La resolución autorizante de las intervenciones telefónicas acordadas se ajusta a derecho en aplicación de la doctrina de la “motivación por remisión”, al basarse en un oficio de la Policía en el que se expone el origen de la investigación

Iustel

Tras recordar el TS que el uso de este medio de investigación es limitado por ser excepcional, señala que, tal y como recientemente ha declarado, difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la "motivación por remisión", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación. En consecuencia, puede afirmarse la validez de las resoluciones cuestionadas, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica, la persecución del tráfico de estupefacientes, estando fundamentadas por remisión al oficio policial, suficientemente motivado.

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1776/2011

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el n.º 1776/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Ruperto, D. Luis María, D. Amador, D. Jesús Carlos y D. Francisco, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2011, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala N.º 44/2009, correspondiente al Procedimiento Sumario n.º 1/2009, del Juzgado de Instrucción n.º 14 de los de Valencia, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Ruperto, D. Luis María y D. Amador, representados por la Procuradora D.ª Adela Gilsanz Madroño, D. Jesús Carlos, representado por el Procurador D. Luis García Guardia, y D. Francisco, representado por la Procuradora D.ª. Carmen García Rubio; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. El Juzgado de Instrucción n.º 14 de Valencia, incoó Procedimiento Sumario con el n.º 1/09, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30/05/2011, que contenía el siguiente Fallo: " CONDENAR a quiénes seguidamente se indica:

1.- Como responsables, en concepto de autores, de un delito consumado contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perpetrado en el seno de una organización, a:

Ruperto, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 11 años y 6 meses, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000,00 euros, así como al pago de una novena parte (1/9) de las costas procesales.

Luis María, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 10 años, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000,00 euros, así como al pago de una novena parte (1/9) de las costas procesales.

Roberto y Amador, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de prisión de 9 años y 6 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.800.000,00 euros, así como al abono, cada uno de ellos, de una novena parte (1/9) de las costas procesales.

2.- Francisco, como responsable en concepto de autor en grado de tentativa, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.400.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días, así como al pago de una novena parte (1/9) de las costas procesales.

3.- Jesús Carlos como responsable, en concepto de cómplice, de un de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 9 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.200.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días, así como al pago de una novena parte (1/9) de las costas procesales.

ABSOLVER a Ángel Jesús, Bartolomé y Emiliano, del delito contra la salud pública del que han sido acusados, declarando de oficio tres novenas partes (3/9) de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los teléfonos intervenidos, a los que se dará el destino legal, así como de la sustancia aprehendida, procediendo la destrucción de ésta.

Se alza el bloqueo de las cuentas, así como de las anotaciones denegatorias a las que se alude en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución, procediendo la devolución de las cantidades y objetos que se refieren en dicho F. Jurídico.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el procedimiento.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes, contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador."

2. En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "Desde fecha no concretada, en cualquier caso desde finales de 2007, los acusados Ruperto, alias " Gamba ", Y Luis María, alias "" Perico ", " Birras ", " Matavacas ", " Burro ", " Bola " o " Tiburon ", mayores de edad, sin antecedentes penales éste y ejecutoriamente condenado aquel por sendos delitos contra la salud pública en sentencias de 21-10-1997 y 5-10-2001, habiéndole sido impuesta en esta última una pena de prisión de 11 años y multa, actuando de común acuerdo y forma coordinada con los también acusados Roberto, alias " Tirantes ", " Cabezon " o " Rata " y Amador, alias " Rana ", mayores de edad y sin antecedentes penales, planificaron la introducción de una importante partida de cocaína en España, por vía marítima a través del Puerto de Valencia y procedente de Sudamérica, para su posterior distribución.

Para llevar a efecto la operación programada, Ruperto y Luis María impartieron las instrucciones y órdenes oportunas, haciendo frente a los gastos generados por el ilícito proyecto, a cuyo fin comisionaron a Amador, persona de confianza de aquellos y miembro activo del grupo, para desplazarse a Perú a fin de supervisar el envío de la droga y hacer las gestiones necesarias para hacer realidad el mismo, viajando a dicho país el día 11-1-2008 al efecto de ultimar los detalles del envío, siendo sufragado el viaje y la estancia con dinero de la organización, adelantado por Roberto por orden de Ruperto, recibiendo Amador, tan pronto emprendió el viaje, instrucciones de Luis María, quien le facilitó los contactos necesarios en el extranjero e indicó, a través de éstos, lo que debía de hacer, reuniéndose Luis María con Amador días después con la finalidad de, dados los problemas que se presentaron a éste para realizar el envío, supervisar el mismo, regresando aquel a España el día 23-2-2008, al paso que Amador, quien hubo de huir de Perú con ocasión de un control policial efectuado en el Puerto El Callao, regresó a Perú, procedente de Brasil, el día 23 citado con la finalidad de intentar de nuevo enviar el cargamento de cocaína, habiendo seguido indicaciones que le fueron dadas por Roberto, a quien Amador hubo consultado días antes al no haber podido hacerlo con Ruperto, habiendo facilitado Roberto a Amador ayuda económica mientras éste permanecía en el extranjero, siéndole enviado el dinero necesario a través del también acusado Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien teniendo conocimiento a través de una llamada efectuada por Amador sobre la necesidad económica de éste, informó de ello a Roberto.

Con el fin de dar cobertura legal al envío de la droga, en fecha 22-11-2007 se constituyó la entidad "Fusta Salvatje, S.L.", cuyo objeto social simulaba ser el comercio al por mayor de madera, habiéndose constituido la misma para, aprovechando cargamento de madera que se pensaba importar como tapadera, acompañar al mismo la sustancia estupefaciente, facilitando de este modo su entrada en España, celebrándose en fecha 30-11-2007 un contrato de arrendamiento sobre la nave 19 de la C/ 25, confluencia con la 29 del Polígono Industrial de Catarroja, donde se pensaba almacenar la madera que iba a ser importada, así como ocultar la droga hasta su distribución, figurando como arrendataria la mencionada mercantil y firmando por ésta su administrador único, Amador, habiendo sido localizada la expresada nave, cuya renta ascendía a 1800 euros mensuales, por el acusado Ángel Jesús, alias " Farsante ", mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, sin que conste su vinculación con la organización ni que conociera el plan de ésta, hizo gestiones tendentes a procurar a aquellos un inmueble para alquilar, para lo cual hizo uso de su contactos en el sector inmobiliario, no llegando a tener actividad alguna la indicada nave, así como tampoco ningún tipo de relación Amador con el negocio de la madera.

Como quiera que los acusados, una vez proyectada la operación, pensaron que importar madera desde el puerto El Callao (Perú), procedente de otro país de Latinoamérica, con destino al Puerto de Valencia, podía levantar sospechas, por ser más lógico importar madera directamente desde el país de origen sin hacer escala en ningún puerto, decidieron enviar la droga por el procedimiento conocido en el argot policial como "gancho perdido".

A raíz de sendas llamadas efectuadas por Amador, en fecha 26-3-2008 a Ruperto y, el siguiente día, a Roberto, en las que informaba bajo las expresiones, respectivamente, "mano, la chiquita ya ha parido" y "su novia se va preñada para allá", que el envío de la cocaína ya había sido realizado, se efectuaron las gestiones oportunas por el grupo investigador, averiguándose a través del Manifiesto de Carga de la empresa consignataria CCNI que en el BUQUE000 ", el que hubo llegado al Puerto El Callao el día 22-2-2008 y zarpado dos días después con destino al Puerto de Valencia, había cargado en aquel puerto un único contenedor identificado con la numeración CNIU-245693-5, el que transportaba 313 Kilogramos de páprika seca entera "Capsicum Annum" con destino a la empresa "Ramón Sabater, S.A.U., ubicada en Cabezo de Torres (Murcia), Avda. Alto de Las Atalayas, num. 231, sin relación alguna con los hechos y en posesión de los documentos necesarios para reclamarlo una vez llegara al Puerto de Valencia.

De todo ello fue informada la Autoridad Judicial, la que dictó, a instancias del grupo investigador, Auto en fecha 7-3-2008 por virtud del que se acordaba la entrega controlada del expresado contendor, arribando el Buque citado al Muelle Príncipe Felipe del Puerto de Valencia en fecha 17-3-2008, comenzando sobre las 2:00 h del día siguiente la descarga de contenedores del buque referenciado, siendo descargado, alrededor de las 5:00 h y en la Terminal del indicado Muelle, el contenedor de 40 pies y color naranja con numero CNIU-245693-5, comenzando la Guardia Civil desde ese momento una discreta vigilancia sobre el mismo.

Como quiera que la fecha de descarga y días siguientes eran coincidentes con las festividades de " Las Fallas" y "Semana Santa" y hasta el día 25 del mismo mes iban a permanecer sin actividad tanto la Aduana como las terminales del Puerto de Valencia, se procedió por la Autoridad Judicial, al no poderse garantizar por tal circunstancia la discreta vigilancia sobre el contenedor a la vez que la droga que pudiere ocultarse en el mismo no fuese sustraída, a dictar Auto con fecha 18-3-2008 por el que se facultaba a miembros del EDOA de la Guardia Civil de Valencia para la apertura del contenedor y sustituir, en su caso, la sustancia estupefaciente que pudiese hallarse por otra inocua, lo que se llevó a efecto a las 11:00 horas del indicado día en que, en presencia de la Secretaria del J. Instrucción 14 de esta ciudad, los referidos agentes procedieron a la apertura del contenedor, no sin antes constatar que la puerta del mismo tenía colocados tres precintos, dos de ellos de plástico y un tercero metálico, los que habían sido previamente violentados y colocados de nuevo con pegamento.

Una vez abierto el contenedor se encontró en su interior, sobre los bultos de la mercancía que legalmente transportaba y junto a la puerta, cuatro bolsas de deporte de nylon de color negro, estando cerrada cada una de ellas con un candado con la inscripción "ravex Perú" y, aperturadas que fueron las bolsas, contenían en su interior un total de 130 paquetes rectangulares, de un kgm. cada uno, de sustancia blanca envasada al vacío y que resultó ser, tras el oportuno análisis, 129,988 kgms de cocaína, con una pureza del 81,2 %.

Tal y como venía acordado en el Auto de 18-3-2008, se procedió a sustituir la sustancia estupefaciente encontrada por 100 paquetes de sal, de 1 kgm. cada uno, siendo introducidos 25 paquetes en cada una de las bolsas, cerrando seguidamente el contenedor y colocado éste en la posición en que hubo quedado tras su descarga del Buque en el Muelle "Príncipe Felipe", siendo trasladados los paquetes contendiendo la sustancia estupefaciente a las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia, donde permanecieron adecuadamente custodiados hasta el día 25 de marzo, en que, finalizadas las fiestas, fueron entregados en la Dirección Comisionada de Sanidad de la Comunidad Valenciana para su pesaje, análisis y depósito definitivos.

A partir de la descarga del contenedor, se produjeron intensivos encuentros y entrevistas entre los acusados Ruperto, Luis María, Roberto y Amador, llevándose a efecto los mismos en el bar "La Dulzaina" de Massamagrell (Valencia), así como, en algunas ocasiones, en los propios domicilios de los acusados, encaminadas a analizar la forma en cómo procederían para sacar la droga del recinto portuario, teniendo prevista extraerla el día 25-3-2008, en que se reanudaba la actividad portuaria, para lo cual y con la finalidad de alcanzar la infraestructura precisa al objeto perseguido, Amador se rodeó de personas que, por su actividad laboral y contactos en el interior del recinto portuario, pudieran ofrecerle la información necesaria a fin de extraer la droga del puerto eludiendo todo sistema de control, a cuyo efecto contactó con el entonces procesado -fallecido en la actualidad- Cornelio, jefe de mantenimiento de la empresa "Cotransa, S.A." -la que venía realizando un porcentaje elevado de transporte terrestre en el puerto de Valencia-, quien le informó, a través de conocidos de éste en las terminales del puerto, de la ubicación que tenía el contenedor CNIU-245693-5 una vez hubo sido descargado, información que facilitó hasta en dos ocasiones al haber sido cambiado de lugar el mismo, enterándole igualmente Cornelio del sistema de vigilancia montado, llegando a advertir a Amador del peligro existente dada la presencia de "secretas" en las terminales.

Asimismo y también con la finalidad de poder llevar a efecto la extracción de la cocaína, Amador mantuvo constantes contactos con el acusado Francisco, de profesión camionero, a quien le iba informando de los problemas que iban surgiendo e impedían el rescate de la sustancia estupefaciente y siendo sabedor el también acusado Jesús Carlos, alias " Flequi ", mayor de edad y sin antecedentes penales, de la existencia del envío de la droga -sin que conste conociera detalles de la operación- y de las dificultades para sacar la misma del puerto, de las que estaba puntualmente informado a través de su empleado, el acusado Francisco, ofreció a través de éste en fecha 18-4-2008 uno de su camiones para hacer la extracción de la droga.

Como quiera que se fue retrasando la extracción de la cocaína por el temor a los servicios de control y seguridad montados en el puerto, el contenedor fue, mientras tanto, despachado en la Aduana y cargado, sobre las 12:00 h del día 26-3-2008, en el camión matrícula....-KPJ, con plataforma Y-....-YGB y transportado a su destino en la dirección ya indicada.

Tanto los acusados Ruperto y Amador, como Francisco, ocupando éste el escalón más bajo del organigrama, mientras esperaban el recibo del envío, así como cuando éste ya había llegado al puerto, estuvieron haciendo gestiones tendentes a preparar la distribución de la droga, contactando, a tal fin, con terceras personas.

En fecha 22-4-2008 y con motivo de la interceptación de una conversación telefónica entre Amador y Luis María, la guardia civil se percató de que éste acusado y su mujer tenían previsto abandonar Valencia, procediendo a su detección cuando ambos se encontraban, dispuestos a viajar, en la Estación del Norte (RENFE) de esta ciudad, siéndole ocupados 456.000 pesos colombianos, 3 teléfonos móviles que usaba para llevar a efecto su contactos en su ilícita actividad, así como diversas joyas en el equipaje.

El mismo día, alrededor de las 18:00 horas, se procedió a la detención en la C/ DIRECCION000 de Valencia de Ruperto, Amador y del también acusado Emiliano, alias " Corsario ", mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sin que conste que éste tuviere intervención alguna en los hechos relatados, encontrándose en poder de Ruperto una papelina de cocaína con un peso de 0,4 gms y pureza del 84,3 %, así como 35.135,00 euros en efectivo -fraccionados, en su mayor parte, en billetes de 500,00 euros- y un teléfono móvil utilizado para efectuar contactos en el desarrollo de su ilícita actividad, al paso que a Amador le fueron ocupados dos teléfonos móviles usados para contactar con otros implicados en la red, resguardos de billetes de avión Lima-Buenos Aires de fecha 6-3-2008 de él y de su entonces pareja sentimental, así como de otros vuelos en Sudamérica de fecha 23-2-2008, tickets de consumiciones realizadas en el "Aeropuerto Jorge Chávez" de Perú el día 6-3-2008 y una tarjeta con la anotación, junto a la expresión " Bicho ", del teléfono NUM000, correspondiéndose con el de uno de sus contactos -facilitado por el acusado Luis María - cuando llegó a Lima, una libreta con diferentes anotaciones y, entre éstas, el número CNIU 245693-5, coincidente con el del contenedor en cuyo interior iba el cargamento de cocaína, así como de otros documentos con anotaciones varias.

Al día siguiente se procedió a la detención de Roberto en la localidad de Massamagrell, siéndole ocupados 190,00 euros en efectivo, la llave del vehículo Range Rover matrícula....-GWG y un teléfono móvil usado para permanecer en contacto con otros de los acusados.

El día 24 del indicado mes se detuvo a los acusados Francisco en Masammagrell, quien portaba dos teléfonos móviles, Jesús Carlos en El Puig y Ángel Jesús en El Perelló, siéndole ocupados a éste la llave electrónica del vehículo BMW X5....-PYY, 200,00 euros en efectivo y un teléfono móvil.

En fecha 23-4-2008 se llevó a efecto la entrada y registro en los domicilios de los siguientes acusados:

- Roberto -Massamagrell, PLAZA000, num. NUM001. NUM002 -, interviniéndose un ordenador portátil, 1000,00 euros en efectivo, 4 teléfonos móviles, las llaves de una motocicleta titularidad de "Blasco Celda Fruterías, S.L." y de un turismo, 0,29 gms. de cocaína con una pureza del 37 %, 2,65 gms de cannabis sativa con pureza del 31,7 % y papeles con diversas anotaciones.

- Luis María - Massamagrell, C/ DIRECCION001, num. NUM003 - NUM004 NUM005 -, siendo ocupados 2 teléfonos móviles, 4 cigarros de cannabis sativa con un peso de 1,23 gms. y pureza del 8,82 %, así como diversos documentos cuyo contenido no ha quedado suficientemente especificado.

- Ruperto - Massamagrell, AVENIDA000, NUM006 - NUM007 - incautándose dos ordenadores portátiles y diversa documentación y, entre esta, un sobre con anotación de puño y letra " NUM008 Emilio, concepto alquiler NAVE, calle N.º 25, N.º 195688, en NUM009 Ruralcaja, Torrente".

- Amador -Emperador (Moncada-Valencia), C/ DIRECCION002, NUM010 - NUM005 - NUM003 -, interviniéndose 20,59 gms de cannabis sativa con pureza del 10%, 20 envoltorios de Kgm con restos de cocaína, un ordenador portátil, dos teléfonos móviles y diversas anotaciones manuscritas y, entre éstas, "CNIU 2456935", correspondiéndose con la numeración del contenedor que traía la droga de Perú.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, estando sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, teniendo la aprehendida un valor en el mercado ilícito de 4.792.128,22 euros si la venta es por Kgms. 12.844.819,33 si es por ges. y de 18.959.027 si o es por dosis (doc. fol. 2121).

No consta que el acusado Bartolomé, alias " Feo ", mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiere intervenido en la camisón de los relatados hechos, ni tuviere relación con la organización referenciada."

3. Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, D. Ruperto, D. Luis María, D. Amador, D. Jesús Carlos y D. Francisco, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29/07/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 3/09/2011, la Procuradora D.ª Carmen García Rubio, el 28/09/2011, y el 29/09/2011, la Procuradora D.ª Adela Gilsanz Madroño, y el 28/09/2011, el Procurador D. José Luis García Guardia, interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

(1) D. Ruperto y D. Amador:

Primero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida, los arts 369 bis (anterior 369.1.2.º), en vez únicamente de los arts 368.1 y 369.5 CP.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24. 2 CE por aplicación indebida de los arts 368 y 377 CP.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 CP.

(2) D. Luis María:

Primero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida, los arts 369 bis (anterior 369.1.2.º), en vez únicamente de los arts 368.1 y 369.5 CP.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24. 2 CE por aplicación indebida de los arts 368 y 377 CP.

(3)D. Francisco:

Primero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida del art 729 de la LECr.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por infracción del art 24.1 y 2 CE, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y el derecho a un proceso público con todas las garantías.

(4) D. Jesús Carlos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.2 LECr, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 29 CP.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1.º LECr, por contradicción en los hechos probados.

Cuarto.- Al amparo del 852 LECr, art 5.4 LOPJ y 18.3, y 24.1 CE, y 579 LECr, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

5. El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2/11/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. Por Providencia de 13/03/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 11 / 04 / 2012, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Ruperto Y D. Amador:

PRIMERO.- El primer motivo se configura al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Sostienen los recurrentes que las pruebas en que se ha basado su condena se han obtenido mediante la vulneración de derechos fundamentales como los invocados, dada la carencia absoluta de motivación del auto de fecha 19-11-04 (f.º 8 y 9) de autorización de la intervención telefónica, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 14 de Valencia, no es más que una resolución estereotipada, en la que se ha incluido únicamente el n.º de teléfono a intervenir, sin hacer referencia alguna a la fecha de la solicitud policial, ni precisar el delito objeto de instrucción, ni los indicios existentes relativos a la participación de los sospechosos en los hechos. Y los datos policiales son abstractos, profusos en adjetivos incriminatorios, pero sin concreción de indicios y tan sólo de meras sospechas. Por ello, entendiendo que, todas las demás pruebas son derivadas, por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, se solicita su nulidad y consecuente absolución, no habiéndose enervado su presunción de inocencia.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, n.º155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr, que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -(Prado Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, ( caso Abdulkadr vs. España)-, modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr.

e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3.º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2- 98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, n.º1258/2006 ).

Muy recientemente ha dicho esta Sala (Cfr STS 22-7-2011, n.º 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la " motivación por remisión ", en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

3. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 14-3-2007 (la referencia a 2004, se entiende que es un mero lapsus del recurrente) la sala de instancia, examina pormenorizadamente la cuestión planteada por los recurrentes como cuestión previa en el comienzo de la vista del juicio oral, distinguiendo entre las cuestiones suscitadas con trascendencia constitucional y las que no tienen tal carácter. Y así, partiendo de la posibilidad admitida por la jurisprudencia de integración de la resolución autorizante con los datos obrantes en la solicitud policial, respecto del oficio dirigido en 14-3-07 por el Equipo de delincuencia Organizada Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil de Valencia (f.º 1 y ss) llega a la conclusión de que reúne los elementos necesarios para poder ser considerada suficiente, ya que "se dice en el oficio en cuestión que, de la información obtenida a raíz de las últimas incautaciones y detenciones realizadas en el interior del recinto del Puerto de Valencia y tras varios meses de investigación, se obtuvieron indicios que denotaban la existencia en Valencia de distintas organizaciones dedicadas a la introducción en España de ingentes cantidades de cocaína en contenedores procedentes de Sudamérica; que en el año 2006 se incautaron, tras las investigaciones efectuadas por el EDOA de la G. Civil de Valencia, 290 y 1.100 kgs de cocaína, lográndose la desarticulación de dos de esas organizaciones; que con ocasión de las investigaciones realizadas se pudo identificar al principal responsable de uno de los grupos dedicados presuntamente a la importación y distribución de cocaína a través del citado Puerto, resultando ser Ramón; que centradas las investigaciones en éste (con antecedentes policiales por delito contra la salud pública - detenido con ocasión de la incautación por la Guardia Civil de Valencia de 20 Kgms de cocaína-, de quien se dice es administrador único de 3 sociedades mercantiles, de las que se describen características que los investigadores consideran son propias de sociedades creadas por organizaciones de narcotraficantes para dar apariencia de legalidad a sus actividades ilícitas y adopta medidas en sus desplazamientos para no ser visto), se le venía viendo en las últimas fechas, cuando se desplazaba a la C/ DIRECCION003 de Valencia, entrevistarse con Basilio, de nacionalidad colombiana y quien utiliza diferentes "usas", citándose en el oficio los de " Fabio " y " Landelino ", adoptando uno y otro, en esas entrevistas, visibles medidas al objeto de saber si son observados; que consultadas las bases de datos del EDOA, se comprobó que éste fue detenido el 6-4-2006 en Barcelona por agentes de la Guardia Civil en el transcurso de una operación incursa en las Diligencias Previas 1474/2004-E del J. Instrucción 3 de Martorell (Barcelona), teniendo por objeto tal procedimiento la desarticulación de un grupo organizado dedicado al tráfico de drogas, detención ilegal y atracos a narcotraficantes, siendo incautados, con ocasión de las investigaciones llevadas a efecto por la G. Civil de Barcelona, 4.642 Kgs. de cocaína, practicándose la detención de 15 personas. Continúa el oficio indicando que sobre Basilio, por investigaciones realizadas, quedó patente su vinculación con uno de los contenedores incautados por el EDOA de la G. Civil de Barcelona el 21-3-2006 (UXXU-4307307) en el que se ocuparon 350 Kgms de cocaína, portando Basilio en el momento de la detención el "conocimiento de embarque" del contenedor mencionado.

En definitiva, se trata, el usuario del teléfono sobre el que se solicitaba la intervención, Basilio, de persona con antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, en concreto de cocaína, estando vinculado, supuestamente, a la introducción de dicha sustancia por vía marítima a través del puerto y por medio de un contenedor; es visto por el grupo policial investigador, en las vigilancias y seguimientos efectuados, entrevistarse (no de forma aislada, sino reiterada) con otra persona que también está, supuestamente, vinculada (posee antecedentes policiales) con otra operación de tráfico de cocaína de una importante cantidad; uno y otro extreman medidas de seguridad -miran constantemente a sus alrededores- con el objeto de comprobar si están siendo vigilados; no consta que exista motivo alguno (vinculación laboral o de otro tipo) que les relacione y justifique esos encuentros continuos."

4. Sobre la concurrencia de indicios suficientes, precisa que "El Tribunal no cuestiona que los indicios ofrecidos al Juez Instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, no puede, por sí solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional. La información ofrecida en el oficio policial, identificando a dos personas como posibles responsables del narcotráfico, las que poseen antecedentes policiales por tráfico de cocaína (vinculadas, supuestamente, a operaciones de envergadura), entrevistándose de manera continuada, cuando ambas no tienen relación alguna que permita explicar de otro modo tales contactos, adoptando visibles y claras medidas de seguridad, permiten, valorados tales extremos de forma conjunta y combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria, considerar que son suficientes a los fines de considerarlos sospechas fundadas a los efectos de poder valorar y fundamentar la medida de injerencia autorizada a través de la resolución cuestionada, debiendo mencionarse que, tal y como señala la STS 119/2007, 16-2, "... la ineludible exigencia de motivación judicial no conlleva una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial...".

Y sobre el delito objeto de investigación los jueces a quibus igualmente señalan que: "Por lo que se refiere al principio de especialidad que rige en la materia, evitándose con el mismo que una determinada intervención telefónica sea decretada con la finalidad de propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, es cierto que los Autos habilitantes de las presentes actuaciones no recogen el concreto delito objeto de investigación, pero no cabe duda alguna que tal delito no era otro que el tráfico de drogas por grupo organizado, revelándose así del contenido de todos y cada uno de los oficios, en los que se menciona que "... considerando que existen indicios racionalmente suficientes que denotan la pertenencia de las personas investigadas a una red perfectamente organizada dedicada al tráfico de cocaína que tiene su centro de operaciones en Valencia.... "; asimismo, desde el primer Auto de fecha 14-3-2007 en que se acordó el secreto de las actuaciones (y en los sucesivos de prórroga), ya se menciona que el delito que dio lugar a la incoación de las actuaciones es contra la salud pública."

Y, con no poca perspicacia, la sentencia recurrida observa que: "La expresión recogida en las resoluciones habilitantes de " sobre la comisión de un delito, de otros delitos", se trata de un campo de inserción automática en la aplicación del programa informático utilizado en los Juzgados de Instrucción de la Plaza. Ciertamente, debió ser más cuidadoso el Juez de Instrucción pues no deja de llamar la atención que dicho error -se insiste, de tipo informático- se repita una y otra vez en todos y cada uno de los múltiples Autos acordando la injerencia; ahora bien, de ello no cabe extraer la consecuencia pretendida por las defensas de considerar que no se ha dado cumplimiento al principio de especialidad, siendo claro, desde el inicio, cuál era el delito objeto de investigación y sobre el que se proyectaba la intervención telefónica solicitada y, seguidamente, acordada."

Finalmente, frente a la alegación de que los autos son estereotipados, todos ellos iguales, señala el tribunal de instancia que la Jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de "impresos" o "modelos" de resolución ( SSTS 11-5-2001, RJ 2001, 9953; 17-11-2000, RJ 2000, 9296), siempre que queden adecuadamente cumplimentadas las exigencias ya especificadas a través de la remisión a los oficios de petición de la intervención.

En consecuencia, puede afirmarse que las resoluciones cuestionadas cumplen los requisitos competenciales y materiales necesarios, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica, la persecución del tráfico de estupefacientes, estando fundamentadas por remisión al oficio policial, suficientemente motivado. Asimismo, se adoptaron al amparo de una norma legal ( art. 579 L. E. Crim.) que las previene y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento Jurídico-Penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico."

Siendo, por tanto, la intervención válida y eficaz como prueba, su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia es evidente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida, los arts 369 bis (anterior 369.1.2.º), en vez únicamente de los arts 368.1 y 369.5 CP.

1. Impugnan los recurrentes la condena que les ha sido impuesta apreciando el subtipo agravado de " organización ", entendiendo que tan sólo se da una mera asociación de personas o codelincuencia, sin que, elementos como coste de la sustancia, contactos, gastos de desplazamiento o medios de transporte, sean decisivos para su consideración; no habiéndose utilizado medios especiales, sino el sistema de gancho perdido, que es un sistema arriesgado, en el que hay bastantes posibilidades de no poder extraer la droga, ya que no se controla ni el destino final del contenedor, ni el tiempo de estancia en el puerto, mientras se tramita la documentación. Por otra parte, no se da la jerarquización propia de la organización, sino tan solo cuatro personas, todas coautores del hecho y todas destinatarias de la cocaína. Y por ello concluyen que la condena por simple codelincuencia, prescindiendo del art 369 bis, debería consistir en la pena mínima de seis años de prisión.

2. El subtipo agravado de pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2.ª CP (texto anterior a la reforma introducida por la LO 5/2010, que ha creado el art 369 bis), ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr STS 3- 7-2009, n.º 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y, 10-3-2000 ).

Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7; 1167/2004, de 22-10; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una " mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

También hemos dicho que la concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación, tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como al grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, que debe interpretarse restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Así, ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia, donde Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00 ).

3. No obstante todo ello, en el supuesto que nos ocupa, dado que el motivo se basa en la existencia de un error iuris, preciso es respetar el contenido de los hechos probados, donde así se declara que:..."los acusados...actuando de común acuerdo y forma coordinada con los también acusados...planificaron la introducción de una importante partida de cocaína en España, por vía marítima a través del Puerto de Valencia y procedente de Sudamérica, para su posterior distribución.

Para llevar a efecto la operación programada, Ruperto y Luis María impartieron las instrucciones y órdenes oportunas, haciendo frente a los gastos generados por el ilícito proyecto, a cuyo fin comisionaron a Amador, persona de confianza de aquellos y miembro activo del grupo, para desplazarse a Perú a fin de supervisar el envío de la droga y hacer las gestiones necesarias para hacer realidad el mismo, viajando a dicho país el día 11-1-2008 al efecto de ultimar los detalles del envío, siendo sufragado el viaje y la estancia con dinero de la organización, adelantado por Roberto por orden de Ruperto, recibiendo Amador, tan pronto emprendió el viaje, instrucciones de Luis María, quien le facilitó los contactos necesarios en el extranjero e indicó, a través de éstos, lo que debía de hacer, reuniéndose Luis María con Amador días después con la finalidad de, dados los problemas que se presentaron a éste para realizar el envío, supervisar el mismo.

Con el fin de dar cobertura legal al envío de la droga, en fecha 22-11-2007 se constituyó la entidad "Fusta Salvatje, S.L.", cuyo objeto social simulaba ser el comercio al por mayor de madera, habiéndose constituido la misma para, aprovechando cargamento de madera que se pensaba importar como tapadera, acompañar al mismo la sustancia estupefaciente, facilitando de este modo su entrada en España, celebrándose en fecha 30-11-2007 un contrato de arrendamiento sobre la nave 19 de la C/ 25, confluencia con la 29 del Polígono Industrial de Catarroja, donde se pensaba almacenar la madera que iba a ser importada, así como ocultar la droga hasta su distribución, figurando como arrendataria la mencionada mercantil y firmando por ésta su administrador único, Amador, habiendo sido localizada la expresada nave, cuya renta ascendía a 1800 euros mensuales, por el acusado Ángel Jesús, alias " Farsante ", mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, sin que conste su vinculación con la organización ni que conociera el plan de ésta, hizo gestiones tendentes a procurar a aquellos un inmueble para alquilar, para lo cual hizo uso de su contactos en el sector inmobiliario"

Y -sigue diciendo el factum- "con la finalidad de alcanzar la infraestructura precisa al objeto perseguido, Amador se rodeó de personas que, por su actividad laboral y contactos en el interior del recinto portuario, pudieran ofrecerle la información necesaria a fin de extraer la droga del puerto eludiendo todo sistema de control, a cuyo efecto contactó con el entonces procesado - fallecido en la actualidad- Cornelio, jefe de mantenimiento de la empresa "Cotransa, S.A." -la que venía realizando un porcentaje elevado de transporte terrestre en el puerto de Valencia-, quien le informó, a través de conocidos de éste en las terminales del puerto, de la ubicación que tenía el contenedor CNIU-245693-5 una vez hubo sido descargado, información que facilitó hasta en dos ocasiones al haber sido cambiado de lugar el mismo, enterándole igualmente Cornelio del sistema de vigilancia montado, llegando a advertir a Amador del peligro existente dada la presencia de "secretas" en las terminales.

Asimismo y también con la finalidad de poder llevar a efecto la extracción de la cocaína, Amador mantuvo constantes contactos con el acusado Francisco, de profesión camionero, a quien le iba informando de los problemas que iban surgiendo e impedían el rescate de la sustancia estupefaciente"

Por su parte, la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo.II.1.se refiere al Sr. Amador, precisando que este acusado era el encargado de la supervisión en Perú lugar del que provenía el cargamento, de las actuaciones necesarias para la introducción de la partida de cocaína en el contenedor CNIU-245693-5 y su posterior carga en el BUQUE000 ", que lo trasladó desde el Puerto El Callao de Lima hasta el Puerto de Valencia. Para ello, realizó, como mínimo, dos viajes a Perú y mantuvo contactos continuos con miembros de la organización en el extranjero, así como también con personas integrantes de la misma en España, llevando a cabo las gestiones oportunas a fin de obtener la información precisa para conocer la exacta ubicación del expresado contenedor una vez llegó al Puerto de Valencia, así como para intentar extraer la droga del recinto portuario, rodeándose de las personas que pudieren facilitar información acerca de funcionamiento de las terminales del Puerto y buscando a aquellas otras que pudieren sacarla de mismo, llevando a efecto, igualmente, gestiones necesarias, junto con otros acusados, para alquilar una nave (confluencia calles 25 y 29 del Polígono Industrial de Catarroja, nave num. 19) al efecto de almacenar la madera que originariamente se pensaba importar y, en cualquier caso, ocultar la droga que habría de acompañar a la misma hasta proceder a su distribución.

Y que al margen de la intervención ya mencionada de este acusado en la expresada operación, también desplegó una importante función en relación con la búsqueda de personas y medios para poder extraer la cocaína del puerto, como se evidencia a través de las intervenciones de las llamadas entre Amador y el acusado Francisco y entre éste último y el acusado Jesús Carlos, a cuyas conversaciones aludiremos más adelante al analizar el comportamiento de estos últimos acusados con relación a los hechos de autos, pudiendo añadirse, además, la declaración prestada por Cornelio quien, como ya consta, manifestó que Amador le propuso que le dejase un camión "... para cargar el contenedor y sacarlo fuera del puerto o moverlo dentro de la terminal a alguna esquina o algo para sacar las maletas..."

Finalmente, el acusado Amador también realizaba funciones de distribución de la droga, como queda demostrado a través de diversas conversaciones telefónicas interceptadas y, entre éstas, pueden citarse las del día 21-3-2008, 20:18 h ( NUM011 ) entre Amador y otra persona que se identificaba como " Mantecas ".

Y en cuanto al Sr. Ruperto la misma sentencia en su fundamento jurídico segundo.II.1.2 señala que este acusado, dentro del organigrama del grupo, era el encargado de dirigir la operación de introducción de la droga en el puerto de Valencia, para lo cual controlaba todas y cada una de las actuaciones necesarias para asegurar el adecuado envío del cargamento, estando informado en todo momento y dando instrucciones, encargándose de efectuar los pagos procedentes para la realización de las tareas precisas para el citado envío y su posterior traslado al lugar de ocultación de la droga, dedicándose también a buscar a proveedores para, una vez llegada la droga a España, introducirla a otros países de Europa, como, por ejemplo, Holanda.

Y también el acusado Ruperto era quien tomaba decisiones relevantes sobre el envío, dando instrucciones al respecto, evidenciándose su jerarquía dentro del grupo a través del contenido de la conversación de la llamada efectuada por éste al acusado Luis María ( NUM012, 2-2-2008: 8:09), en que, mostrando aquel su enfado al enterarse de que la compañera sentimental de Amador se encontraba con éste en Perú y podía poner en peligro la operación, comentaba a su interlocutor ( Luis María ) que era capaz de anularla.

Igualmente se añade que este acusado, al margen de las funciones dentro de la organización ya mencionadas, también se dedicaba a labores de distribución de la cocaína, a cuya conclusión se llega a través del análisis de las conversaciones telefónicas efectuadas entre éste y terceras personas a partir del mes de febrero de 2008, siendo ilustrativa la mantenida con Jose Manuel -conocido como " Pitufo " o " Mangatoros "- ( NUM012, 6-2-2008, 19:04), en que el acusado instaba a su interlocutor a que se sacara el carné de conducir, indicándole que tenía un trabajo para él y que le pagaría la licencia, explicándole que el trabajo consistía en hacer viajes España-Holanda, Holanda-España, conduciendo un camión en el que llevaría cocaína.

Consecuentemente, se dan conforme al factum de referencia, en los acusados y en la actividad que desplegaron, los elementos propios de la organización, porque, como explica la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, "la prueba ha revelado que la operación a que se contrae el presente juicio no resulta imaginable si no es con el apoyo logístico de una organización dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la definición de un plan para enviar la misma a España desde un país Latinoamericano (Perú), la ineludible exigencia de contactos en el lugar de origen, el coste también económico del desplazamiento a aquel país con la finalidad de supervisar el envío y realizar las gestiones oportunas con la rama de la organización en el extranjero, la búsqueda del medio adecuado para hacer llegar la mercancía sin levantar sospechas, la realización de las gestiones adecuadas para, una vez arribase en el puerto de destino el barco en cuyo interior iba el contenedor en el que se hubo ocultado la cocaína, sacar la misma del Puerto de Valencia eludiendo los controles aduaneros y de seguridad, así como su traslado a la nave que hubo sido alquilada a fin de ocultar la sustancia estupefaciente y su posterior distribución y puesta en el mercado ilícito.

Los acusados Ruperto, Luis María, Roberto y Amador, formaban, junto con otras personas no identificadas que desempeñaban funciones en el país donde fue embarcada la droga e, incluso, en terceros países, una organización cuya finalidad era, como así ha quedado acreditado, introducir cocaína en España por vía marítima y, en concreto, a través del Puerto de Valencia. Este grupo de personas, con organigrama y planificación previa, pertrechadas con los medios necesarios al fin delictivo propuesto, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra el tráfico de estupefacientes, constituyéndose en una red perfectamente estructurada, la que, a su vez, lógicamente, puede acometer operaciones de mayor envergadura, siendo ésta y no otra la razón de la cualificación de la conducta."

Y la agravante ha de ser aplicada a los cuatro acusados, sin que quede excluida para ninguno -pues como la sentencia recurrida sigue precisando- "los cuatro cooperaron en la ejecución del delito con actos relevantes y de forma coordinada. Ruperto y Luis María al mando, impartiendo instrucciones y controlando los fondos de la organización para sufragar la operación y que ésta se ejecutase conforme a lo proyectado; aquel, como organizador y financiador de la rama española del negocio de importación y posterior distribución de grandes cantidades de cocaína, dando las indicaciones oportunas a cuantas personas era preciso aquí, en España, contactando también con futuros distribuidores de la mercancía, proveyendo a Amador del dinero necesario para su desplazamiento y estancia en el extranjero a fin de que éste pudiera gestionar el envío; Luis María, dando también las indicaciones oportunas -en relación con la rama de la organización ubicada en el extranjero-, facilitando los contactos necesarios a Amador en su viaje y marcando los pasos a seguir, revelándolo así los contactos que posibilitó a éste cuando viajó a Perú, en relación con el propio control que Luis María hizo de la operación, viajando éste también al extranjero en el momento en que el envío se iba a producir, siendo informado en todo momento, al igual que Ruperto, del devenir de la operación, tomando, uno y otro, las decisiones que consideraban eran más convenientes, decidiendo también Luis María sobre los gastos efectuados, a quien había de dar cuenta de los mismos.

La labor de Amador en el seno organizativo -comisionado por la organización para desplazarse a Perú a fin de gestionar el envío- no era de mando, pero sí lo suficientemente relevante como para que pudiere llevarse a efecto la operación, teniendo el dominio del hecho y otro tanto ha de decirse del acusado Roberto quien, si bien no ocupaba un puesto de liderazgo, sí resultó ser pieza clave en la operación, haciendo frente a los problemas que pudieren ir surgiendo en aquellos supuestos en que quienes dirigían no estaban localizables, como lo revela la ocasión en la que estando Amador en el extranjero y habiendo resultado fallido el envío de la droga por motivos ya conocidos, solicitó a Roberto le indicase qué es lo que debía hacer, si volverse a España o intentarlo de nuevo, optando por esto último; o adelantando la entrega en efectivo del dinero que Amador fue necesitando para el viaje (tanto cuando partió en fecha 11-1-2008, como durante su estancia en Brasil -cuando hubo de salir de Perú- para volver de nuevo a dicho País).

Estos cuatro acusados, dentro de la organización y cada uno de ellos con su propio cometido -en ocasiones compartido-, pusieron en marcha la operación del envío de la cocaína de autos, participando los cuatro activamente en la misma."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24. 2 CE, por aplicación indebida de los arts 368 y 377 CP.

1. Subsidiariamente al primer motivo, se entiende que, habiéndose impugnado en su momento los informes sobre valoración de la droga, y no habiendo sido ratificados en la vista del juicio oral por los peritos que los emitieron, no se incorporaron correctamente al material probatorio, de modo que no han podido imponerse válidamente las multas, cifradas en la cantidad de 6.000.000 y 4.800.000 euros, señaladas en la sentencia, no existiendo prueba básica sobre el valor de la droga, y habiéndose conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

2. Señala la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto que no se ha impugnado por ninguna de las partes la prueba pericial practicada sobre la naturaleza, pureza y pesaje de la sustancia ocupada (informe pericial, folios. 2166, en relación con el 1193) elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la C.Valenciana, ratificado en el plenario por la perito informante, según la cual la sustancia intervenida resultó ser 129`988 kgs de cocaína, con una pureza del 81`2%, y, por tanto de 105`550 kgs de cocaína pura.

Por su parte, los hechos probados en su penúltimo párrafo (f.º 10), precisaron que la sustancia aprehendida "tiene un valor en el mercado ilícito de 4.792.128`22 euros, si la venta es por kgs, 12.844.819`33 si es por grs., de 18.959.027 si es por dosis (doc.fol.2121)".

3. Con respecto a la validez de la prueba pericial practicada por un organismo oficial, como apunta el Ministerio Fiscal, la Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la validez de tal prueba pericial documentada, admitiéndose que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Organismos Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Fundamento de lo anterior es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

Y, realmente, como decaíamos en recientes STS. 397/2011de 24.5, STS 5-7-2011, n.º 670/2011 los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2.º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen, o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario, y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente".

En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: "... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

4. En nuestro caso, la defensa de los ahora recurrentes, en sus conclusiones provisionales (f.º 321), no sólo no impugnó la citada valoración que había sido propuesta como documental por el Ministerio Fiscal (f.º 313), sino que ella misma incluyó los folios 2119 a 2121 entre la prueba documental, que propuso para que surtiera sus efectos en el juicio oral. Y en la vista (f.º 4 del acta de la sesión de 1-4-2011), sin modificación, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, habiendo tenido tal parte ocasión de interrogar al agente de la Guardia Civil NUM013, comparecido en el acto, que es precisamente uno de los dos firmantes del informe en cuestión (f.º 9 del acta de la sesión de 10-3-011).

Ante ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El motivo correlativo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 CP.

1. El recurrente Ruperto entiende que se le ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, ya que los hechos probados -y también el fundamento cuarto de la sentencia- se limitan a hacer constar que " Ruperto, ejecutoriamente condenado por sendos delitos contra la salud pública, en sentencias de 21-10-1997 y 5-10-2001, habiéndole sido impuesta en esta última una pena de prisión de once años y multa", con lo que se ha omitido la fecha de finalización del cumplimiento de la condena y la fecha de acaecimiento de los hechos enjuiciados en esa condena.

2. Esta Sala, ha dicho (Cfr, SSTS. 18.4.2006, 29.12.2005, 25.11.2004 ), que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además, también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión.

Como esta Sala ha recordado (Cfr. SSTS 971/2010 de 12.12; 362/2001, de 6-5; 10-11-2011, n.º 1170/2011 ), el art. 22.8 CP. luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, (Cfr. SSTS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5) en el sentido de que:

1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECr, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum": fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. -Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia, sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP.), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003 ).

No obstante, la STS 1261/2006, de 21 de diciembre, precisa que éste último dato será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

3. En el caso presente, aunque no se indican las fechas de extinción de las condenas impuestas y sólo las de su firmeza, es patente que, condenado el recurrente a la pena de 11 años de prisión y multa, por sentencia de 5-10-01, aún cuando se le hubiere abonado en concepto de prisión preventiva, incluso la mitad de la pena privativa de libertad impuesta (5 años y 6 meses), con arreglo al art 504.2 in fine, el plazo de cancelación de 5 años, previsto en el art. 136 CP., hasta la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (noviembre de 2007), no ha podido haber transcurrido.

Y por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Luis María:

QUINTO.- El primero de los motivo se basa, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, en infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho de presunción de inocencia.

1. Insiste este recurrente en la nulidad del auto inicial de 14-3-07 de autorización de las intervenciones telefónicas (f.º 8 y 9) por ser una resolución estereotipada, en la que sobre un texto genérico de ha incluido únicamente el número de teléfono a intervenir, no haciendo referencia alguna a la fecha de la solicitud, ni al delito objeto de la instrucción, ni a los indicios existentes relativos a la participación de los sospechosos en los hechos. Como consecuencia de ello, conforme al art 11.1 LOPJ, y por aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, deben considerarse nulas todas las pruebas derivadas, como los subsiguientes autos de intervención, de entrada y registro y auto de apertura del contenedor, y los informes periciales obrantes en la causa, de modo que careciéndose de prueba de cargo, debe ser dictada absolutoria respecto del recurrente con respecto a todos los ilícitos imputados.

2. Dada la coincidencia esencial de las alegaciones del recurrente con las formuladas en el primer motivo de los Sres. Ruperto y Amador, evitando inútiles repeticiones, debemos remitirnos a cuanto al respecto dijimos, desestimando el motivo por las mismas razones allí expuestas.

SEXTO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida, los arts 369 bis (anterior 369.1.2.º), en vez únicamente de los arts 368.1 y 369.5 CP.

1. Cuestiona el recurrente la aplicación de la circunstancia agravante de organización, en vez de una mera asociación de personas o codelincuencia, entendiendo que no se dan en el caso los medios especiales característicos de la organización ni los elementos personales propios, dado que la sentencia (f.º 78,79.88) destacan que toda la organización está integrada por cuatro personas, dos jefes, un tercero que sustituye al jefe y otro con un puesto relevante. Con lo que sólo aparece la mera participación de cuatro personas coautores del hecho, y la procedencia de la aplicación de una pena de tan solo seis años de prisión.

2. Hemos de remitirnos también a cuanto dijimos en relación con el motivo segundo de los anteriores recurrentes, tanto en cuanto a la conceptuación doctrina y jurisprudencial de la circunstancia específica aplicada, como al contenido del factum de la sentencia de instancia. Ahora tan sólo recordaremos de modo más resumido que al inicio del relato fáctico se declaran hechos probados que las personas que se designan y entre las que se encuentra el Sr. Luis María "actuando de común acuerdo... planificaron la introducción de una importante partida de cocaína en España, por vía marítima a través del Puerto de Valencia y procedente de Sudamérica, para su posterior distribución". A tales efectos. Se efectuaron viajes a Perú en los términos que se detallan; con el fin de dar cobertura legal al envío, se constituyó la entidad "Fusta Salvatje S.L.; se celebró un contrato de arrendamiento sobre una nave del Polígono Industrial de Catarrosa, con una renta de 1.800 euros; se efectuaron las gestiones, relatadas en el factum, para la localización y control de la cocaína desde su llegada al Puerto, para la extracción de la misma, y para su posterior distribución se efectuaron distintos contactos.

Entiende la sentencia, FD.º 4.º, I), c), que dicha operación "no resulta imaginable si no es con el apoyo logístico de una organización dedicada a tal objetivo", atendido su coste económico y la complejidad de su realización. Concretamente, respecto del Sr. Luis María aprecia que, de forma coordinada con el coacusado Sr. Ruperto se encontraban "al mando, impartiendo instrucciones y controlando los fondos de la organización para sufragar la operación y que ésta se ejecutase conforma a lo proyectado". Y concretamente, el Sr. Luis María, dando las indicaciones oportunas -en relación con la rama de la organización ubicada en el extranjero- facilitando los contactos necesarios a Amador en su viaje y marcando los pasos a seguir, revelándolo así los contactos que posibilitó a éste cuando viajó a Perú; controlando personalmente la operación al viajar al extranjero cuando el envío se iba a producir; estando informado en todo momento; tomando decisiones sobre la operación y los gastos.

En cuanto la prueba tenida en cuenta por la Audiencia a tales efectos, señala la sentencia en su FD.º 2.º.3 por las vigilancias y seguimientos efectuados por la Policía durante las investigaciones, así como por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, y que la sentencia procede a detallar.

Y la agravante ha de ser aplicada a los cuatro acusados, sin que quede excluida para ninguno -pues como la sentencia recurrida sigue precisando- "los cuatro cooperaron en la ejecución del delito con actos relevantes y de forma coordinada. Ruperto y Luis María al mando, impartiendo instrucciones y controlando los fondos de la organización para sufragar la operación y que ésta se ejecutase conforme a lo proyectado; aquel, como organizador y financiador de la rama española del negocio de importación y posterior distribución de grandes cantidades de cocaína, dando las indicaciones oportunas a cuantas personas era preciso aquí, en España, contactando también con futuros distribuidores de la mercancía, proveyendo a Amador del dinero necesario para su desplazamiento y estancia en el extranjero a fin de que éste pudiera gestionar el envío; Luis María, dando también las indicaciones oportunas -en relación con la rama de la organización ubicada en el extranjero-, facilitando los contactos necesarios a Amador en su viaje y marcando los pasos a seguir, revelándolo así los contactos que posibilitó a éste cuando viajó a Perú, en relación con el propio control que Luis María hizo de la operación, viajando éste también al extranjero en el momento en que el envío se iba a producir, siendo informado en todo momento, al igual que Ruperto, del devenir de la operación, tomando, uno y otro, las decisiones que consideraban eran más convenientes, decidiendo también Luis María sobre los gastos efectuados, a quien había de dar cuenta de los mismos.

La labor de Amador en el seno organizativo -comisionado por la organización para desplazarse a Perú a fin de gestionar el envío- no era de mando, pero sí lo suficientemente relevante como para que pudiere llevarse a efecto la operación, teniendo el dominio del hecho y otro tanto ha de decirse del acusado Roberto quien, si bien no ocupaba un puesto de liderazgo, sí resultó ser pieza clave en la operación, haciendo frente a los problemas que pudieren ir surgiendo en aquellos supuestos en que quienes dirigían no estaban localizables, como lo revela la ocasión en la que estando Amador en el extranjero y habiendo resultado fallido el envío de la droga por motivos ya conocidos, solicitó a Roberto le indicase qué es lo que debía hacer, si volverse a España o intentarlo de nuevo, optando por esto último; o adelantando la entrega en efectivo del dinero que Basilio fue necesitando para el viaje (tanto cuando partió en fecha 11-1-2008, como durante su estancia en Brasil -cuando hubo de salir de Perú- para volver de nuevo a dicho País).

Estos cuatro acusados, dentro de la organización y cada uno de ellos con su propio cometido -en ocasiones compartido-, pusieron en marcha la operación del envío de la cocaína de autos, participando los cuatro activamente en la misma."

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- El tercer motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24. 2 CE, por aplicación indebida de los arts 368 y 377 CP.

1. Se entiende que, habiéndose impugnado en su momento los informes sobre valoración de la droga, y no habiendo sido ratificados en la vista del juicio oral por los peritos que los emitieron, no se incorporaron correctamente al material probatorio, de modo que no han podido imponerse válidamente la multas cifrada en la cantidad de 6.000.000 y señaladas en la sentencia, no existiendo prueba básica sobre el valor de la droga, y habiéndose conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

2. Como ya vimos con relación al motivo equivalente de los recurrentes anteriores, señala la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto (f.º 76) que no se ha impugnado por ninguna de las partes la prueba pericial practicada sobre la naturaleza, pureza y pesaje de la sustancia ocupada (informe pericial, fols. 2166, en relación con el 1193) elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la C.Valenciana, ratificado en el plenario por la perito informante, según la cual la sustancia intervenida resultó ser 129`988 kgs de cocaína, con una pureza del 81`2%, y, por tanto de 105`550 kgs de cocaína pura.

Por su parte, los hechos probados en su penúltimo párrafo (f.º 10) precisaron que la sustancia aprehendida "tiene un valor en el mercado ilícito de 4.792.128`22 euros, si la venta es por kgs; 12.844.819`33 si es por grs.; de 18.959.027, si es por dosis (doc.fol.2121)".

3. Es doctrina jurisprudencial reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal que, cuando en esta vía de casación se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, hubo prueba de cargo obtenida sin violación de derechos constitucionales e incorporada al Plenario de conformidad con los principios que le son propios -publicidad, igualdad y contradicción- y verificar la racionalidad de los juicios de inferencias alcanzados por la Sala y que le permitieron obtener el juicio de certeza objetivado en el “factum”, de suerte que tales conclusiones no estén en contra de las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, comprobándose, en definitiva, que tales conclusiones no son arbitrarias en cumplimiento del art. 9 apartado 3.º de la Constitución.

Y con respecto a la validez de la prueba pericial practicada por un organismo oficial, como apunta el Ministerio Fiscal, la Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la validez de tal prueba pericial documentada, admitiéndose que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Organismos Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Fundamento de lo anterior es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

Y, realmente, como decaíamos en recientes STS. 397/2011 de 24.5, STS 5-7-2011, n.º 670/2011, los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena ( SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 ).

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2.º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente".

En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: "... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 24/91 al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal, que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja, no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001, y la STS. 140/2003 de 5.2, cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados.

4. En nuestro caso, la defensa del ahora recurrente, en sus conclusiones provisionales (f.º 323), si bien realizó una insuficiente impugnación genérica de:"todos los informes obrantes en autos que no sean ratificados en el acto del Juicio Oral, conforme a lo expuesto en el art 788 LECr ", no sólo no concretó que se refiriera a la valoración, sino que precisó que lo efectuaba "sobre todo, los relativos a la sustancia intervenida, ya que se desconoce qué pruebas se realizaron, el grado de fiabilidad de las mismas, el sistema utilizado para dicho análisis, también se ignora si se tomaron muestras de cada uno de los paquetes, y el grado de variabilidad de los supuestos tantos por cientos de pureza". Y en la vista (f.º 4 del acta de la sesión de 1-4-011) elevó sus conclusiones a definitivas, habiendo tenido ocasión de interrogar al guardia civil NUM013, firmante del informe, que compareció en el solemne acto (f.º 9 del acta de la sesión de 10-3-011

Ante todo ello, el motivo no puede ser acogido, sino que ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Francisco:

OCTAVO.- Como primer motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ y 18.3 CE, se esgrime la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1. Para el recurrente, ni el auto del Juzgado de Instrucción n.º 14 de Valencia, de fecha 14-3-07 (f.º 8 y 9), ni el de fecha 21-3-07(f.º 15 y 16), autorizantes de las intervenciones telefónicas, ni los oficios de solicitud de la Guardia Civil de fechas 14 y 21 -3-2007, cumplen las exigencias mínimas constitucionales, por su falta de proporcionalidad y de objetivación de la existencia de un delito de tráfico de drogas, siendo las resoluciones genéricas, formularias e insuficientemente motivadas, y de carácter prospectivo, en cuanto que Basilio, de quien se solicitó la primera intervención, desapareció del procedimiento, sin tener nada que ver con él, demostrándose con ello la inveracidad de los datos aportados por la Guardia Civil. Siendo, en consecuencia nulas todas las diligencias de investigación derivadas de aquéllas, siendo obvia la relación absoluta de todas las pruebas con el auto inicial.

2. Dada la coincidencia del motivo con el primero de los recurrentes Sres. Ruperto y Amador, y con el primero del Sr. Luis María, a cuanto dijimos en relación a ellos habremos de remitirnos, habiendo de recordar únicamente que, en el presente caso, por lo que se refiere a la nulidad del auto inicial de intervenciones telefónicas de fecha 14-3-2007, la sala de instancia, examina pormenorizadamente la cuestión planteada por los recurrentes como cuestión previa en el comienzo de la vista del juicio oral, distinguiendo entre las cuestiones suscitadas con trascendencia constitucional y las que no tienen tal carácter. Y así, partiendo de la posibilidad admitida por la jurisprudencia de integración de la resolución autorizante con los datos obrantes en la solicitud policial, respecto del oficio dirigido en 14-3-07 por el Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil de Valencia (f.º 1 y ss), llega a la conclusión de que reúne los elementos necesarios para poder ser considerada suficiente, ya que "se dice en el oficio en cuestión que, de la información obtenida a raíz de las últimas incautaciones y detenciones realizadas en el interior del recinto del Puerto de Valencia y tras varios meses de investigación, se obtuvieron indicios que denotaban la existencia en Valencia de distintas organizaciones dedicadas a la introducción en España de ingentes cantidades de cocaína en contenedores procedentes de Sudamérica; que en el año 2006 se incautaron, tras las investigaciones efectuadas por el EDOA de la G. Civil de Valencia, 290 y 1.100 kgs de cocaína, lográndose la desarticulación de dos de esas organizaciones; que con ocasión de las investigaciones realizadas se pudo identificar al principal responsable de uno de los grupos dedicados presuntamente a la importación y distribución de cocaína a través del citado Puerto, resultando ser Ramón; que centradas las investigaciones en éste (con antecedentes policiales por delito contra la salud pública -detenido con ocasión de la incautación por la Guardia Civil de Valencia de 20 Kgms de cocaína-, de quien se dice es administrador único de 3 sociedades mercantiles, de las que se describen características que los investigadores consideran son propias de sociedades creadas por organizaciones de narcotraficantes para dar apariencia de legalidad a sus actividades ilícitas y adopta medidas en sus desplazamientos para no ser visto), se le venía viendo en las últimas fechas, cuando se desplazaba a la C/ DIRECCION003 de Valencia, entrevistarse con Basilio, de nacionalidad colombiana y quien utiliza diferentes "usas", citándose en el oficio los de " Fabio " y " Landelino ", adoptando uno y otro, en esas entrevistas, visibles medidas al objeto de saber si son observados; que consultadas las bases de datos del EDOA, se comprobó que éste fue detenido el 6-4-2006 en Barcelona por agentes de la Guardia Civil en el transcurso de una operación incursa en las Diligencias Previas 1474/2004-E del J. Instrucción 3 de Martorell (Barcelona), teniendo por objeto tal procedimiento la desarticulación de un grupo organizado dedicado al tráfico de drogas, detención ilegal y atracos a narcotraficantes, siendo incautados, con ocasión de las investigaciones llevadas a efecto por la G. Civil de Barcelona, 4.642 Kgs. de cocaína, practicándose la detención de 15 personas. Continúa el oficio indicando que sobre Basilio, por investigaciones realizadas, quedó patente su vinculación con uno de los contenedores incautados por el EDOA de la G. Civil de Barcelona el 21-3-2006 ( NUM017 ) en el que se ocuparon 350 Kgms de cocaína, portando Basilio en el momento de la detención el "conocimiento de embarque" del contenedor mencionado.

En definitiva, se trata, el usuario del teléfono sobre el que se solicitaba la intervención, Basilio, de persona con antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, en concreto de cocaína, estando vinculado, supuestamente, a la introducción de dicha sustancia por vía marítima a través del puerto y por medio de un contenedor; es vista por el grupo policial investigador, en las vigilancias y seguimientos efectuados, entrevistarse (no de forma aislada, sino reiterada) con otra persona que también está, supuestamente, vinculada (posee antecedentes policiales) con otra operación de tráfico de cocaína de una importante cantidad; uno y otro extreman medidas de seguridad -miran constantemente a sus alrededores- con el objeto de comprobar si están siendo vigilados; no consta que exista motivo alguno (vinculación laboral o de otro tipo) que les relacione y justifique esos encuentros continuos."

Sobre la concurrencia de indicios suficientes, precisa que "El Tribunal no cuestiona que los indicios ofrecidos al Juez Instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, no puede, por sí solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional. La información ofrecida en el oficio policial, identificando a dos personas como posibles responsables del narcotráfico, las que poseen antecedentes policiales por tráfico de cocaína (vinculadas, supuestamente, a operaciones de envergadura), entrevistándose de manera continuada, cuando ambas no tienen relación alguna que permita explicar de otro modo tales contactos, adoptando visibles y claras medidas de seguridad, permiten, valorados tales extremos de forma conjunta y combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria, considerar que son suficientes a los fines de considerarlos sospechas fundadas a los efectos de poder valorar y fundamentar la medida de injerencia autorizada a través de la resolución cuestionada, debiendo mencionarse que, tal y como señala la STS 119/2007, 16-2, "....la ineludible exigencia de motivación judicial no conlleva una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial...".

Respecto del destino final de la implicación en los hechos del investigado Sr. Basilio, habiéndose de reconocer que se ordenó el cese de la intervención de sus teléfonos por auto de 26-7-07(f.º 189 y ss), y que, efectivamente no fue objeto de procesamiento en esta causa (f.º 2124 y ss), la propia sentencia de instancia sale al paso de la cuestión, indicando que: "Se ha manifestado por algunas defensas que los datos aportados con respecto al procedimiento penal en el que se dice se vio implicado Basilio se consideran insuficientes en la medida en que no consta cual fue el resultado final de la citada causa, dando a entender la posibilidad de que, pese a estar imputado en la misma, hubiere sido finalmente absuelto, pero debemos decir al respecto que, de la misma manera que el juicio de la motivación de la injerencia debe hacerse "ex ante", no pude alegarse el posible resultado de un pronunciamiento absolutorio, porque lo mismo podría decir este Tribunal, dentro del mismo iter discursivo, "ex post facto", que la operación de importación se llevó efectivamente a cabo aprehendiéndose 130 kgms de cocaína. Tan incorrecta resulta aquella alegación, como nuestro eventual alegato."

Y sobre el delito objeto de investigación los jueces a quibus igualmente señalan que: "Por lo que se refiere al principio de especialidad que rige en la materia, evitándose con el mismo que una determinada intervención telefónica sea decretada con la finalidad de propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, es cierto que los Autos habilitantes de las presentes actuaciones no recogen el concreto delito objeto de investigación, pero no cabe duda alguna que tal delito no era otro que el tráfico de drogas por grupo organizado, revelándose así del contenido de todos y cada uno de los oficios, en los que se menciona que "... considerando que existen indicios racionalmente suficientes que denotan la pertenencia de las personas investigadas a una red perfectamente organizada dedicada al tráfico de cocaína que tiene su centro de operaciones en Valencia.... "; asimismo, desde el primer Auto de fecha 14-3-2007 en que se acordó el secreto de las actuaciones (y en los sucesivos de prórroga), ya se menciona que el delito que dio lugar a la incoación de las actuaciones es contra la salud pública."

Finalmente, frente a la alegación de que los autos son estereotipados, todos ellos iguales, señala el tribunal de instancia que "la Jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de "impresos" o "modelos" de resolución ( SSTS 11-5-2001, RJ 2001, 9953; 17-11-2000, RJ 2000, 9296), siempre que queden adecuadamente cumplimentadas las exigencias ya especificadas a través de la remisión a los oficios de petición de la intervención.

En consecuencia, puede afirmarse que las resoluciones cuestionadas cumplen los requisitos competenciales y materiales necesarios, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica, la persecución del tráfico de estupefacientes, estando fundamentadas por remisión al oficio policial, suficientemente motivado. Asimismo, se adoptaron al amparo de una norma legal ( art. 579 L. E. Crim.) que las previene y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento Jurídico-Penal sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico."

Habiéndose de compartir las anteriores conclusiones, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida, el art 729 de la LECr. Y como tercer motivo, se esgrime infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr, por infracción del art 24.1 y 2 CE, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y el derecho a un proceso público con todas las garantías.

1. Defiende el recurrente, desde la doble vertiente de la infracción de ley y de la infracción de precepto constitucional, que habiendo impugnado la cadena de custodia de la droga como cuestión previa, en el inicio de la vista del juicio oral, el Ministerio Fiscal, alegando que no se le había dado traslado de los escritos de defensa, por lo que no había tenido conocimiento de ello, interesó, al amparo del art 729 LECr, que se citara a declarar a los Guardias Civiles NUM013 y NUM014, así como al funcionario de Sanidad que firmó el acta de recepción de la sustancia ocupada. Y que ello, que fue aceptado por la sala de instancia, supuso por su extemporaneidad la vulneración del art 729 LECr. ya que habiendo impugnado la parte en sus escritos de 15-7-09 y 7-6-010, con expresión concreta de sus motivos, todas las pruebas, era obligación del Fiscal haber propuesto oportunamente la comparecencia de los citados. De modo que, siendo nulos los testimonios de los funcionarios indicados, no existe prueba sobre la identidad de la sustancia intervenida y la sustancia que fue entregada al Area de Sanidad para su análisis, de manera que no cabe otro pronunciamiento que el absolutorio.

2. El examen de las actuaciones revela que la propia defensa del recurrente propuso en su escrito de calificación provisional (f.º 328) "la comparecencia de los peritos que llevaron a cabo los informes analíticos, con el fin de contestar a las preguntas que se les formulen en relación a dicho informe y aclarar el mismo, respecto a la identidad de la sustancia objeto de análisis, incluyendo en ésta la preservación de la cadena de custodia". Por su parte, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (f.º 306) había propuesto, entre la pericial, "que comparecieran los técnicos de Laboratorio de Farmacia María Inmaculada y Florian a los efectos de ratificar y ampliar en su caso los informe analíticos de las sustancias intervenidas". El acta de la Vista demuestra (f.º 9 de la sesión de 10-3-2011) que "se pasa a la pericial de los Técnicos de Inspección de Farmacia, sin que opongan nada las partes. Y que como testigo jura Dña. María Inmaculada, contestando a las preguntas de las partes; y que las partes renuncian a la testifical del otro técnico en farmacia y la pericial de éste y de María Inmaculada ".

Es decir que de ello resulta que no hubo desacuerdo entre las partes, ni en la pericial ni en la testifical de los Técnicos de Inspección de Farmacia, renunciándose a la prueba de común acuerdo, y no atisbándose género alguno de indefensión para ninguna de aquéllas.

El acta de la misma sesión, también pone de manifiesto, que acto seguido comparecieron como testigos, y así contestaron a las preguntas de las partes, los Guardias Civiles NUM014 y NUM013.

3. El Tribunal Constitucional en diversas sentencias (Cfr STC 62/85, de 10 de mayo ) acepta y refrenda el planteamiento esencial de que el objeto del procedimiento penal es prioritariamente " la búsqueda de la verdad". Tesis que también es compartida por otros pronunciamientos del TS (Cfr STS 21-6-83, 12-12-89; 9-5-91; 22-1-92 ) que abre la puerta, como hace la Ley de Ritos, a posibles intervenciones del Juzgador en materia probatoria, siempre que tengan por objeto exclusivo la persecución de ese conocimiento de la verdad de los hechos.

No obstante, tal búsqueda de la verdad asimismo se ha visto limitada en el actual procedimiento penal, a la luz de los principios rectores consagrados en nuestra Constitución, por la obligación de respeto a las garantías establecidas de forma sustancial en el art 24 CE, desarrollados en planteamientos como el de la invalidez de las pruebas ilícitamente obtenidas y su evolución hacia la doctrina conocida como la de la "ineficacia de los frutos del árbol envenenado", en relación asimismo con el art 11 de la LOPJ. De modo que, sin poderse desterrar o proscribir la intervención del tribunal en la práctica probatoria, sí resulta la exclusión de una práctica absoluta o ilimitada. Interesante es precisar que el TEDH no se ha pronunciado de forma genérica y categórica contra esta clase de intervenciones del órgano juzgador, y que incluso este Tribunal llegó a censurar ( STEDH, 6-12-88 Caso Barberá, Messegué y Jabardo ) que el tribunal no hiciera uso de las facultades de iniciativa probatoria que le otorgaba el art 729 LECr.

4. Ciertamente, el art. 728 de la LECr, sienta como principio general que en el juicio oral " no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas". Ese enunciado es acorde con el principio de rogación o de aportación de parte que -a diferencia de la fase de instrucción, inspirada en el principio de oficialidad-, ha de regir la aportación probatoria en el juicio oral. Su significado está, desde luego, bien relacionado con las exigencias de imparcialidad inherentes a quien asume la función jurisdiccional decisoria.

Aquel principio, sin embargo, resulta modulado por el art. 729 de la LECr, que autoriza al Tribunal a acordar, además de los careos o las diligencias de prueba no propuestas por las partes, pero que resulten relevantes para el esclarecimiento de los hechos, "las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles " ( art. 729.3 LECr ).

Como recordábamos en las SSTS 10-11-2011, n.º 1190/2011; 15/2008, 16 de enero; y 209/2008, 28 de abril, el art. 728 fija un criterio de ordenación del procedimiento encaminado a preservar los principios de contradicción y defensa, salvaguardando elementales exigencias de lealtad procesal que quedarían quebrantadas por la aportación sorpresiva de nuevos elementos de prueba. En el art. 729 se matiza el significado del principio de preclusión procesal, cuando mira a la aportación probatoria en el proceso penal. Así lo impone la naturaleza de sus principios informadores, frente al proceso civil.

La Jurisprudencia, en efecto, tras alguna vacilación de mayor radicalidad, ha venido a adoptar una postura integradora que proclama que la posibilidad que confiere el precepto tiene sólo como designio la comprobación de los hechos. Es decir, se dirige, no a probar su existencia sino a comprobar - contrastar o verificar- si la prueba sobre ellos es o no fiable desde el ángulo del art. 741 LECr. Por el contrario, la prueba que sea manifiestamente de cargo, en cuanto debida a la iniciativa del tribunal, es inconstitucional y vulnera los principios de imparcialidad objetiva y observancia del acusatorio (Cfr SSTS 23-9-95; 7-4-99; 11-5- 99).

En general y por concretar la doctrina de esta Sala en lo referente a la facultad de iniciativa probatoria del Tribunal, hay que precisar que ésta, debe atenerse a cuatro criterios:

a) Debe ceñirse al objeto de la causa penal.

b) Debe efectuarse en relación a las propias pruebas propuestas por las partes.

c) Debe tener una finalidad aclaratoria y no directamente inquisitiva. Así lo exige expresamente el art. 708, deben pues de tratarse de preguntas complementarias.

d) Deben respetarse los datos de contradicción y defensa de todas las partes, aunque ello pueda suponer la posibilidad de dar de nuevo, la palabra al defensor.

5. Evidentemente, es al amparo de este tercer apartado del art 729, como el tribunal de instancia admitió la declaración como testigos de los dos guardias civiles propuestos por el Ministerio Fiscal, con objeto de verificar la entrega de la droga aprehendida a los técnicos del laboratorio oficial encargados de su análisis.

Se puede afirmar, por tanto, que en el presente caso en cuanto a las pruebas que se cuestionan:

a) Se trata de hechos objeto de la causa penal.

b) Se trata de fuentes probatorias existentes en la causa lo que se ha llamado "prueba sobre la prueba", es decir, aquella que no tiene por finalidad probar hechos favorables o desfavorables, sino verificar su existencia en el proceso -- STS 16 de Junio de 2004 --.

c) Se respetan los derechos de contradicción y defensa de las partes.

Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

(4) RECURSO DE D. Jesús Carlos:

DECIMO.- El primer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.2 LECr, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

1. Entiende el recurrente que en la sentencia recurrida existe un error apreciativo o equivocación en la valoración de la prueba, deducido de una serie de documentos que vienen a poner de manifiesto la ausencia total de eficacia de la "supuesta cooperación" del Sr. Jesús Carlos en los hechos enjuiciados, dado que ni sus vehículos resultan adecuados para el transporte de contenedores, ni están autorizados para acceder a las terminales de contenedores, siendo él, a diferencia de otros, el menos apto para ser seleccionado para dicho papel.

Y como documentos demostrativos del error invoca los siguientes:

1) Tarjetas de inspección técnica de los camiones propiedad del Sr. Jesús Carlos.

2) Permiso de circulación de los mismos.

3) Certificado de la empresa "TISVOL REMOLQUES Y SEMIREMOLQUES".

Tales documentos (f.º 2359 a 2365) y la declaración del agente NUM015, evidencian que los camiones son del tipo "bañera" no aptos para el transporte de contenedores.

4) Oficio de la DGT en el que constan todos los vehículos propiedad del Sr. Jesús Carlos.

5) Oficio solicitado a la mercantil COTRANSA, que obra en el rollo de sala, donde obra que sus camiones tiene plataforma para el transporte de contenedores, y que el Sr. Jesús Carlos no ha sido trabajador de ello y por ello no ha podido tener acceso a ninguna terminal. Ninguna matricula se especifica (de los vehículos del Sr. Jesús Carlos ), corresponde a ninguno de COTRANSA. Ello fue confirmado por los dos testigos trabajadores de COTRANSA SA que declararon en la vista.

6) Oficio de la Autoridad portuaria de Valencia, especificando que el Sr. Jesús Carlos, no ha tenido nunca una tarjeta de acceso al recinto portuario que expide tal Autoridad portuaria.

7) Los informes de la Guardia Civil (f.º 853 y 1029 del atestado) entendiendo que el modus operandi iba a ser el procedimiento conocido como "el gancho perdido". De lo que resulta evidente que en él no tiene cabida la intervención de un camionero sin acceso a las terminales de contenedores a fin de extraer la droga.

8) Informe de transcripciones de las intervenciones telefónicas de fecha de entrega 21-12-09, pág. 5, párrafo primero en el que se dice que Cornelio tiene los contactos necesarios para la ubicación del citado contenedor y los medios necesarios para la extracción del mismo, manejando información privilegiada de las medidas de seguridad...". De modo que él como jefe de mantenimiento de COTRANSA, empresa que realiza el transporte de contenedores tenia los medios necesarios para la localización del contenedor y extracción de la droga, incluso por el procedimiento del gancho perdido.

9) Folio n.º 1055, apartado XVII del Atestado, constatando el incremento de contactos entre Amador y Cornelio. Por el contrario no se constató ni una sola entrevista o conversación telefónica con el Sr. Jesús Carlos.

10) Declaraciones de Cornelio, leídas en la vista, por causa de su fallecimiento.

11) Folio n.º 1051, último párrafo, donde se dice que Teodulfo podría contar con la infraestructura necesaria para realizar un último intento de obtener la mercancía ilícita.

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, n.º822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Como indica el Ministerio Fiscal, la primera acotación del ámbito del presente motivo de recurso, la indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba. La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

De ahí las características de tal presupuesto de este motivo de casación: a) que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección); b) que al tiempo no tenga que valorar el Tribunal de Casación otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración y c) que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error.

Además lo que el documento refleja debe ser un enunciado en franca contradicción con la declaración de hechos probados que, con lo documentado deba rectificarse o suprimirse en parte o en parte integrarse. Pero, además, que tal modificación sea relevante, es decir que la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

4.- Y, en efecto, las invocadas pruebas personales documentadas, así como los elementos que forman parte del atestado policial ningún efecto pueden producir a efectos del recurso. Y lo mismo se puede decir en cuanto al resto de documentación por su carencia de literosuficiencia, es decir de carencia de poder demostrativo directo, en cuanto que precisan de la adición de otra prueba o de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y en nada por sí misma contradice cuanto se proclama en el factum, especialmente que: "... Jesús Carlos, conocedor a través de su empleado el camionero Francisco, de las dificultades para sacar la droga del puerto, ofreció a través del mismo, en fecha 18-4- 2008, uno de sus camiones para hacer la extracción de droga".

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo apartado 7, precisamente, sobre la cuestión de que los camiones eran del tipo " bañera " y que ningún sentido tenía prestar uno para sacar la droga del puerto, al no ser éste el tipo adecuado APRA, razona que: "semejante alegato cuenta con dos serias objeciones, a saber, de un lado, que lo relevante, a los efectos ahora tratados, no es el modelo o tipo de camión pues, ciertamente y al margen de que la droga no precisaba por su volumen de un vehículo grande (recuérdese, 130 paquetes de 1 Kg. cada uno) para sacarla del puerto, teniendo cabida, sin ir mas lejos, en un turismo o cualquier otro vehículo que dispusiera de espacio suficiente para ello, de lo que aquí se trataba era, ni más ni menos, que de levantar las menos sospechas posibles ante el control portuario y qué duda cabe que sacar las bolsas de viaje a pie, en un turismo, u otro tipo de vehículo de los que no son habituales en las terminales del puerto para cargar lo que allí se deposita, llamaría poderosamente la atención, con el peligro que ello supondría para la finalidad perseguida, habiendo explicado el agente con TIP NUM016, con una claridad meridiana, el aspecto relativo a las posibles sospechas que podían levantarse en función del tipo de vehículo utilizado; y, de otra parte, que el mismo acusado lo que ofrecía era su vehículo para, tras simular la sustracción del mismo, le fuese retirada la bañera y se utilizase la cabeza tractora, siendo ésta parte del camión la que servía al objeto pretendido."

Abiertamente lo que el recurrente hace es proponer una valoración diversa respecto a la autoría a partir de los datos de los "documentos" designados, desde los que elabora inferencias divergentes, y tal comportamiento retórico aleja el argumento del ámbito tolerable en el cauce procesal elegido.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

UNDECIMO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 29 CP.

1. El recurrente sostiene que la conducta del Sr. Jesús Carlos no puede alcanzar e integrar un supuesto de complicidad, ya que en ningún caso cooperó a la ejecución del delito con eficacia, aún de mero favorecimiento, debiendo quedar su conducta en el terreno de lo impune por su intrascendencia jurídico penal, pues si se le atribuye "haber ofrecido su colaboración mediante uno de sus camiones para la extracción de la cocaína del recinto portuario, en virtud de una conversación telefónica interceptada, él ya explicó que pensó que se trataba de una broma, y que sus camiones tipo "bañera", eran inadecuados a tal objeto. Por lo que, aun en el supuesto de que fuera verídica su supuesta contribución, no resultaría, en ningún caso, eficaz, y, dada su inidoneidad, no punible.

2. Esta Sala ha venido señalando (Cfr. STS 12-6-2008, n.º 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Y que al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

Así, la jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo sólo con carácter excepcional la figura de la complicidad, en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras), precisando que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. 8-7-2008, n.º 456/2008).

3. Conforme al juicio histórico, que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, aparece descrito el concierto de diversas personas a los efectos de introducir en España, vía marítima y procedente de Sudamérica, una importante partida de cocaína que, una vez intervenida, resultó ser 129,988 Kgrs. de cocaína con una pureza del 81,2 %.

En el desarrollo de tal actividad, declara probado la sentencia que "con la finalidad de poder llevar a efecto la extracción de la cocaína, Amador mantuvo constantes contactos con el acusado Francisco, de profesión camionero, a quien le iba informando de los problemas que iban surgiendo e impedían el rescate de la sustancia estupefaciente.

Y más adelante precisa que la participación del acusado consistió en que...", conocedor a través de su empleado el camionero Francisco, de las dificultades para sacar la droga del puerto, ofreció a través del mismo, en fecha 18-4-2008, uno de sus camiones para hacer la extracción de droga".

Igualmente se señala que, el Sr. Jesús Carlos fue detenido en la Estación del Norte cuando se disponía a abandonar Valencia, siéndole intervenido en dicho momento 456.000 pesos colombianos, 3 teléfonos móviles y diversas joyas en el equipaje.

Según establece la sentencia en su FD.º 4.º apartado II) los hechos se califican, por lo que respecta al ahora recurrente, como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia, de la que el mismo resulta responsable en concepto de cómplice.

De modo coherente, la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero.II.c.(f.º 82-83), si bien descartó que su participación fuera a título de autor, ya que no tuvo el dominio funcional de la operación, destacó que la prueba había revelado que se trataba más bien de un colaborador externo, con actos episódicos y no indispensables ni imprescindibles.

Debemos, finalmente recordar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO SEGUNDO.- El tercer motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1.º LECr, por contradicción en los hechos probados.

1. Trata de poner de manifiesto la contradicción que estima existente en los hechos probados de la sentencia, en cuanto a la supuesta participación de Jesús Carlos y Cornelio en los hechos enjuiciados, en lo que respecta a su "colaboración" para la extracción de la sustancia estupefaciente del interior de la terminal portuaria

2. Conforme a reiteradísima jurisprudencia, el vicio procesal invocado, por lo que se refiere a la contradicción, para que constituya medio eficaz de impugnación, es preciso que reúna las notas de: " gramatical ", y no conceptual; " interna ", pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo, confrontando el mencionado relato, con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y menos aún con diligencias practicadas durante la fase sumaria o plenaria del proceso; "esencial pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; " que afecte al recurrente", y no recaiga sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción, para el impugnante; y, finalmente, insubsanable", no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

3. En nuestro caso, el motivo denuncia una contradicción conceptual, surgiendo la disparidad, no entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en lo que ésta se afirma y lo que el impugnante alega por su cuenta, tratando de sustituir la valoración de la prueba efectuada, por una versión distinta de aquella dada por el Tribunal de instancia, como consecuencia del ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que concede el art. 741 LECr y 117.3 CE, y con el que no está de acuerdo, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada (Cfr STS 10-9-2003, n.º 1121/2003 ).

4. Así, el argumento se refiere a contradicciones no en los hechos probados, sino a las que el recurrente achaca entre el tratamiento recibido por el Jesús Carlos y el de otro procesado, que en ningún caso puede servir de soporte a una denuncia de defectos formales como el alegado.

Para que pudiera estimarse este motivo sería necesario que en los hechos probados existieran conceptos incompatibles entre sí, desde el punto de vista gramatical, de tal modo que la aceptación de unos, lleve necesariamente a la imposibilidad de aceptar otros incompatibles entre sí. Nada de ello ocurre aquí en que el relato se muestra perfectamente construido, sin atisbo alguno de contradicción que impida conocer su significado global o algún punto trascendente del mismo.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO.- El cuarto y último motivo se configura al amparo del art.852 LECr, art 5.4 LOPJ y 18.3, y 24.1 CE, y 579 LECr, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1. Sostiene el recurrente que existe infracción del art 18.3 CE en relación con el art 579 LECr, porque fue condenado en virtud de la intervención telefónica que fue practicada a su trabajador, también condenado, Francisco, siendo nulas tales escuchas porque no existe auto ni solicitud policial de intervención del teléfono del Sr. Jesús Carlos, habiendo habido por tanto una extralimitación de los límites subjetivos de la intervención, para cuya validez, como sucede con los hallazgos casuales, se precisa poner los hechos en conocimiento inmediato del instructor y ser dictada por éste una nueva resolución.

En segundo lugar, se alega que, con lo anterior y, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH, siendo el Sr. Jesús Carlos un mero interlocutor de su trabajador, se ha vulnerado gravemente lo dispuesto en el art 579 LECr.

En tercer lugar, se aduce que las escuchas también adolecerían de nulidad por falta de control judicial, ya que las mismas son en valenciano, y, no siendo ello necesario conforme al art. 231 LOP, por ser una lengua cooficial, han sido traducidas según la libre discreción de los miembros de la EDOA, sin indicar qué agente en concreto las ha traducido y sin intervención de un intérprete jurado debidamente habilitado que dé validez a las mismas. Y sin que sea admisible el razonamiento de la sentencia (f.º 21) de que "se presume su conocimiento (de dicha lengua) por aquellos funcionarios que ejercen sus cargos al servicio de los valencianos".

En cuarto lugar, se defiende, de modo subsidiario a las anteriores alegaciones, que se ha producido la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, establecido en el art. 24.CE, por haberse valorado pruebas ilícitas.

2. En cuanto coincide el presente motivo con los similares formulados por los correcurrentes, habremos de remitirnos a cuanto dijimos respecto del primer motivo de los Sres. Ruperto y Amador, primer motivo del Sr. Luis María, y primero del Sr. Francisco, dando por reproducidos cuantos fundamentos jurisprudenciales y doctrinales citamos.

Únicamente cabrá resaltar ahora que la sala de instancia, examinó en su fundamento de derecho primero, pormenorizadamente la cuestión, planteada por los recurrentes como cuestión previa, en el comienzo de la vista del juicio oral, distinguiendo, con argumentos plenamente compartibles, entre las cuestiones suscitadas con trascendencia constitucional y las que no tienen tal carácter. Entre éstas últimas se refiere el tribunal a quo a la alegación sobre que "no constan adecuadamente traducidas al castellano, por intérprete designado al efecto, las conversaciones en las que los interlocutores utilizaban la lengua valenciana para comunicarse. Llama la atención que semejante reparo se haga ante un Tribunal de la Comunidad Valenciana, siendo en ésta cooficiales ambas lenguas y presumiéndose, por tanto, su conocimiento por aquellos funcionarios que ejercen sus cargos al servicio de los valencianos."

Pero además de ello -lo que no recoge el recurrente- sigue diciendo la sentencia que: "no se necesita ningún traductor para que la Secretaria del Juzgado de Instrucción haya dado fe de que la transcripción de las conversaciones seleccionadas y que aparecen en la pieza separada, se corresponden con las que fueron objeto de audición por la misma. No consta que esta defensa o cualquier otra hayan efectuado alguna objeción sobre ello a lo largo del procedimiento. En cualquier caso y si alguna duda quedase al respecto, la STS 12-12-2000 (Rec. 1353/99 ) menciona que "... el Secretario Judicial, bajo su fe, ha de adverar las transcripciones policiales, autenticando su literalidad o correspondencia con las cintas originales. En este aspecto, cuando las conversaciones se vierten en español, o en algún otro idioma oficial en la Comunidad Autónoma que se trate, no habrá problemas para su adveración; sin embargo cuando las conversaciones se produzcan en un idioma desconocido....". En el mismo sentido la STS 31-10-1994, RJ 1994, 9076."

Y sobre la identificación de quienes han de llevar a cabo las observaciones, señala igualmente la sala a quo: "que recordando la STS 24-1-05 (RJ 2005, 841) que "... en lo que se refiere a la identificación de quienes hayan de llevar a cabo la intervención, no es un requisito que figure en el artículo 579 L.E.Crim, ni en el catalogo de exigencias constitucionales que debe observar la resolución judicial... "; En cualquier caso, los oficios que precedieron a los Autos acordando la intervención y prórrogas establecen que, en caso de ser concedido el mandamiento, para proceder a la intervención y prórrogas solicitadas, "... la observación, grabación y transcripción de las conversaciones interceptadas en el transcurso de la misma, serán llevadas a cabo en las dependencias de la comandancia de la Guardia Civil de Valencia y por los componentes del Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (EDOA) de la Unidad Orgánica de Policía Judicial.... ". La STC 166/1999, 27-9, refiere que, a estos efectos, "... es suficiente que la autorización se efectúe para funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial, sin que sea necesario que se identifique por su número o nombre a quienes en particular habrán de llevarla a cabo". Los distintos Autos, por su parte, recogen en la Parte Dispositiva, que los correspondientes oficios serán entregados "... en mano a la fuerza solicitante...", como así se refleja, por otro lado, en todas y cada una de las diligencias de entrega extendidas al efecto, en las que el funcionario correspondiente recogía en mano los oficios y testimonios de las pertinentes resoluciones acordando la medida o su prórroga, quedando claro, pues, que eran los miembros del EDOA de la G. Civil de Valencia quienes quedaban facultados para su diligenciamiento y ejecución."

En cuanto a la legitimidad de la afectación de la intervención a los terceros comunicantes, el tribunal a quo toma en cuenta en su fundamento de derecho segundo, 7.I (f.º 64 ), la STS 1-3-2011, n.º 104/2011, que a su vez cita las SSTS. 2.6.2010, 17.5.2010 y 2.7.2009, donde se señala que "el hecho de que en la autorización otorgada puede identificarse a las personas implicadas, cuya identidad se desconoce, no supone indeterminación subjetiva alguna. El Tribunal Constitucional, sentencia 150/2006 de 22.5 puntualiza que "más allá de ello y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido ( SSTC. 171/99 de 27.9, 138/2001 de 18.6, 184/2003 de 23.10 ), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, "pues tales exigencias" resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras organizadas". Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es 'la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, lo que ya hemos excluido en el presente caso. El auto identifica a la persona y al teléfono objeto de la intervención, sin que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas s uponga indeterminación subjetiva alguna.

Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegitima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones están relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes ( STC. 219/2009 de 21.12 ).

En igual sentido SSTS. 457/2010 de 25.5; 705/2005 de 6.6; y 11.4.2005, que precisan que una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".

Por su parte, la STS recuerda que "la autorización judicial para una intervención telefónica implica, como tiene declarado reiterada doctrina de esta Sala, la legitimidad de la escucha de las conversaciones mantenidas con ese teléfono por terceros comunicantes (Cfr. Sentencias de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo, y 457/2010, de 25 de mayo )".

Habiéndose de compartir, por resultar coherente, desde la lógica y normas de la experiencia, el razonamiento del tribunal a quo, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO CUARTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuesto por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por las representaciones de los acusados D. Ruperto Y D. Amador, D. Luis María, D. Francisco, y D. Jesús Carlos, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO haber lugar a la ESTIMACION de los recursos interpuestos por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representaciones de los acusados D. Ruperto Y D. Amador, D. Luis María, D. Francisco, y D. Jesús Carlos, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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