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  • EDICIÓN DE 26/10/2011
 
 

Tarifa a aplicar a las indemnizaciones por reproducción de una obra sin autorización mediante fotocopias y en establecimiento abierto al público

26/10/2011
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Se estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que condenó al recurrente por reproducir mediante fotocopias y en un establecimiento abierto al público una obra sin autorización, así como al abono de la cantidad correspondiente a las tarifas que hubiera tenido que pagar de haber mediado la preceptiva autorización, multiplicada por diez.

Iustel.

La Sala declara que la sentencia impugnada ha vulnerado la doctrina sentada al respecto en relación a cómo debe fijarse la indemnización que ha sido concedida al amparo del art. 140 LPI. Así, cuando, como en este caso, se atiende a la remuneración que se hubiera percibido de haber sido autorizado la explotación, debe estarse al importe de la tarifa general fijada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco; y sólo si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras -lo que no sucedió aquí-, la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, pero no podrá exceder de diez veces su importe.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 371/2011, de 06 de junio de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 837/2007

Ponente Excmo. Sr. JUAN ANTONIO XIOL RIOS

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el n.º 837/2007, ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Amador, representado en esta sede por la procuradora D.ª M.ª Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 18/2007, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9.ª, de fecha 22 de febrero de 2007, dimanante del juicio ordinario n.º 87/2006 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia. Comparece la parte recurrida Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), representado por la procuradora D.ª Sara Martínez Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil n.º 2 de Valencia dictó sentencia de 26 de octubre de 2006, en procedimiento ordinario n.º 87/2006, cuyo fallo dice:

““Fallo.

““Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Centro Español de Derechos Reprográficos (Cedro), representado/a por el/la procurador/a Sr/a. Teresa Pérez Orero, contra Amador representado/a por el/la procurador/a Sr/a. Dalia Fuente Martínez, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la entidad actora, en concepto de indemnización, el resultado de aplicar las tarifas que hubiera tenido que pagar de haber mediado la preceptiva autorización, teniendo en cuenta el número, modelo y características de las máquinas fotocopiadoras existentes en el establecimiento reprográfico de la demandada, por los períodos comprendidos entre los meses de mayo de 2004 a mayo de 2005, ambos inclusive, todo ello sin aplicar ningún tipo de coeficiente multiplicador que no se derive de la propia autorización; debiendo cesar el demandado en la actividad ilícita de reproducción o fotocopiado de obras protegidas por la legislación sobre propiedad intelectual en tanto no cuente con la pertinente licencia, con prohibición de reanudarla, así como a la retirada y destrucción de aquellos ejemplares o copias ilícitos que se hallaren en su establecimiento comercial. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad”“.

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

““Primero.- Ciertamente, como señala la sentencia núm. 82/2000 de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6.ª), de 27 abril, antes de la entrada en vigor de la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987, en virtud de la Ley 24 de junio de 1941 se atribuía a la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) la representación general, oficial y exclusiva de los derechos de autor, ejerciendo por imperativo legal, el monopolio sobre esta gestión; pero este monopolio se suprimió, dando paso a un sistema de libertad en la constitución de entidades de gestión, pudiendo los autores confiar la gestión de sus derechos a la entidad que estimen más conveniente o asumir personalmente la gestión. Sin embargo resulta con claridad que la intención del legislador es la de facilitar la gestión colectiva, como se desprende de la propia Exposición de Motivos de Ley al afirmar que ““la ley determina el marco jurídico de la gestión colectiva de los derechos por ella establecidos”“, y que ““es un hecho reconocido por la Comunidad Europea que los titulares de los derechos de propiedad intelectual únicamente pueden lograr su real efectividad actuando colectivamente a través de organizaciones que ejerzan facultades de mediación o gestión de los derechos mencionados”“. Y si bien una línea de la llamada jurisprudencia menor estimó que la sociedad que pretendiera hacer valer estos derechos debería acreditar, al amparo del artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su legitimación activa mediante la aportación de los convenios suscritos con cada uno de los autores, la mayor parte de las Audiencias Provinciales venía entendiendo de modo reiterado que la protección de los titulares de los derechos de propiedad intelectual sólo podía hacerse eficaz a través de la actuación colectiva, para lo cual el artículo 150 de la Ley de Propiedad Intelectual señala que ““las entidades de gestión estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios Estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos judiciales”“, viene así a establecerse una especie de presunción ““iuris tantum”“ que revela a la entidad gestora de acreditar caso por caso la cesión concreta, invirtiendo la carga de la prueba. En caso contrario, nos encontraríamos ante una especie de ““probatio diabolica”“ si al deducirse una reclamación en favor de un vastísimo colectivo de titulares de derechos de explotación hubiera de especificarse cada contrato individualizado, así como los concretos actos de difusión por período determinado, debiendo el demandado acreditar en cada caso haber satisfecho el importe del derecho reclamado a otra entidad de gestión o al propio autor al efecto de verse liberado de las pretensiones de la actora. Esta es la postura mantenida, entre otras muchas, en sentencias como las de la AP de Barcelona (Sección 4.ª) de 17 de diciembre 1993, AP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) de 6 de abril de 1993, AP de Barcelona (Sección 1.ª) de 13 de julio de 1993, AP de Asturias de 9 de diciembre de 1993, AP de Huesca de 20 de mayo de 1991 y AP de Zaragoza de 31 de julio de 1993. Tesis interpretativa que se reforzaba al precisar el párrafo segundo del citado precepto, en virtud del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que ““a los efectos establecidos en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la entidad de gestión estará obligada a aportar al proceso copia de sus estatutos, así como certificación acreditativa de su autorización administrativa”“. Tanto es así, que el último inciso establecía que el demandado ““podría oponer exclusivamente, acreditándolo debidamente, la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho de exclusiva o el pago de la remuneración correspondiente”“. Expresaba la STS de 29 de octubre de 1999, que ““el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de interpretarse a la luz de la realidad social del tiempo en que se aplica (artículo 3.1 del Código Civil ), realidad social actual que difiere sensiblemente de aquella existente al momento de publicación de la Ley, en que los litigios se desarrollaban entre personas fácilmente determinables y cuya representación era fácil acreditar mediante la aportación de los correspondientes documentos, no existiendo un tráfico jurídico en masa, como es el que justifica la existencia de entidades de gestión colectiva de derechos de autor y para la defensa de los intereses colectivos como las organizaciones de consumidores y usuarios, lo que dificulta y hace extremadamente gravoso para estas entidades que tienen encomendada la protección y defensa de determinados derechos e intereses legítimos, la acreditación individualizada de cada uno de sus miembros en los procesos en que sean parte, de ahí que el legislador, unas veces de forma expresa [artículo 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de Consumidores y Usuarios; artículos 25 y 27 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; artículo 19.2 b) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ] y otras de forma presunta, con presunción que ha de entenderse "iuris tantum" atribuya legitimación a las entidades y asociaciones encargadas de la protección y defensa de determinados derechos e intereses, sin necesidad, por tanto, de acreditar la representación de cada uno de los miembros y asociados”“. Se trata en definitiva de un supuesto claro de legitimación de intereses colectivos o difusos, pues no es el caso de autores concretos cuyas obras se difundieron en una concreta emisión o durante un período de tiempo, sino de obras indeterminadas de autores indeterminados, y que parte de su ejercicio se encamina al cese de actividades futuras.

““A pesar de que el segundo párrafo del artículo 150 de la Ley de Propiedad Intelectual fue anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2000, el legislador aprovechó no obstante la Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, para dar nueva redacción al mencionado precepto, según se indicaba en la disposición final 2.ª 4.a de la referida Ley, con el contenido actualmente vigente, esto es,

““"... Para acreditar dicha legitimación, la entidad de gestión únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificación acreditativa de su autorización administrativa. EI demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente..."

““En primer lugar, que el legislador vuelve a introducir en la Ley de Propiedad Intelectual la limitación de los medios de oposición contra las acciones entabladas por las entidades de gestión, y lo hace a través de una Ley formal, por lo que, entre otros preceptos, el artículo 150 de la Ley de Propiedad Intelectual participa ahora del carácter de Ley formal, y no de Decreto Legislativo, por lo que ahora sí el referido precepto ha de vincular a todos los Jueces, sin que pueda ser anulado por ninguna sentencia de los Tribunales, salvo la competencia expresa del Tribunal Constitucional; y de otra parte, que cuando el legislador hace referencia a que "... el demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora...", se está refiriendo lógicamente a la falta de representación procesal, esto es, la llevada a cabo mediante procurador, con las excepciones del artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que en ningún caso pueda invocarse como motivo de oposición la falta de representación otorgada por los titulares de los derechos gestionados por la entidad demandante, porque precisamente la redacción del tan repetido artículo 150 de la LPI obedece justamente al criterio reiterado por el legislador de no exigir la acreditación individualizada de cada uno de los miembros de la entidad de gestión en los procesos en que sean parte; de lo que resulta procedente desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado en su escrito de contestación.

““Segundo.- En cuanto al fondo del asunto, el motivo real de discusión en el presente procedimiento se centra en determinar cuál sea la legitimación de las entidades de gestión, en este caso de Cedro, para reclamar, en defensa de los intereses colectivos de los asociados y por tanto sin necesidad de la autorización expresa de estos, indemnizaciones derivadas de la infracción de los derechos de autor. Todo ello teniendo en cuenta que, si de lo que se trata en este procedimiento es dilucidar lo necesario acerca de la infracción concreta de determinados derechos de autor, la indemnización resultante de estas infracciones concretas y determinadas hace nacer, sólo para sus titulares, un derecho de indemnización que será individualizada, y no colectiva, y que para su reclamación será precisa autorización expresa de los referidos titulares, sin perjuicio de que, contando con dicha autorización expresa, pueda reclamar la entidad de gestión su indemnización, habiendo quedado acreditado en cualquier caso en estas actuaciones la falta de dicha representación. Lo que no significa que el demandado tenga razón al oponer como lo ha hecho la falta de legitimación activa de la demandante, para reclamar la indemnización que se propone en el escrito de demanda, pues, la indemnización derivada de los derechos de autor, además de individualizada, puede tratarse de una indemnización que afecte exclusivamente a los intereses colectivos gestionados esta vez si por la entidad actora, todo ello si se lee con detenimiento lo dispuesto en el artículo 140 de la LPI donde se indica que:

““ "El perjudicado podrá optar, como indemnización, entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.

““En caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra."

““Para cuya interpretación debe indicarse, que el primer párrafo se refiere al lucro cesante, y el segundo se refiere, como indica el mismo texto, al daño moral, que es desde luego éste un supuesto de indemnización que afecta a los intereses individuales, y no colectivos, mientras que para los supuestos de lucro cesante se habrá de distinguir, como hace el precepto, entre el beneficio que se hubiera obtenido, que es desde luego otro supuesto de indemnización que afecta sólo a los intereses individuales, y sólo se puede reclamar con la autorización expresa de quien resulte perjudicado, y la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, tratándose esta última de una indemnización que puede afectar tanto a los intereses individuales como colectivos, y desde luego, si quien reclama la indemnización es una entidad que gestiona intereses colectivos de los titulares de derechos de propiedad intelectual, en este caso Cedro, bajo este concepto indemnizatorio sólo podrá reclamar las tarifas que hubiera debido percibir de haber autorizado la explotación de las máquinas fotocopiadoras, sin que se pueda reclamar otro concepto indemnizatorio de los referidos en el indicado artículo 140 de la Ley de la Propiedad Intelectual.

““Por ello, no resulta de importancia el hecho de que los autores, o titulares de algún de los derechos de propiedad intelectual, relativo a las obras fotocopiadas por el demandado, hayan dado o no su consentimiento expreso a la presente reclamación, pues no se trata de reclamar la indemnización derivada de las referidas y concretas infracciones que se describen en el escrito de demanda, sino de reclamar las tarifas que debían de haberse satisfecho por el demandado si hubiera solicitado la preceptiva autorización a la entidad demandante.

““Así como que tampoco resulta de importancia para lo que es objeto de este procedimiento el hecho de que conste debidamente acreditado todas y cada una de las infracciones descritas, sino que cumple la actora la carga que Ie incumbe en el presente procedimiento desde el momento en que consiga probar que el demandado no tiene inconveniente en fotocopiar a sus clientes todo tipo de originales o copias, sin preocuparse de indagar si están o no protegidos por derechos de propiedad intelectual de los gestionados por la demandante. Y desde luego, si algo acredita la prueba practicada en el presente procedimiento es que el demandado no tiene inconveniente ninguno en hacer las fotocopias que se Ie solicitan, cualquiera que sea el titular de los derechos de propiedad intelectual que pueda verse afectados por las fotocopias en cuestión.

““Cuestión distinta es la relativa a si bajo el concepto de tarifas puede la demandante incluir en sus Estatutos supuestos que en realidad no tienen esta condición, sino previsiones indemnizatorias para los casos en los que precisamente se deje de pagar las tarifas pese a estar obligado, o a pesar de haberse concertado el pago de las mismas, el demandado se extralimite en la autorización concedida, fotocopiando más del 10 % de la obra registrada, para cuyos supuestos se prevé en los Estatutos de Cedro el aumento de las tarifas en un tanto por ciento equivalente a la infracción, esto es, si lo fotocopiado es la totalidad de la obra las tarifas habrán de multiplicarse por 10; y ello sin duda alguna conduce a una extralimitación legal, puesto que las entidades de gestión de intereses colectivos sólo están autorizadas a reclamar en concepto de indemnización, según se ha dejado convenientemente expuesto, las tarifas que se hayan dejado de cobrar, sin que puedan reclamar ningún otro concepto indemnizatorio, ni siquiera atribuyendo el concepto de tarifa a lo que no lo es, puesto que no se puede cobrar como tarifa lo que se reconoce de antemano que no se está autorizado a realizar; y como ha quedado debidamente acreditado en las actuaciones por las propias manifestaciones del legal representante de la demandante, Cedro nunca autoriza a fotocopiar más allá del 10% del total de la obra registrada, luego no puede reclamar como indemnización lo que se reconoce de antemano que no se puede cobrar.

““Quizás, el dislate en la reclamación se deba a la confusión de la demandante en la naturaleza que atribuye ella misma a la indemnización que reclama, puesto que bajo la cobertura de los intereses colectivos en realidad está reclamando una indemnización que corresponde exclusivamente a los titulares de las obras registradas, siendo únicamente estos titulares individuales de derechos de propiedad intelectual los que deban de reclamar la indemnización que exceda de las tarifas fijadas por la propia demandante, y en cualquier caso el éxito de esta segunda reclamación, que podría hacerse como acción propia y bajo la cobertura de cualquiera de los supuestos a los que se refiere el artículo 140 de la LPI, dependería en primer lugar, de que se hubiera conferido representación expresa a Cedro si es esta entidad la que demanda, en segundo lugar, de que se hubiera acreditado cada una de las infracciones que fundamentaran la reclamación, y en tercer lugar, de que se ciñera la indemnización a la infracción exclusivamente cometida, sin poder extenderse la reclamación a plazos o periodo alguno; ninguna de cuyas antedichas circunstancias concurre en la presente reclamación.

““Ello es consecuencia de lo que se dispone en el artículo 157.3 de la Ley de Propiedad Intelectual, cuando dice que: "Lo dispuesto en los apartados anteriores (esto es, y por lo que ahora interesa, la obligación de las entidades de gestión a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio), no será de aplicación a la gestión de derechos relativos a las obras literarias,... ni respecto de la utilización singular de una o varias obras de cualquier clase que requiera la autorización individualizada de su titular". Precepto que debe entenderse en el sentido no sólo de considerar que Cedro no tiene la obligación de autorizar en sus tarifas generales la reproducción del 100% de las obras de su repertorio, sino que debe interpretarse también como que Cedro no tiene tampoco la facultad de autorizar la reproducción con carácter general del 100% de todas las obras de su repertorio, puesto que para ello necesitaría la autorización individualizada de todos los autores asociados a Cedro, sin que desde luego se haya acreditado dicho extremo en las presentes actuaciones. Esta es la razón de que Cedro nunca conceda tarifas para fotocopiar con carácter general el 100% de las obras que componen su repertorio, porque en realidad no puede concederlas legalmente, ya que de lo contrario se estaría infringiendo un derecho individual que corresponde ejercer exclusivamente a los autores asociados, sin que quepa entender que el derecho a decidir la reproducción del 100% de una obra, aunque sea a cambio de una remuneración, sea un simple derecho que pueda ser gestionado de forma colectiva, sin necesidad de que la entidad de gestión solicite expresamente autorización a su titular, cuando es lo cierto que el derecho a decidir la reproducción del 100% de una obra literaria es un derecho individual que no queda transferido a la entidad de gestión por el mero hecho de que el autor se asocie a la misma, salvo que el autor conceda su autorización expresa.

““Por ello entiendo también, como consecuencia de lo acabado de exponer, que Cedro no puede obtener una indemnización por la violación de un derecho cuya gestión no tiene, el derecho de decidir la reproducción del total de una obra, que es de carácter individual y no sometido nunca a la gestión colectiva, salvo autorización expresa de los autores de todo el repertorio de la entidad demandante que en este procedimiento no ha quedado acreditada.

““Por lo expuesto, resulta procedente acordar conforme se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

““Tercero.- En cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento, dado el principio de vencimiento objetivo y el sentido de la presente resolución, no cabe hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad”“.

TERCERO.- La Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia de 22 de febrero de 2007, en el rollo de apelación n.º 18/2007, cuyo fallo dice:

““Estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Centro Español de Derechos Reprográficos (Cedro) contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia en autos de juicio ordinario n.º 78/06 de dicho Juzgado se revoca, en parte, dicha resolución y se condena al demandado en los términos contenidos en la sentencia de primera instancia, esto es aplicando las tarifas que hubiera tenido que pagar de haber mediado la preceptiva autorización, teniendo en cuenta lo que en la sentencia impugnada se indica, y en el período expresado, si bien multiplicando por diez las mismas, por las razones ya expuestas, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluyendo la no imposición de costas de primera instancia, por las dudas de derecho subyacentes. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada”“.

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

““Primero.- El Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia dictó sentencia, con fecha 26 de octubre de 2006, que, en cuanto aquí resulta relevante, estimaba la demanda y condenaba al demandado D. Amador a que abone a la actora, en concepto de indemnización, el resultado de aplicar las tarifas que hubiera tenido que pagar de haber mediado autorización, teniendo en cuenta el número, modelo y características de las máquinas fotocopiadoras existentes en el establecimiento reprográfico de la demandada, por los períodos comprendidos entre los meses de mayo de 2004 a mayo de 2005, ambos inclusive, sin aplicar ningún tipo de coeficiente multiplicador, que no se derive de la propia autorización, debiendo cesar el demandado en la actividad ilícita de reproducción o fotocopiado de las obras en cuestión, así como a la retirada y destrucción de las que se hallaren en su establecimiento, sin expresa imposición de costas, y frente a dicha resolución recurrió en apelación exclusivamente la representación de la actora Centro Español de Derechos Reprográficos (Cedro) únicamente por el importe de la indemnización concedida, argumentando que la legitimación de las entidades de gestión para hacer valer sus derechos es una legitimación propia, que Ie viene otorgada por la ley, y se ha reconocido en distintas resoluciones judiciales, y en cuanto a Cedro, sí puede autorizar, y de hecho lo hace, una reproducción de una obra en su integridad, lo que no hace es autorizar de modo general dicha reproducción, y de ahí que se haya entendido que la aplicación del contenido del denominado índice Corsa de las tarifas está fundamentado legalmente, bien por entender que existe una ficción jurídica, bien por entender que lo contrario premiaría la actividad ilícita frente a los que actúan dentro de la legalidad, justificándose la multiplicación por diez de las tarifas de Cedro, puesto que si la tarifa regular se refiere a la imposibilidad de reproducir no más del 10% de la obra, la actuación llevada a cabo constituye una conducta ilícita de defraudación de derechos generalizada, citando además, en apoyo de su petición, distintas resoluciones judiciales, y, especialmente, la dictada con fecha 20 de julio de 2006 por esta Sección Novena, ponente Sra. Gaitón Redondo, y en consonancia con lo anterior, solicita la condena a la suma de 13.013,47 euros, teniendo en cuenta que en el establecimiento del demandado, hay tres máquinas fotocopiadoras, multiplicando por diez el índice citado, y teniendo en cuenta que el demandado no tenía autorización alguna, solicitando, además, la imposición de costas al mismo al acogerse la demanda íntegramente por la estimación del recurso planteado.

““La parte demandada se opuso al mismo, alegando la multitud de resoluciones en sentido contrapuesto, y poniendo el acento en que se funda la confirmación de la resolución en la redacción del artículo 140 LPH en la nueva regulación legal, en la desproporción de la suma concedida, y alegando, en cualquier caso, que la cuestión relativa a las costas debe ser mantenida habida cuenta de la controversia que la indemnización suscita, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

““Segundo.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

““Indica la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2006, de la que fue ponente la Sra. Gaitón Redondo que "Efectivamente el artículo 31.1 de la LPI permite la reproducción sin autorización del autor de las obras ya divulgadas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 34 de la misma Ley, en el caso de que aquélla se produzca como consecuencia o para constancia en un procedimiento judicial o administrativo, mientras que el apartado segundo de dicho precepto también permite tal reproducción para uso privado del copista, pero en modo alguno puede admitirse que en el caso de autos la conducta de la entidad demandada pueda ser incardinada en alguno de los supuestos legales a los que nos venimos refiriendo, en tanto las fotocopias realizadas no lo han sido con tales finalidades, sino por razón del encargo realizado por un cliente y a cambio de la correspondiente contraprestación económica. Como indica la sentencia de la AP de Madrid de fecha 22 de marzo de 2005, - aunque en este caso con relación al apartado 2 del art. 31 LPI, si bien sus consideraciones jurídicas son igualmente aplicables al apartado 1 en cuanto a la valoración de ““explotación normal de la obra”“ pretendida por la parte recurrente-, "El art. 10.1 del Real Decreto 1434/1992 interpreta el art. 31.2 LPI, y niega la consideración ““de reproducciones para uso privado del copista”“, ““las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones para el público”“. En estos casos el art. 10.2 advierte que ““para poder efectuar las reproducciones... deberá obtenerse la previa autorización de los titulares de los derechos”“. En este caso, la demandada no niega -como no podría ser de otro modo- su condición de establecimiento dedicado a la realización de reproducciones para el público. Por lo que de acuerdo con la interpretación que del art. 31.2 hace el art. 10 del RD 1434/1992, las copias realizadas en el local de la demandada no pueden tener la consideración de copia privada... En el mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Asturias, Secc. 4.ª, núm. 316/2004, de 15 de julio (Rec. Ap. núm. 135/2004;: ““Sin necesidad de entrar en el análisis de si por copista debe entenderse únicamente quien realiza materialmente la copia, o también aquél que va a hacer uso de ella aunque sea distinto del anterior, el art. 31.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual limita la posibilidad de reproducir obras para uso privado del copista a los casos en que ““no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa”“, lo que ya resulta de todo punto incompatible con quien realiza esas copias en un establecimiento abierto al público, dirigido precisamente a ese fin, obteniendo sus beneficios del desarrollo de esa actividad a cambio de un precio. Pero es más, el art. 10 del Real Decreto 1434/92, de 27 de noviembre, que desarrolla dicha norma conforme a su espíritu y finalidad, sin que se observe la más mínima contradicción, expresamente establece que ““no tienen la consideración de reproducciones para uso privado del copista, en el sentido del apartado 2 del artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual: las efectuadas en establecimientos dedicados a la realización de reproducciones para el público, o que tengan a disposición del público los equipos, aparatos y materiales para su realización”“. Precepto cuya claridad exime de mayores comentarios, evidenciando la imposibilidad de calificar como copias privadas las realizadas por la empresa demandada, con carácter habitual como se ha visto, a favor de terceros, a cambio del correspondiente precio, en un establecimiento dedicado a este fin que cuenta con varias máquinas para llevarlo a cabo”“.

““El único motivo que se plantea es el relativo al quantum indemnizatorio, respecto del que la parte demandante-apelante indica que es reiterada la jurisprudencia que autoriza a multiplicar por diez las tarifas de Cedro, ya que las licencias de la actora no autorizan a reproducir más de ese 10%.

““La sentencia de esta Sala, invocada por el propio recurrente, ya citada expresa que "las resoluciones citadas al efecto por la parte recurrente (aquí apelada) corresponden a distintos Juzgados y Audiencias Provinciales -no al Tribunal Supremo, al que el artículo 1 del C. Civil atribuye la creación de la Jurisprudencia-, siendo que existen numerosas resoluciones también de Juzgados y Audiencias Provinciales que, al igual que esta Sala, se inclinan por la solución otorgada en la resolución apelada. Así, además de la resolución que se reproduce por el Juzgador a quo, cabe citar la sentencia de la AP de Barcelona de 24 de febrero de 2005, en la que, del mismo modo que en la sentencia posterior de 27 de mayo del mismo año, se establece: "el criterio de cuantificación del lucro cesante consistente, conforme prevé el art. 140 TRLPL en la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, reflejo del acogido en legislaciones afines que regulan otros derechos de exclusiva (así, art. 43.2.c de la vigente Ley de Marcas, 17/2001, y 38.2c de la anterior, así como art. 66.2.c de la Ley de Patentes ), se apoya en una ficción jurídica, representada por una situación hipotética: que el titular del derecho vulnerado ha otorgado una licencia al infractor que Ie permite llevar a cabo la actuación que, en realidad, ha supuesto una vulneración del derecho de exclusiva...Pese a ser manifestación más propia del enriquecimiento injusto (en su vertiente de enriquecimiento negativo o damnum cessans), cumple también una función indemnizatoria: de un lado impide al infractor disfrutar del beneficio que resulta del ahorro de la regalía o canon que hubiera debido pagar y, de otro, representa también una ganancia dejada de percibir por el titular, pues se parte de que el mismo no hubiera concedido una licencia gratuita a favor de un tercero. No se trata, por tanto, de que Cedro no hubiera otorgado una licencia para reproducir por fotocopia la integridad de las obras ya que habitualmente la concede tan sólo para reproducir el 10% de las mismas, sino de que a la entidad de gestión Ie asiste la facultad de cuantificar el lucro cesante con arreglo al canon o tarifa que el infractor, durante el período de infracción que se determine, hubiera debido pagar para desarrollar la actividad que desarrollaba vulnerando el derecho de exclusiva ajeno...Y hay que señalar ahora que ningún precepto legal impide a Cedro otorgar licencia para reproducir por fotocopia la totalidad de las obras y de hecho así lo hace en ciertos supuestos,... Sexto.- Lo que pretende la actora es una regalía hipotética correspondiente a una licencia que permita la reproducción de la integridad de las obras impresas, y su cuantía la obtiene aplicando una simple y conocida regla matemática: si por una licencia que permita la reproducción del 10 % de las obras tiene fijada una tarifa de tanto, por otra que permita la reproducción íntegra la tarifa debe ser de tanto por diez.... la condición o cláusula Corsa (antes aludida, Coeficiente de Reproducción Sin Autorización de la obra), que no constituye propiamente una tarifa en cuanto remuneración por la utilización de su repertorio (en el sentido del art. 157.1. b del TRLPI ) sino más bien (y así lo argumenta la actora en su recurso) una penalización a las empresas de copistería que reproducen obras impresas sin autorización, a los efectos de evitar discriminaciones injustas a favor de los establecimientos de reprografía no licenciados respecto de aquéllos que sí cumplen con sus obligaciones legales, como indica en el recurso."

““En similares términos se manifiesta la sentencia de la AP Salamanca de 19 de mayo de 2003, en la que además se añade: "las tarifas de Cedro y el índice Corsa fueron aprobados por el Ministerio de Cultura y deben ser conocidas (buen y ordenado comerciante) por todos los establecimientos de reprografiado que operan en España; el criterio de la Audiencia Provincial de Burgos que se cita en el recurso obedece a que en aquella época no existía el índice Corsa, siendo criterio de otras muchas (Valladolid, Madrid, Alicante, Sevilla, Mallorca) el conceder, como indemnización, el importe de la licencia multiplicada por diez, al haberse constatado la reproducción íntegra de obras impresas, en razones de equidad, pues si un establecimiento que posee una licencia "tipo", 10% la abona y la cumple, no puede quien ilícitamente fotocopia el 100% abonar idéntica cantidad, por lo que las empresas que se dedican a la actividad ilícita de fotocopiar íntegramente obras impresas, han de responder al 100%".

““Las anteriores consideraciones jurídicas, que como se ha dicho esta Sala comparte plenamente, impiden estimar el tercer y último motivo del recurso de apelación relativo a la indemnización concedida a Cedro por el Juzgador de la instancia y con cargo a la demandada,.... por razón de estimar acreditado el incumplimiento contractual por dicha entidad, al realizar reproducción de obras impresas con infracción de los límites establecidos en la licencia que le fuera concedida por la demandante en fecha 12 de noviembre de 1998".

““Si tal fue el criterio adoptado por esta Sala en aquel supuesto, en que, como se acaba de indicar, existía una licencia otorgada, lógico será concluir que ello resultará aún más pertinente en este caso, en que no existía autorización ni licencia otorgada, debiendo, en consecuencia, revocarse, en parte la resolución de primera instancia, acogiendo el recurso planteado.

““En ningún caso ha de tenerse en cuenta la alegación esgrimida por la parte apelada, relativa a que no se tome en consideración una de las fotocopiadoras a efectos de indemnización, por tratarse de fotocopiadora a color, y no haberse acreditado que se hicieran copias de tal clase, a los efectos aquí reseñados en la demanda, que, por otra parte, resultarían antieconómicas, puesto que lo cierto es que el Juzgador de primera instancia no efectuó exclusión de máquina alguna a los fines indemnizatorios debatidos, por lo que el ámbito de discusión en la alzada se redujo a si debía aplicarse, o no, el cociente multiplicador expresado. La exclusión de una de las fotocopiadoras debió ser objeto, en su caso, de impugnación y, no efectuada ésta, no ha de tomarse en consideración tal alegación.

““Tercero.- En cuanto a las costas de primera instancia, si bien el pronunciamiento de no imposición de las mismas tenía su razón de ser en la estimación parcial de la demanda, conforme dispone el artículo 394.2 LEC, entiende la Sala que no procede modificar tal pronunciamiento, en atención a la discusión subyacente y a la existencia de resoluciones discrepantes en la materia a las que respectivamente las partes se acogen y cuya existencia queda constatada por el simple examen de los escritos de interposición de recurso y oposición al mismo.

““En cuanto a las costas de la alzada, no procede su expresa imposición, al estimarse en parte el recurso interpuesto, con arreglo a lo establecido en el artículo 398 de la LEC ““.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Amador se formula el siguiente motivo de casación:

““Al amparo de lo establecido en los artículos 477.2.3.º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del recurso interés casacional al resolver puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, infringiendo los artículos 140, 157.3 y 159.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ““.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La cuestión que resuelve la sentencia recurrida es la cuantía que corresponde fijar como indemnización cuando el demandado ha reproducido íntegramente obras impresas sin autorización de sus titulares. La cuestión no es baladí pues existen numerosos procedimientos en los juzgados mercantiles que podrían llevar al cierre de tiendas pequeñas dedicadas, entre otras, a esta actividad.

La sentencia de primera instancia acordó no multiplicar por diez las tarifas de Cedro, estimándose parcialmente el recurso de apelación de Cedro contra la misma por la Audiencia Provincial de Valencia. Existen, dos corrientes jurisprudenciales opuestas y contradictorias: la mayoritaria, acogida por el juzgado de primera instancia, que considera que Cedro, si ha elegido como indemnización la remuneración que hubiere percibido de haber autorizado la explotación, no puede recibir mayor indemnización que la prevista en sus tarifas generales, sin que quepa la multiplicación por diez y la minoritaria, acogida por la sección 9.ª de Valencia, según la cual si el demandado realiza reproducciones íntegras de obras impresas, sus tarifas generales deben multiplicase por diez o aplicar coeficientes correctores.

A favor de la multiplicación por diez cita las siguientes sentencias:

- Sentencia de 22 de febrero de 2007, AP de Valencia, sección 9.ª;

- Sentencia de 20 de julio de 2006, AP de Valencia, sección 9.ª;

- Sentencia de 24 de febrero de 2005, AP de Barcelona, sección 15.ª;

- Sentencia de 19 de mayo de 2003 de la AP de Salamanca.

Entre las sentencias que no multiplican por diez las tarifas generales de Cedro cita:

- Sentencia de 27 de julio de 2006, AP de Murcia, sección 4.ª;

- Sentencia de 22 de marzo de 2005, AP de Madrid, sección 10.ª;

- Sentencia de 15 de julio de 2004, AP de Asturias, sección 4.ª;

- Sentencia de 21 de junio de 2006, AP de Murcia, sección 4.ª;

- Sentencia de 21 de noviembre de 2005, AP Navarra, sección 1.ª;

- Sentencia de 1 de septiembre de 2005, AP Vizcaya, sección 4.ª;

- Sentencia de 19 de julio de 2005, AP Vizcaya, sección 4.ª;

- Sentencia de 13 de junio de 2005, AP de Madrid, sección 18.ª;

- Sentencia de 26 de octubre de 2004, AP Alicante, sección 8.ª;

- Sentencia de 22 de julio de 2004, AP de Madrid, sección 25.ª;

- Sentencia de 3 de mayo de 2004, AP Asturias, sección 6.ª;

- Sentencia de 2 de junio de 2004, AP Baleares, sección 5.ª;

- Sentencia de 16 de enero de 2003, AP Castellón, sección 3.ª;

- Sentencia de 5 de abril de 2006, AP Castellón, sección 3.ª;

- Sentencia de 21 de noviembre de 2002, AP Guadalajara;

- Sentencia de 22 de marzo de 2002, AP Burgos, Sección 3.ª;

- Sentencia 28 de enero de 2002, AP Burgos, sección 3.ª;

- Sentencia de 30 de julio de 2001, AP Burgos, sección 2.ª;

La parte recurrente considera que la sentencia recurrida ha realizado una aplicación indebida del artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en su redacción vigente a la fecha de los hechos, puesto que si Cedro optó por la remuneración que hubiera percibido de autorizar la explotación, esa cantidad es la fijada en sus tarifas generales, donde no se fija límite porcentual de reproducción alguno. La sentencia recurrida, pese a reconocer que el "Índice Corsa" no es una tarifa general, y por tanto no es una remuneración que Cedro hubiera percibido, sin embargo, acaba estimando la petición de Cedro de multiplicar por diez sus tarifas generales.

También considera infringidos los artículos 157.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual puesto que es Cedro quien, en principio, es la única obligada a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, debiendo soportar las lagunas remuneratorias de sus tarifas. La sentencia recurrida comete la contradicción de reconocer que el "Índice Corsa " no es propiamente una tarifa ni, por tanto, una remuneración que Cedro hubiera percibido de haber autorizado la reproducción íntegra de sus obras y no obstante, condena al demandado a pagar las tarifas multiplicadas por diez.

Por otro lado, al igual que se razonó en la sentencia de primera instancia, el artículo 157.3 del TRLPI establece que la reproducción íntegra de obras literarias es un derecho individual que no tiene encomendado genéricamente Cedro, quién sólo puede reclamar la remuneración fijada en sus tarifas, por lo que cualquier exceso debe ser reclamado individualmente por su titular.

Igualmente denuncia por aplicación indebida la infracción del 159.3 TRLPI puesto que Cedro sólo viene obligada a notificar sus tarifas al Ministerio de Cultura, pero en ningún caso, este aprueba sus tarifas. Cedro fija unilateralmente sus tarifas sin negociarlas, sin que gocen de ningún control administrativo pues ni deben ser consensuadas con la Administración, ni tampoco necesitan de posterior aprobación.

Termina solicitando de la Sala ““[...]se dicte en su día sentencia por la que, estimando el mismo, case y anule la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, dejando sin efecto la multiplicación por diez de las tarifas generales de Cedro y confirmando íntegramente la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, con imposición de las costas causadas a la actora-apelante”“.

SEXTO.- La parte recurrida Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) presentó escrito de oposición al recurso de casación fundado, en síntesis en lo siguiente: todas las Audiencias Provinciales respetan la opción por la indemnización y la aplicación de las tarifas generales de la entidad. La discrepancia radica en el modo en que haya de calcular la indemnización que el infractor haya de abonar a Cedro, decantándose la mayor parte de las Audiencias Provinciales por la aplicación del Índice Corsa. Tras realizar una exposición de la finalidad del Cedro, expone que el índice Corsa permite ajustar la indemnización al porcentaje de reproducción efectivamente realizado que es lo que la sentencia recurrida ha realizado, sin que se haya infringido el artículo 140 TRLPI. Esta solución es una consecuencia lógica y de sentido común, evitando discriminaciones injustas a favor de los establecimientos de reprografía no licenciados respecto de aquellos que si cumplen con sus obligaciones legales.

En cuanto a la alegada infracción de los artículos 157.1 y 3 del TRLPI, no puede argumentarse la existencia de jurisprudencia contradictoria, sin que la sentencia recurrida haya infringido dichos artículos al entender que Cedro está autorizada a otorgar licencias de reproducción del 100% de las obras

Termina solicitando de la Sala ““[...] sentencia por la que desestimándolo confirme íntegramente la sentencia dictada por la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 22 de febrero de 2007 en el rollo de apelación 18/2007, dimanante del Juicio ordinario n.º 78/2006 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia, por ser conforme a derecho y aplicar correctamente los artículos 140, 157.1 157.3 TRLPI, con expresa condena en costas al recurrente”“.

SÉPTIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 17 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

OCTAVO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AAPP, Audiencias Provinciales.

CEDRO, Centro Español de Derechos Reprográficos.

CORSA, coeficiente de reproducción sin autorización.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPI, texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

RA, recurso de apelación.

RD, Real Decreto.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSAP, sentencias de las Audiencias Provinciales.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La entidad Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Amador, como titular de un establecimiento comercial en el que se había realizado la reprografía no autorizada de obras vulnerando los derechos de propiedad intelectual. Se interesaba la condena del demandado a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad que resultara de multiplicar por diez el importe resultante de aplicar las tarifas generales de CEDRO al número, modelo y características de las máquinas fotocopiadoras existentes en el establecimiento del demandado durante el ejercicio en el que constaba que había realizado dicha actividad ilícita, optando por reclamar la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación.

2. El Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda fijando la indemnización en el importe que resultase de aplicar las tarifas que hubiere tenido que pagar de mediar la preceptiva autorización, sin aplicar ningún tipo de coeficiente multiplicador.

3. La Audiencia Provincial revocó en parte esta sentencia recurrida en el sentido de condenar a la demandada en los términos contenidos en la sentencia de primera instancia si bien multiplicando por diez la misma. Señala la Audiencia que es criterio de muchas audiencias conceder, como indemnización, el importe de las licencias multiplicada por diez pues si un establecimiento que posee una licencia "tipo", que permite la reproducción del 10% de las obras, tiene fijada una tarifa, no puede quién ilícitamente fotocopia el 100% abonar idéntica cantidad, por lo que las empresas que se dedican a la actividad ilícita de fotocopiar íntegramente obras impresas, han de responder al 100%.

4. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la parte demandada, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por concurrir interés casacional.

SEGUNDO.- Enunciación del motivo de casación.

El motivo primer y único se introduce con la siguiente fórmula:

““Al amparo de lo establecido en los artículos 477.2.3.º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del recurso interés casacional al resolver puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, infringiendo los artículos 140, 157.3 y 159.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ““.

El motivo se funda, en síntesis, en la existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales en torno a la cuantía que corresponde fijar como indemnización cuando el demandado ha reproducido íntegramente obras impresas sin autorización de sus titulares, pues mientras que algunas admiten la aplicación del índice corrector consistente en multiplicar por 10 del importe de la tarifa general, otras consideran incorrecta esta solución por no estar prevista como tarifa aplicable. La parte recurrente mantiene que la sentencia recurrida pese a reconocer que el "Índice Corsa" no es una tarifa general, y por tanto no es una remuneración que CEDRO hubiera percibido, sin embargo, acaba estimando la petición de CEDRO de multiplicar por diez sus tarifas generales. En el recurso se consideran infringidos los artículos 157.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual puesto que si es Cedro quien, en principio, es la única obligada a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, esta debe soportar las lagunas remuneratorias de sus tarifas, siendo los titulares quienes individualmente deben reclamar lo que exceda de la tarifa. Igualmente denuncia por aplicación indebida la infracción del 159.3 TRLPI puesto que CEDRO solo viene obligada a notificar sus tarifas al Ministerio de Cultura, pero en ningún caso, este aprueba sus tarifas. La parte recurrente mantiene que CEDRO fija unilateralmente sus tarifas sin negociarlas, sin que gocen de ningún control administrativo, pues ni deben ser consensuadas con la Administración, ni tampoco necesitan de posterior aprobación.

El motivo debe estimarse, en cuanto al interés casacional justificado, que lo ha sido solo en relación con la infracción del artículo 140 LPI. El resto de infracciones denunciadas debe entenderse como argumentos del recurrente en relación con la interpretación propuesta del artículo 140 LPI pues respecto de las mismas no se ha justificado el interés casacional de las cuestiones planteadas, bien mediante la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, bien mediante oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

TERCERO.- Indemnización por reproducción sin autorización por medio de fotocopia en establecimientos abiertos al público.

Como la sentencia recurrida señala, y la parte recurrente acredita para poner de manifiesto la existencia de interés casacional, en la fecha en que fue dictada la sentencia y se interpuso el recurso, existía doctrina contradictoria de las AAPP en cuanto a la indemnización procedente por la reproducción por fotocopia sin autorización del Cedro en establecimientos abiertos al público.

Esta cuestión fue resuelta en la STS de 17 de mayo de 2010, recurso núm. 1339/2006 que fijó como doctrina jurisprudencial que ““la indemnización que debe fijarse al amparo del artículo 140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando esta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general fijada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe”“.

Según declara la referida sentencia, se ““considera más atendibles los argumentos sustentados en la actualidad por la mayoría de las AAPP favorables a la aplicación de un porcentaje de incremento sobre la tarifa por reproducción de hasta el 10% de las obras, habida cuenta de que el carácter tasado de la tarifa y el hecho de que solo esté prevista para autorizaciones de reproducción del 10% de las obras no debe ser obstáculo para el cálculo por el tribunal de la llamada regalía hipotética en caso de explotación sin autorización, en los términos del artículo 140 LPI, de acuerdo con la real importancia económica de los derechos objeto de la infracción. Considera, sin embargo, que deben tenerse también en consideración los argumentos expuestos por las AAPP que consideran los obstáculos a la aplicación del CORSA. Entre ellos merece especial atención el argumento de la posible falta de proporcionalidad de un incremento del 10% sobre la tarifa general, si no se prueba que responda a la entidad económica calculable para las reproducciones efectivamente realizadas, y también el argumento de que el CORSA está concebido como un recargo impuesto con carácter sancionador y ejemplarizante que, sin ser incorrecto, por responder a una regla proporcional aceptable, puede resultar desproporcionado si se concibe con carácter automático para todo supuesto en que se demuestre la existencia de una infracción, pero no su alcance exacto. De esto se sigue que debe estimarse que la aplicación del CORSA, o el cálculo proporcional que conduce al mismo resultado, debe aplicarse teniendo en cuenta, según la prueba practicada, el porcentaje medio de reproducción respecto del total de las obras que se haya hecho sin autorización. Por consiguiente, la aplicación del CORSA puede tener un carácter desproporcionado si se parte del presupuesto de que la reproducción por medio de fotocopias en todo caso alcanza el ciento por ciento de las obras reproducidas cuando se acredita la existencia de una infracción de los derechos de propiedad intelectual. Cuando solo se acredite que dicha reproducción íntegra ha tenido lugar respecto de un número reducido de obras, pero no pueda estimarse probado que tiene lugar con carácter íntegro de modo general, o en una proporción determinada, debe admitirse como razonable que la reproducción en el establecimiento demandado no siempre alcanzará el expresado porcentaje y, en este supuesto, puede aceptarse como criterio razonable el que se ha seguido por algunos órganos jurisdiccionales ( SAP Madrid, Sección 25.ª, 13 de junio de 2005 RA n.º 114/2005, y Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 30 de octubre de 2007) en el sentido de entender que el porcentaje que se estima proporcionalmente aceptable a falta de una prueba más concluyente es el intermedio de multiplicar por cinco la tarifa general prevista para la autorización del 10% de la obra, teniendo en cuenta que la parte frente a quien se reclama está en una situación favorable para demostrar que este porcentaje ha sido inferior”“.

CUARTO.- Estimación del recurso.

En aplicación de esta doctrina, procede la estimación del motivo y habiéndose este interpuesto al amparo del artículo 477.2.3..º LEC, procede casar la resolución impugnada y resolver sobre el caso declarando lo que corresponda según los términos en que se ha producido la contradicción entre AAPP, de acuerdo con el art. 487.3 LEC.

En el caso examinado la sentencia recurrida, al aceptar las conclusiones probatorias de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, fija como hechos probados que se ha realizado una explotación ilícita de los derechos de propiedad intelectual, pero no afirma, como tampoco lo hace la sentencia de primera instancia que la prueba haya conducido a la convicción de que la reproducción en que esta explotación consiste se haya realizado en un porcentaje medio superior o inferior al 50% del total de las obras, pues se afirma que ““de la prueba practicada en el presente procedimiento se tiene por suficientemente acreditado que el demandado no tiene inconveniente alguno en hacer las fotocopias que se le solicitan, cualquiera que sea el titular de los derechos de propiedad intelectual que pueda verse afectados por las fotocopias en cuestión”“.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina fijada, debe estimarse el recurso de casación y sustituirse la indemnización acordada por la que resulte de multiplicar por cinco la tarifa aplicable.

En consonancia con lo razonado, procede, casando la sentencia recurrida, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CEDRO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia y revocar parcialmente dicha sentencia en cuanto al importe de la indemnización concedida, a la que habrá de aplicarse el coeficiente multiplicador de 5 en la tarifa aplicada, sin imposición de costas.

No ha lugar, de acuerdo con el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC, a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

1. Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Amador contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 18/2007, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9.ª, de fecha 22 de febrero de 2007, cuyo fallo dice:

““Estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia en autos de juicio ordinario n.º 78/06 de dicho Juzgado se revoca, en parte, dicha resolución y se condena al demandado en los términos contenidos en la sentencia de primera instancia, esto es aplicando las tarifas que hubiera tenido que pagar de haber mediado la preceptiva autorización, teniendo en cuenta lo que en la sentencia impugnada se indica, y en el período expresado, si bien multiplicando por diez las mismas, por las razones ya expuestas, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluyendo la no imposición de costas de primera instancia, por las dudas de derecho subyacentes. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada”“.

2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

3. En su lugar, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia en autos de juicio ordinario n.º 78/06 de dicho Juzgado se revoca, en parte, dicha resolución y se condena al demandado en los términos contenidos en la sentencia de primera instancia, esto es aplicando las tarifas que hubiera tenido que pagar de haber mediado la preceptiva autorización, teniendo en cuenta lo que en la sentencia impugnada se indica, y en el período expresado, si bien multiplicando por cinco las mismas, por las razones ya expuestas, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin imposición de las costas de primera instancia.

4. Se reitera la siguiente doctrina: la indemnización que debe fijarse al amparo del artículo 140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando esta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general fijada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe.

5. No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el recurso de apelación interpuesto por CEDRO ni de las causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Xavier O'Callaghan Muñoz, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Roman Garcia Varela. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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