En Austria, la publicidad de casinos situados en el extranjero requiere una autorización previa. Para obtenerla, el explotador del casino situado en otro Estado miembro debe demostrar que la protección legal de los jugadores en dicho Estado “se corresponde cuando menos” con la protección legal austriaca. En virtud de ésta, el acceso a los casinos se reserva a los mayores de edad, la dirección del casino debe observar el comportamiento del jugador para determinar si la frecuencia e intensidad de su participación en el juego amenazan a sus medios de subsistencia y los clientes pueden interponer una acción civil directamente contra la dirección del casino que incumpla estas obligaciones. 1
Las sociedades eslovenas HIT e HIT LARIX explotan casinos en Eslovenia. Solicitaron al Bundesminister für Finanzen (ministro federal de Hacienda, Austria) la autorización para realizar publicidad en Austria de sus casinos, situados en Eslovenia. El Ministerio desestimó estas solicitudes debido a que HIT e HIT LARIX no habían demostrado que la normativa eslovena en materia de juegos de azar garantizara un nivel de protección de los jugadores comparable al establecido en Austria.
El Verwaltungsgerichtshof (Tribunal administrativo, Austria), ante el cual HIT e HIT LARIX interpusieron un recurso contra estas resoluciones desestimatorias, pregunta al Tribunal de Justicia si una normativa como la austriaca es compatible con la libre prestación de servicios garantizada por el Derecho de la Unión.
Mediante su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia recuerda en primer lugar que la normativa en materia de juegos de azar se cuenta entre los ámbitos en que se dan considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros. Por lo tanto, a falta de armonización en la materia, los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y para definir con precisión el grado de protección perseguido.
De este modo, el mero hecho de que un Estado miembro haya elegido un sistema de protección diferente del adoptado por otro Estado miembro no puede tener incidencia en la apreciación de la necesidad y de la proporcionalidad de las disposiciones adoptadas en la materia. Éstas deben apreciarse solamente en relación con los objetivos que persiguen las autoridades competentes del Estado miembro interesado y con el nivel de protección que éstas pretenden garantizar.
A la luz de estos elementos, el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión no se opone a la normativa austriaca ya que se limita a exigir, para que se conceda la autorización de realizar publicidad, que se demuestre que la normativa aplicable en el otro Estado miembro garantiza una protección contra los riesgos del juego en esencia de un nivel equivalente a la que garantiza ella misma.
Tal normativa, que restringe la libre prestación de servicios, está justificada por el objetivo de proteger a la población contra los riesgos inherentes a los juegos de azar. Teniendo en cuenta este objetivo, no constituye una carga excesiva para los explotadores de casinos extranjeros y, por tanto, es capaz de respetar el principio de proporcionalidad.
No obstante, no sería ese el caso, y dicha normativa debería considerarse entonces desproporcionada, si exigiera que las normas fueran idénticas en el otro Estado miembro, o si impusiera la existencia de normas sin relación directa con la protección contra los riesgos del juego.
En todo caso, corresponde al tribunal nacional asegurarse de que la normativa controvertida se limita a someter la autorización de realizar publicidad de establecimientos de juego establecidos en otro Estado miembro al requisito de que la normativa de éste proporcione garantías en esencia equivalentes a las de la normativa nacional a la luz del objetivo legítimo de proteger a los particulares contra los riesgos vinculados a los juegos de azar.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 12 de julio de 2012
“Artículo 56 TFUE - Restricción a la libre prestación de servicios - Juegos de azar - Norma de un Estado miembro que prohíbe la publicidad de casinos situados en otro Estado miembro si el nivel de protección legal de los jugadores en dichos Estados no es equivalente al garantizado a escala nacional - Justificación - Razones imperiosas de interés general - Proporcionalidad”
En el asunto C176/11, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Verwaltungsgerichtshof (Austria), mediante resolución de 28 de marzo de 2011, recibida en el Tribunal de Justicia el 14 de abril de 2011, en el procedimiento entre HIT hoteli, igralnice, turizem dd Nova Gorica, HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na sreco in turizem dd Y Bundesminister für Finanzen,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), integrado por el Sr. J.-C. Bonichot, Presidente de Sala, y la Sra. A. Prechal, el Sr. L. Bay Larsen, la Sra. C. Toader (Ponente) y el Sr. E. Jarašiunas, Jueces; Abogado General: Sr. J. Mazák; Secretario: Sr. K. Malacek, administrador; habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 9 de febrero de 2012; consideradas las observaciones presentadas:
- en nombre de HIT hoteli, igralnice, turizem dd Nova Gorica y HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na sreco in turizem dd, por el Sr. R. Vouk, Rechtsanwalt;
- en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. C. Pesendorfer y el Sr. J. Bauer, en calidad de agentes;
- en nombre del Gobierno belga, por las Sras. L. Van den Broeck y M. Jacobs, en calidad de agentes, asistidas por el Sr. P. Vlaemminck, advocaat;
- en nombre del Gobierno griego, por la Sra. E.-M. Mamouna, en calidad de agente;
- en nombre del Gobierno español, por la Sra. S. Centeno Huerta, en calidad de agente;
- en nombre del Gobierno portugués, por el Sr. L. Inez Fernandes y las Sras. A. Barros, A. Silva Coelho y P.I. Valente, en calidad de agentes;
- en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. G. Braun e I. Rogalski, en calidad de agentes; oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 17 de abril de 2012; dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 56 TFUE.
2 Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre HIT hoteli, igralnice, turizem dd Nova Gorica e HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na sreco in turizem dd (en lo sucesivo, conjuntamente, “HIT e HIT LARIX”) y el Bundesminister für Finanzen (ministro federal de Hacienda; en lo sucesivo, “Ministerio”) en relación con la desestimación por parte del Ministerio de las solicitudes de autorización para realizar publicidad en Austria de los casinos que explotan en Eslovenia.
Marco jurídico
Normativa nacional
3 El artículo 21 de la Glücksspielgesetz (Ley federal sobre los juegos de azar), de 28 de noviembre de 1989 (BGBl. I, 620/1989, en su versión publicada en el BGBl. I, 54/2010; en lo sucesivo, “GSpG”), titulado “De los casinos y su concesión” recoge los requisitos para la concesión de licencias para la explotación de casinos en Austria. En particular, establece que el concesionario debe adoptar la forma jurídica de una sociedad de capital dotada de un consejo de control establecida en Austria, que debe disponer de un capital social de al menos 22 millones de euros y que, teniendo en cuenta las circunstancias, deberá permitir suponer que explotará del mejor modo la concesión respetando las normas dictadas por el GSpG en materia de protección de los jugadores y prevención del blanqueo de dinero.
4 El artículo 25 del GSpG, con la rúbrica “Clientes de los casinos”, contiene, en esencia, una serie de medidas que tiene por objeto proteger a los jugadores de los riesgos vinculados al juego, como la ludopatía o la incitación a realizar gastos excesivos (concretamente, la reserva de la admisión al casino únicamente a los mayores de edad, la obligación de la dirección del casino de solicitar información sobre los jugadores que parezcan sufrir adicción al juego a un organismo independiente habilitado para entregar datos sobre la solvencia de las personas, la entrevista con el jugador, en su caso, para determinar si su participación en el juego supone una amenaza para sus medios de subsistencia, la prohibición de entrada temporal o definitiva).
5 Dicho artículo prevé también la posibilidad de que los clientes de los casinos interpongan una acción civil directamente contra la dirección del casino que incumpla las obligaciones que se le imponen para proteger a los jugadores en un plazo de tres años desde que se produzca la pérdida que hayan sufrido. La responsabilidad de la dirección del casino en relación con la validez del contrato de juego o las pérdidas de juego está regulada exhaustivamente mediante dicho artículo y se limita a los medios de subsistencia.
6 El artículo 56 del GSpG, titulado “Publicidad legal”, dispone:
“(1) Los concesionarios y titulares de autorizaciones conforme a la presente Ley estarán obligados a observar, en sus anuncios publicitarios, una actitud responsable. La observancia de esta actitud responsable será objeto de supervisión exclusivamente por parte del Ministerio Federal de Hacienda y no podrá ser objeto de las vías de recurso previstas en los artículos 1 y siguientes de la Ley federal contra la competencia desleal. La obligación prevista en la primera frase del presente apartado no constituye una norma de protección en el sentido del artículo 1311 del Código Civil.
(2) Los casinos situados en Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo podrán hacer publicidad dirigida a incitar a los clientes austriacos a visitar sus establecimientos ubicados en territorios de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados del Espacio Económico Europeo de conformidad con los principios establecidos en el apartado 1, si el [Ministerio] ha concedido una autorización a tal fin al gestor del casino. Deberá otorgarse tal autorización si el gestor del casino ha acreditado ante el [Ministerio] que:
1. la concesión otorgada para la explotación del casino se ajusta al artículo 21 de la presente Ley y tal concesión es ejercida en el país de otorgamiento de la misma, que debe ser un Estado miembro de la Unión Europea o un Estado del Espacio Económico Europeo, y
2. las disposiciones legales de dicho Estado miembro en materia de protección de los jugadores se corresponden cuando menos con las disposiciones legales austriacas.
Si los anuncios publicitarios no se ajustan a los requisitos establecidos en el apartado 1, el [Ministerio] podrá prohibir realizar anuncios publicitarios al gestor del establecimiento de juegos de azar extranjero.”
Hechos del litigio principal y cuestión prejudicial
7 HIT e HIT LARIX son dos sociedades anónimas establecidas en Eslovenia. Son titulares de concesiones para organizar determinados juegos de azar en Eslovenia y ofrecen estos servicios en varios establecimientos situados en ese mismo Estado miembro.
8 HIT e HIT LARIX solicitaron, con arreglo al artículo 56 del GSpG, una autorización para realizar publicidad en Austria de sus establecimientos de juego situados en Eslovenia, en particular de casinos. Mediante dos resoluciones adoptadas el 14 de julio de 2009, el Ministerio desestimó estas solicitudes debido a que HIT e HIT LARIX no habían demostrado que la normativa eslovena en materia de juegos de azar (en lo sucesivo, “normativa eslovena”) garantizara un nivel de protección de los jugadores comparable al establecido en Austria, siendo así que el cumplimiento de dicho requisito es necesario en virtud del artículo 56, apartado 2, número 2, del GSpG para conceder las autorizaciones solicitadas.
9 HIT e HIT LARIX interpusieron recurso contencioso-administrativo contra estas resoluciones desestimatorias, alegando, en esencia, que se adoptaron en infracción del derecho a la libre prestación de servicios del que disfrutan en virtud del Derecho de la Unión.
10 Ante el tribunal remitente, el Ministerio alega que HIT e HIT LARIX no han demostrado que la normativa eslovena imponga a la gerencia de los casinos una obligación legal de publicidad y de exclusión o un sistema de control comparables con los existentes en el ordenamiento jurídico austriaco. Afirma que tampoco se ha probado que la normativa eslovena contenga normas detalladas en materia de protección de los menores en los salones de juego ni que los clientes de los casinos puedan interponer recurso directamente ante los tribunales eslovenos en el supuesto de que el concesionario incumpla sus obligaciones.
11 El Ministerio sostiene que la obligación que incumbe a la República de Austria de proteger a los consumidores que se encuentran en su territorio no desaparece por el hecho de que exista publicidad que les incite a dirigirse a casinos situados en otros Estados miembros que aplican normas que ofrecen una protección claramente inferior a la que ofrecen las normas que están en vigor en Austria, porque tanto dicha publicidad como el que los residentes en Austria frecuenten efectivamente dichos establecimientos atraídos por tal publicidad pueden tener consecuencias moral y financieramente perjudiciales tanto para la persona individualmente considerada como para la sociedad y, por tanto, supone una seria amenaza para las personas y las familias que residen en Austria y para la salud pública. Además, afirma que la necesidad de comprobar la existencia de medidas de protección comparables se desprende del imperativo de coherencia consagrado por el Derecho de la Unión.
12 El tribunal remitente se refiere a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia y expone que, a la luz de ésta, el artículo 56, apartado 2, del GSpG constituye, en principio, una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 56 TFUE. Sin embargo, considera que tal restricción podría estar justificada por razones imperiosas de interés general siempre que sea proporcionada.
13 De este modo, el tribunal remitente recuerda que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar una restricción a la libre prestación de servicios figuran los objetivos de las normativas nacionales en el sector de las loterías y los juegos de azar que tienen por objeto tanto la protección de los destinatarios de los servicios de que se trata como, con carácter más general, la protección de los consumidores y del orden social. Añade que, ante la inexistencia de una normativa europea armonizada en el sector de los juegos de azar, corresponde a cada Estado miembro definir el nivel de protección de los jugadores que desea garantizar.
14 En el caso de autos, el tribunal remitente no excluye que los motivos subyacentes en la norma nacional controvertida puedan justificar la restricción a la libre prestación de servicios, habida cuenta del poder de apreciación reconocido a los Estados miembros en la materia por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
15 En estas circunstancias, el Verwaltungsgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
“¿Es compatible con la libre prestación de servicios una norma de un Estado miembro que permite la publicidad en dicho Estado miembro de establecimientos de juegos de azar situados en el extranjero únicamente si las disposiciones legales en materia de protección a los jugadores aplicables en tales lugares son conformes con las nacionales?”
Sobre la cuestión prejudicial
Sobre la existencia de restricciones a la libre prestación de servicios
16 El artículo 56 TFUE exige suprimir cualquier restricción a la libre prestación de servicios, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos. Además, la libre prestación de servicios beneficia tanto al prestador como al destinatario de servicios (véase, en particular, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C403/08 y C429/08, Rec. p. I0000, apartado 85 y jurisprudencia citada).
17 Más concretamente, en el ámbito de la publicidad de juegos de azar, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una normativa nacional que tiene por efecto prohibir la promoción en un Estado miembro de juegos de azar organizados lícitamente en otros Estados miembros constituye una restricción de la libre prestación de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de julio de 2010, Sjöberg y Gerdin, C447/08 y C448/08, Rec. p. I6921, apartados 33 y 34).
18 Del mismo modo, una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, constituye una restricción a la libre prestación de servicios en la medida en que obstaculiza el acceso de los consumidores residentes en Austria a los servicios ofrecidos en los casinos situados en otro Estado miembro al someter la promoción de estas actividades en Austria a un régimen de autorización que exige en particular que el explotador del casino de que se trate demuestre que la normativa en materia de protección de los jugadores adoptada en el Estado miembro en el que se explota dicho casino se corresponden cuando menos con la normativa austriaca en la materia (en lo sucesivo, “requisito controvertido”).
19 En consecuencia, procede declarar que una norma como la controvertida en el litigio principal constituye una restricción a la libre prestación de servicios garantizada por el artículo 56 TFUE.
Sobre la justificación de la restricción a la libre prestación de servicios
20 Es necesario examinar en qué medida la restricción controvertida en el litigio principal puede admitirse entre las medidas que establecen excepciones expresamente previstas en los artículos 51 TFUE y 52 TFUE, aplicables en la materia en virtud del artículo 62 TFUE, o estar justificada, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por razones imperiosas de interés general.
21 A este respecto, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las restricciones de las actividades de juegos de azar pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, como la protección de los consumidores y la prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos al gasto excesivo en juego (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Carmen Media Group, C46/08, Rec. p. I8149, apartado 55 y jurisprudencia citada).
22 Sin embargo, las restricciones impuestas por los Estados miembros deben cumplir los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo que respecta a su proporcionalidad, es decir, que sean adecuadas para garantizar el cumplimiento del objetivo perseguido y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo. Además, debe recordarse, en este contexto, que una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática. En todo caso, tales restricciones deben aplicarse de modo no discriminatorio (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, C42/07, Rec. p. I7633, apartados 59 a 61 y jurisprudencia citada).
23 En el caso de autos, no se discute que el objetivo perseguido por la norma nacional litigiosa, y, en particular, por el requisito controvertido, consiste en la protección de los consumidores frente a los riesgos vinculados a los juegos de azar, lo que, como se deduce del apartado 21 de la presente sentencia, puede constituir una razón imperiosa de interés general capaz de justificar restricciones a la libre prestación de servicios.
24 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la normativa en materia de juegos de azar se cuenta entre los ámbitos en que se dan considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros. A falta de armonización en la materia, corresponde a cada Estado miembro apreciar en estos ámbitos, conforme a su propia escala de valores, las exigencias que supone la protección de los intereses afectados (sentencia Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, antes citada, apartado 57 y jurisprudencia citada).
25 De este modo, el mero hecho de que un Estado miembro haya elegido un sistema de protección diferente del adoptado por otro Estado miembro no puede tener incidencia en la apreciación de la necesidad y de la proporcionalidad de las disposiciones adoptadas en la materia. Éstas deben apreciarse solamente en relación con los objetivos que persiguen las autoridades competentes del Estado miembro interesado y con el nivel de protección que éstas pretenden garantizar (sentencia Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada).
26 En el caso de autos, el Gobierno austriaco considera que la restricción de la libre prestación de servicios controvertida en el litigio principal no resulta desproporcionada en relación con los objetivos perseguidos. De este modo, afirma que el número de casinos está limitado en Austria a un máximo de quince, y los explotadores de casinos están obligados a observar reglas estrictas en materia de protección de los jugadores, como el deber de conservar sus datos durante al menos cinco años o la obligación de la dirección del casino de observar el comportamiento del jugador para determinar si la frecuencia e intensidad de su participación en el juego amenazan a sus medios de subsistencia.
27 Según este Gobierno, la aplicación de estas reglas preventivas ha tenido como consecuencia, en la práctica, una limitación importante del número de jugadores, ya que en 2011 más de 80.000 personas fueron sometidas a restricciones o prohibiciones de entrada en los casinos austriacos. Por tanto, a su juicio, si dicho requisito controvertido no existiera se invitaría a los jugadores a traspasar la frontera y a exponerse a riesgos más importantes en casinos situados en otros Estados miembros en los que, en su caso, las garantías normativas similares de protección no están garantizadas.
28 A este respecto, se desprende del requisito controvertido que la concesión de una autorización para realizar publicidad en Austria de casinos establecidos en el extranjero depende de una comparación previa de los niveles de protección de los jugadores existentes en los diferentes ordenamientos jurídicos involucrados.
29 En principio, tal régimen de autorización puede cumplir el requisito de proporcionalidad si se limita a someter la autorización de realizar publicidad de establecimientos de juego establecidos en otro Estado miembro al requisito de que la normativa de éste proporcione garantías en esencia equivalentes a las de la normativa nacional a la luz del objetivo legítimo de proteger a sus residentes contra los riesgos vinculados a los juegos de azar.
30 Tal requisito no constituye una carga excesiva para los operadores, habida cuenta del objetivo, reconocido por el Tribunal de Justicia como razón imperiosa de interés general, de proteger a la población contra los riesgos inherentes a los juegos de azar.
31 Aunque los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y para definir con precisión el grado de protección perseguido (véase la sentencia Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, antes citada, apartado 59 y jurisprudencia citada), debe afirmarse que una normativa como la controvertida en el litigio principal no va más allá de lo necesario cuando se limita a exigir, para que se conceda la autorización de realizar publicidad, que se demuestre que la normativa aplicable en el otro Estado miembro garantiza una protección contra los riesgos del juego en esencia de un nivel equivalente a la que garantiza ella misma.
32 No obstante, no sería ese el caso, y dicha normativa debería considerarse entonces desproporcionada, si exigiera que las normas fueran idénticas en el otro Estado miembro, o si impusiera la existencia de normas sin relación directa con la protección contra los riesgos del juego.
33 En el marco del procedimiento sustanciado con arreglo al artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos es competencia del juez nacional (véase la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Stoß y otros, C316/07, C358/07 a C360/07, C409/07 y C410/07, Rec. p. I8069, apartado 46 y jurisprudencia citada).
34 De este modo, corresponde al tribunal remitente asegurarse de que el requisito controvertido se limita a someter la autorización de realizar publicidad de establecimientos de juego establecidos en otro Estado miembro al requisito de que la normativa de éste proporcione garantías en esencia equivalentes a las de la normativa nacional a la luz del objetivo legítimo de proteger a los particulares contra los riesgos vinculados a los juegos de azar.
35 El tribunal remitente podrá preguntarse, en particular, sobre si mediante la remisión que realiza al artículo 21, en su conjunto, el artículo 56, apartado 2, número 1, del GSpG impone requisitos que vayan más allá de la protección de los consumidores.
36 Habida cuenta de las consideraciones que preceden, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual sólo se autoriza la publicidad que tiene por objeto la promoción en dicho Estado de casinos situados en otro Estado miembro si las disposiciones legales adoptadas en ese otro Estado miembro en materia de protección de los jugadores presentan garantías en esencia equivalentes a las de las disposiciones legales correspondientes en vigor en el primer Estado miembro.
Costas
37 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
El artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual sólo se autoriza la publicidad que tiene por objeto la promoción en dicho Estado de casinos situados en otro Estado miembro si las disposiciones legales adoptadas en ese otro Estado miembro en materia de protección de los jugadores presentan garantías en esencia equivalentes a las de las disposiciones legales correspondientes en vigor en el primer Estado miembro.
