de comportamientos oportunistas de los deudores.
Sin embargo, también se subrayan ciertos inconvenientes:
El perjuicio o aumento del riesgo para los acreedores financieros o prestamistas, que les obliga a aumentar sus tipos de interés remuneratorios.
Se trata de un incentivo, que, digan lo que digan las estadísticas, acentúa el riesgo moral en la conducta financiera sobre todo de los consumidores.
IV. LAS DISTINTAS SOLUCIONES SOBRE LA LLAMADA “SEGUNDA OPORTUNIDAD” EN EL DERECHO COMPARADO
No creo necesario exponer ahora los diversos sistemas de prevención de las crisis económicas de las empresas o particulares, que se regulan en los distintos ordenamientos jurídicos. Nos alejaría un poco del objeto central de esta exposición.
De todos modos, puede recordarse el caso de Francia por ser el de más extensa y minuciosa regulación, con sus instrumentos generales de prevención, que son: la conciliatión (art. L.611.4 a 611.15 Code Commerce), como procedimiento contractual de prevención; y la sauvegarde (arts. L.620.1 y ss.), como procedimiento judicial de prevención. La Ley 2010/1249 de 22 de octubre introdujo otro procedimiento judicial denominado sauvegarde financiere accéléré para empresas de una cierta dimensión en dificultades económicas insuperables con una especie de prepackaged plan al estilo del Chapter 11 del Bakruptcy de USA.
También pueden recordarse los schemes of arrangement ingleses, regulados en el Derecho de Sociedades (Companies Act), como un procedimiento legal muy flexible que permite a una empresa llegar a un acuerdo con sus acreedores que, en caso de ser aprobado por la mayoría y homologado por el Juez, les vincula a todos hayan votado o no a favor del mismo.
Paso a exponer, pues, los diversos modelos de “segunda oportunidad”:
1. El clásico caso USA: la discharge. Para comprender la regulación de esta materia del Derecho concursal USA contenido en la Ley federal US Bankruptcy Code de 1978 (Chapters 7 y 13) conviene recordar algunas cuestiones previas.
En primer lugar, la preponderancia en USA del concurso de personas físicas o consumidores (96% de todos los concursos en el año 2010) debido sobre todo al sobreendeudamiento por el uso de tarjetas de crédito y por las deudas sanitarias y de educación. Sin embargo, en España tan solo el 20% de los concursos lo son de personas físicas.
En segundo término, el sistema ha sido considerado desde su origen en la Bankruptcy Act de 1898 como un instrumento de política económica fundado en el principio del honest but unfortunate debtor. En la reforma operada en el año 2005 se ha acentuado el carácter restrictivo de la aplicación de los procedimientos, exigiendo más condiciones o requisitos a los deudores para demostrar su buena fe. Se refuerzan las medidas de control basadas en la conducta del deudor, pero el comportamiento imprudente en el acceso al crédito, provocando un sobreendeudamiento activo, no impide la aplicación de la discharge.
... (Resto del artículo) ...
