UNIFICACIÓN A TRAVÉS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMUNITARIOS
Sobre la necesidad de revisión de la jurisprudencia ERT*
Prof. Dr. Peter M. Huber**
I. La dimensión competencial del desarrollo judicial de los derechos fundamentales
El que la aplicación y el desarrollo por parte de la jurisdicción (constitucional) de los derechos fundamentales poseen siempre también una dimensión competencial es una idea ciertamente corriente, pero la mayoría de las veces poco tratada, en la discusión relativa a estos derechos en el continente europeo. Esto vale en sentido horizontal, es decir, respecto de la relación del Poder judicial con los otros poderes o funciones, donde los conceptos importados del Derecho constitucional estadounidense judicial activism y judicial self restraint aparecen como dos erráticos pedazos de roca en el paisaje de la dogmática de los derechos fundamentales, y vale asimismo en sentido vertical, cuando la estructura estatal se presta a ello.
En un sistema de varios planos, los derechos fundamentales poseen en cualquier caso una eficacia unificadora cuando los mismos valen para todos aquéllos. Así, por ejemplo, debido a que ésta ya era una idea corriente en la teoría del Derecho político del siglo XIX, la Constitución imperial de 1871 renunció ampliamente a incorporar derechos fundamentales. Hoy ese resultado puede observarse tanto en la vida aparente de los catálogos de derechos fundamentales contenidos en las Constituciones de los Länder como en el Derecho de la radiodifusión. Si bien éste pertenece a la competencia legislativa exclusiva de los Länder, mediante nueve grandes decisiones y numerosas pequeñas resoluciones del Tribunal Constitucional Federal, el mismo ha sido armonizado en el ínterin hasta en los detalles de ejecución de una manera más intensa que la mayoría de las materias en las que existen competencias legislativas concurrentes. Y esta idea, ciertamente, no se limita a Alemania, sino que también se encuentra en los Estados Unidos de América y vale igualmente para la Unión Europea.
II. Los derechos fundamentales de la Unión y su eficacia vinculante
1. La visión del Tribunal de Justicia
El desarrollo de los derechos fundamentales de la Unión, producido mediante el recurso al Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH), a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, a los Tratados y al soft law, ha servido en primer término para colmar una laguna, resultante de la falta de un catálogo de derechos fundamentales vinculante para los órganos de la Comunidad Europea. En este sentido han sido codificados también por el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE).
Indiscutiblemente, estos derechos fundamentales deben asegurar a los ciudadanos comunitarios un ámbito de configuración vital individual libre de las injerencias de la Unión Europea y, por lo tanto, se dirigen contra la misma y sus órganos. Así lo aclara expresamente el artículo 5.1, inciso primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). De la resultante vinculación del legislador comunitario a los derechos fundamentales comunitarios se infiere por fuerza también una vinculación de los Estados miembros y sus subdivisiones. Otra cuestión es si, más allá de eso, aquéllos se convierten en el fundamento de la organización y la actividad de la Unión Europea en todos sus planos –como podría apuntar el art. 6.1 TUE–, cuestión sobre la que desde hace años difieren las opiniones.
Allí donde los Estados miembros y sus subdivisiones transponen o hacen operativo Derecho derivado, secundario o terciario, o tienen que aplicarlo en vía de ejecución indirecta, debe estar el mismo en concordancia con los derechos fundamentales, cuyo rango es superior. En esa medida se trata aquí, sustancialmente, de una interpretación del Derecho comunitario conforme con los derechos fundamentales, en virtud de la cual el margen de configuración otorgado a los Estados miembros se estrecha como consecuencia de la eliminación de las variantes interpretativas y concretizadoras disconformes con aquéllos.
Aquí, los destinatarios de los derechos fundamentales comunitarios, en una consideración estricta, siguen siendo la Unión Europea y sus órganos, de los cuales procede la norma que hay que ejecutar o concretar. Justamente éstas eran las circunstancias que tenía a la vista el Tribunal de Justicia cuando, en el asunto Parlamento Europeo/Consejo de la Unión Europea, referente a la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar de los hijos menores de nacionales de países terceros, derecho protegido por el art. 8 del CEDH, declaró que:
<<104. Por último debe señalarse que, aunque la Directiva reserva a los Estados miembros un margen de apreciación, éste es lo suficientemente amplio para permitirles aplicar las normas de la Directiva en un sentido acorde con las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales (...)
105. A este respecto procede recordar que, como se desprende de una jurisprudencia reiterada, las exigencias derivadas de la protección de los principios generales reconocidos en el ordenamiento jurídico comunitario, entre los que figuran los derechos fundamentales*, vinculan también a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria, de lo que resulta que estos últimos están obligados, en lo posible, a aplicar dicha normativa de modo que no se menoscaben tales exigencias (...)>>.
El funcionamiento combinado de reglamentos, directivas o decisiones marco, de un lado, y principios generales del Derecho y derechos fundamentales, de otro, no es nada especial para los juristas alemanes, acostumbrados a pensar en jerarquías normativas; pero para el Derecho de la Unión, que –con una cierta excepción en el ámbito de la libre circulación de trabajadores (art. 39 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, TCCE) y de la libre circulación en general (art. 18 TCCE)– ha partido hasta ahora de la supremacía aplicativa del Derecho derivado, esto es algo casi revolucionario.
En cambio, no está perfectamente claro que los Estados miembros deban observar los derechos fundamentales también allí donde establecen regulaciones en virtud de una decisión política autónoma, aun cuando éstas se presenten como restricciones de las libertades fundamentales. El Tribunal de Justicia había rechazado inicialmente que los Estados miembros estuvieran vinculados en el caso de una restricción de las libertades fundamentales, aduciendo que él no podía revisar <<la compatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos de una ley nacional que afecta a un ámbito perteneciente a la competencia discrecional del legislador nacional>>. Desde 1991, sin embargo, el Tribunal parte en una constante jurisprudencia de que los derechos fundamentales son vinculantes en todo el ámbito de aplicación del Derecho comunitario también para los Estados miembros y sus subdivisiones. Desde el asunto ERT así suena el cantus firmus:
<<43. En particular, cuando un Estado miembro invoca los artículos 56 [46] y 66 [55] para justificar una normativa que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación, prevista por el Derecho comunitario, debe interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho y especialmente de los derechos fundamentales. De este modo la normativa nacional de que se trata no podrá acogerse a las excepciones establecidas por los artículos 56 [46] y 66 [55] más que si es conforme a los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia...
45. Procede por tanto responder al órgano jurisdiccional nacional que las limitaciones impuestas a la facultad de los Estados miembros de aplicar las disposiciones contempladas por los artículos 56 [46] y 66 [55] del Tratado por razones de orden público, seguridad o salud públicas, deben apreciarse a la luz del principio general de la libertad de expresión, consagrada por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos>>.
Esto desemboca sustancialmente en una amplia vinculación de los Estados miembros a los derechos fundamentales de la Unión, sobre cuyo contenido y fuerza directriz decide en última instancia el Tribunal de Justicia (art. 220 del TCCE). Si se tiene en cuenta, en particular, que toda divergencia entre las regulaciones nacionales produce siempre efectos cuando menos indirectos sobre las libertades fundamentales, y que el Tribunal de Justicia y el Legislador comunitario han desarrollado en el ínterin la libertad de circulación del artículo 18 del TCCE hasta convertirla en una todavía más amplia <<libertad fundamental sin mercado>>, entonces se muestra que, en vista de la orientación final del Derecho de la Unión hacia el mercado interior y el espacio de libertad, seguridad y Derecho, ya hoy y, en cualquier caso, una vez se derogue la estructura de pilares en virtud del futuro Tratado de la Unión Europea, prácticamente no restará ámbito vital alguno que no quede <<en el campo de aplicación del Derecho comunitario>>, desde la defensa nacional, pasando por la protección de la seguridad y el orden públicos, las garantías democráticas del Derecho nacional de la radiodifusión, hasta el Derecho procesal civil.
2. Crítica
Aunque esta doctrina ha gustado mucho, no puede convencer ni metodológica ni dogmáticamente. Bien mirado, no es sostenible el argumento de que aquí se trata sólo de la gestión provisional de los intereses de la Unión por falta de armonización, y de que los Estados miembros, en su calidad de <<fideicomisarios>> del interés comunitario, también deberían estar vinculados a los referidos derechos fundamentales. Tanto antes como ahora es tarea primaria de los Estados miembros garantizar los bienes jurídicos mencionados en los artículos 30, 46, etc. del TCCE, tales como la seguridad y el orden públicos. Y aquí ni siquiera se trata de un ejercicio fiduciario <<provisional>> de competencias ajenas, sino de una competencia originaria de los Estados nacionales o de sus subdivisiones. Estos actúan al respecto por derecho propio y ejercen poder estatal nacional, ciertamente vinculado por la supremacía del Derecho de la Unión, pero no dirigido por el mismo.
También desde la perspectiva metodológica resulta cuestionable la doctrina del Tribunal de Justicia, porque la misma no significa otra cosa que los derechos fundamentales, deducidos de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros a fin de integrar lagunas en el plano comunitario, son convertidos en un mandato para tales Estados, a pesar de que no hay a estos efectos ni habilitación en un Tratado ni necesidad, a la vista de los –normalmente elaborados y acreditados– catálogos de derechos fundamentales existentes en el Derecho constitucional nacional. La doctrina ERT extiende demasiado el mandato de homogeneidad del artículo 6, apartados 1 y 7, del TUE y, por consiguiente, no es compatible ni con el artículo 6.3 del TUE y la importancia de las Constituciones nacionales para el ordenamiento jurídico de la Unión ni con la ratio de las reservas de limitación previstas en los artículos 30, 46 y 55 del TCCE.
La vinculación de los Estados miembros a los derechos fundamentales comunitarios a la hora de restringir las libertades fundamentales opera estructuralmente como un límite de los límites, y deslinda su margen político de configuración. Esto tiene como consecuencia, además, un solapamiento con las garantías nacionales de los derechos fundamentales y que, allí donde hay que resolver colisiones de derechos fundamentales, se pueda producir una alteración de las soluciones acreditadas. Visto así, las controversias suscitadas entre el Tribunal Constitucional Federal y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos Caroline v. Hannover y Görgülüconstituyen síntomas de una casi revolucionaria revuelta, máxime cuando el Tribunal de Justicia asume, por regla general, la jurisprudencia estrasburguesa y –provista entonces de supremacía aplicativa– le da efecto también frente a los Estados miembros.
III. Valoración actual y perspectivas
Por el momento, los efectos unificadores de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los derechos fundamentales son todavía limitados. El recurso a los derechos fundamentales puede incluso ampliar el margen de configuración de los Estados miembros, sobre todo en el ámbito de los derechos de libertad, en vista de la moderación que el Tribunal de Justicia muestra aquí respecto de las cuestiones de contenido: hasta la fecha, todavía ningún acto jurídico de la Unión ha fracasado explícitamente por vulnerar un derecho de este tipo. Así, el Tribunal de Justicia, en el asunto Schmidberger, consideró que no se había vulnerado el deber de los Estados miembros de proteger la libertad de circulación de mercancías –deber desencadenado por el bloqueo de la autopista del Brenner–, aduciendo la libertad de reunión; y, en el asunto Omega Spielhallen, la invocación de la concepción alemana de la dignidad humana posibilitó una limitación de la libertad de prestación de servicios en relación con un laserdromo*:
<<37. A este respecto, no es indispensable que la medida restrictiva adoptada por las autoridades de un Estado miembro corresponda a una concepción compartida por el conjunto de los Estados miembros en cuanto a las modalidades de protección del derecho fundamental o interés legítimo controvertido. Aunque, en el apartado 60 de la sentencia Schindler, antes citada, el Tribunal de Justicia se refirió a consideraciones de orden moral, religioso o cultural que llevan a todos los Estados a imponer restricciones a la organización de loterías y de otros juegos, al mencionar esta concepción común, el Tribunal de Justicia no tuvo la intención de formular un criterio general para apreciar la proporcionalidad de toda medida nacional que limite el ejercicio de una actividad económica.
38. Al contrario, como resulta de reiterada jurisprudencia posterior a la sentencia Schindler, antes citada, el mero hecho de que un Estado miembro haya elegido un sistema de protección diferente del adoptado por otro Estado miembro no excluye la necesidad y la proporcionalidad de las disposiciones adoptadas en la materia>>.
En el ámbito de aplicación del principio de igualdad y de las prohibiciones especiales de discriminación, las cosas son ciertamente distintas, sobre todo porque la penetración del principio de igualdad ha llegado en el Derecho comunitario más allá que, por ejemplo, en el alemán. Así lo ilustra muy bien la Sentencia Mangold, que vio en la posibilidad incondicionada de celebrar contratos laborales de duración determinada con trabajadores mayores de 52 años, permitida por el parágrafo 14.3 de la TzBfG* de 2003, una vulneración de la prohibición iusfundamental de discriminación por razón de la edad.
La inclusión de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el Derecho constitucional comunitario –inclusión que siempre había quedado un tanto en el aire pero que ahora viene contemplada por las más recientes resoluciones del Consejo Europeo de junio de 2007– permitirá al Tribunal de Justicia un mayor judicial activism también en el ámbito de aplicación de otros derechos fundamentales y, por consiguiente, fortalecer notablemente la eficacia unificadora de los derechos fundamentales comunitarios.
IV. Bases para la posición contraria
Las reservas de los Tribunales constitucionales de los Estados miembros del tipo de la <<doctrina solange>> proporcionan escasa ayuda al respecto, porque las mismas persiguen que el Derecho comunitario garantice un estándar mínimo en materia de derechos fundamentales, pero no ofrecen tratamiento alguno respecto de su optimización. Y es asimismo dudoso que la segunda reserva nacional, constituida por los límites del programa de integración, pueda servir de auxilio en este contexto, habida cuenta de los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Justicia y la aprobación que esta jurisprudencia ha suscitado en la doctrina.
Así las cosas, los miembros de la llamada Convención de Derechos Fundamentales Braibant (Francia), Gnauck (Alemania) y Friedrich (Alemania) intentaron en su seno limitar la extensión de aquel solapamiento e influyeron para que la fórmula empleada por el Tribunal de Justicia quedara claramente limitada, en cualquier caso, en la versión alemana de la Carta. Según su art. 51.1, inciso primero, debe haber una vinculación de los Estados miembros <<únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión>>. La Convención constitucional asumió luego esta formulación (art. II-111.1, inciso segundo, de la Constitución Europea, CE).
Todavía antes de la proclamación de la Carta en la cumbre de Niza se produjeron intentos por partes interesadas de relativizar y disimular esta enmienda del proyecto. A ello contribuyeron de manera manifiestamente no poco relevante las –escasamente claras, pero que deben tenerse en cuenta a efectos interpretativos (art. II-112.7 CE)– declaraciones del Praesidium de la Convención de Derechos Fundamentales y de la Convención Constitucional, así como la circunstancia de que otras versiones oficiales no explicitaron de modo igualmente obvio la intención de la enmienda. Sobre el significado de esta disposición no existe claridad y, en cualquier caso, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado al respecto por el momento.
V. Sobre la superación dogmática del problema de la unificación
Así las cosas, no sólo hay que tomar buena nota de este efecto unificador que produce la vinculación de los Estados miembros a los derechos fundamentales comunitarios, en su calidad de daño colateral del proceso de integración, sino también superarlo jurídico-dogmáticamente y hacer fructífera su dimensión jurídico-funcional en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Puntos de apoyo para ello ofrecen: el tenor literal del artículo 51.1, inciso primero, de la CDFUE, en su versión alemana, tenor que, a la vista de la jurisprudencia ERT, no ha sido casualmente escogido; la pretensión expresamente reflejada en el artículo 51.2 de la CDFUE, y dirigida en primer término al Tribunal de Justicia, de no ampliar las competencias de la Unión; el principio de subsidiariedad, que si bien ha sido tratado hasta la fecha de un modo poco cuidadoso por el Tribunal de Justicia, se menciona expresamente en el párrafo V del Preámbulo de la Carta; y, no en último lugar, también el mandato de respetar la identidad nacional de los Estados miembros.
El que la dimensión jurídico-funcional no haya sido tratada adecuadamente en la doctrina y la jurisprudencia no constituye un argumento en contrario. A diferencia de lo que insinúan algunas opiniones relativas a la jurisprudencia ERT, una judicial restraint de raíz jurídico-funcional no significa en modo alguno una minoración de la protección de los derechos fundamentales. Porque todos los Estados miembros aseguran hoy estos derechos con garantías de alcance global, acreditadas en la mayoría de las ocasiones a lo largo de décadas y que en nada le van a la zaga a las de la Unión Europea, al contrario. Y, finalmente, si se tiene presente que las estructuras de la unión asociativa de Estados y constituciones han impulsado una intensificación de la comparación jurídica entre los Estados miembros y fomentado la influencia y la convergencia recíprocas, entonces el Derecho de la Unión puede retirarse en este punto sin temer nada.
La unificación de los sistemas federales mediante el desarrollo jurisprudencial de las garantías de los derechos fundamentales es un problema global y que en ninguna parte ha sido resuelto definitivamente. Bajo las condiciones de un Estado Federal unitario concebido al modo de un Estado nacional, como Alemania, esto aún puede ser tolerable, si bien también puede provocar fricciones, como lo muestra la resolución del crucifijo dictada por el Tribunal Constitucional Federal en los años noventa. Pero para una unión asociativa de Estados y constituciones que forcejea por su equilibrio con mayor fuerza, y en la cual los Estados miembros son los <<señores de los tratados comunitarios>>, semejante solución es precaria.
El Tribunal de Justicia parece ser consciente de ello por lo general. Cuando en los casos de la configuración del reagrupamiento familiar, la tolerancia de bloqueos de carreteras, la interdicción de la publicidad contraria a la libre competencia o la prohibición de laserdromos –es decir, cuando se trata del control de los límites a los límites de los derechos fundamentales–, hace hincapié en la <<amplia discrecionalidad>> de los Estados miembros, siempre resuenan al respecto consideraciones jurídico-funcionales. Este principio, no obstante, está necesitado de una orientación más amplia –que incluya la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros– así como de su consolidación. Justamente cuando los derechos fundamentales vinculan de igual modo a todos los planos de la Unión Europea, la densidad del control judicial no puede ser más estricta frente a los Estados miembros que frente al legislador comunitario.
