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  • EDICIÓN DE 17/06/2011
 
 

Condenado a 15 años de prisión el portero de la discoteca que causó la muerte al joven Álvaro Ussía, y a 5 años de prisión los otros dos porteros, considerados cooperadores necesarios, por proteger la acción del aquél e impedir que terceros acudieran ayudar a la víctima

17/06/2011
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La Audiencia Provincial de Madrid, acogiendo el veredicto del Jurado, dicta sentencia en la que condena a uno de los acusados a 15 años de prisión, como autor de la muerte de un joven de 18, causada al impactar con sus rodillas en el pecho de la víctima cuando estaba ésta en el suelo boca arriba, tras haber sido derribado por el acusado, coordinador de porteros de la discoteca “El Balcón de Rosales” de la que había sido expulsada el joven tras un incidente en su interior. Considera la Audiencia que concurre en la acción del acusado abuso de superioridad derivada de la mayor corpulencia física del agresor, la disminución de reflejos de la víctima a causa del alcohol consumido y el apoyo de otros dos porteros. Siendo éstos condenados como cooperadores del delito de homicidio imputado, pues su conducta favoreció la ejecución por parte del autor principal, al situarse alrededor del agresor y de la víctima para que la gente no se acercarse, profiriendo frases como “no te acerques o te damos a ti también”, impidiendo así la ayuda que terceras personas pudieran dar a la víctima.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Penal

Sección 23.ª

Sentencia 30/2011, de 28 de marzo de 2011

RECURSO Núm: 2/2010

Ponente Excmo. Sr. ADORACION MARIA RIERA OCARIZ

En Madrid, a 28 de Marzo de 2011

La Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como Tribunal del Jurado, presidida por Ilma. Sr. Magistrada D.ª MARIA RIERA OCARIZ, ha visto, en juicio oral y público, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción n.º 43 de Madrid, por un supuesto delito de Homicidio, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, contra Constantino, con DNI NUM000, nacido en Madrid, con domicilio en CALLE000 n.º NUM001, NUM002 NUM003, hijo de Concepción y José Antonio con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de noviembre de 2008, defendido por la Letrada D.ª M.ª Milagros Vergara Medina; Jacobo con DNI NUM004 nacido en Madrid el 3 de Mayo de 1976, con domicilio en C/ DIRECCION000 n.º NUM005, NUM006 NUM007, hijo de Amador y Azucena, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D.º Raul Velásquez Gallo y Valentín, con D.N.I NUM008, nacido en Madrid el día 18 de junio de 1983, con domicilio en C/ DIRECCION001 n.º NUM006, NUM006 NUM009 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, defendido por la Letrada D.ª Ana M.ª Ruiz Velilla.

Asimismo, han sido partes como Acusación Particular Amanda, Candido y Elvira representados por la Procuradora Margarita López Jiménez y defendidos por el letrado D. Pedro Colina Oquendo; como Acusación Popular Asociación Sandra Palo representada por el Procurador Juan Antonio Velo Salta y defendida por el Letrado D.José Antonio Fernández Rodríguez y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Cristina Pirfano Laguna.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones definitivas del siguiente modo: Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art.138 del CP. De dicho delito es responsable el acusado Constantino en concepto de autor, conforme a los arts.27 y 28 del CP. Los acusados Jacobo y Valentín son responsables en concepto de cómplices, de acuerdo con el art.29 del CP. Concurre en el acusado Constantino la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art.22-2 del CP. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los otros dos acusados. Procede imponer a Constantino 15 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Procede imponer a Jacobo y Valentín la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Pago de costas a los tres acusados.

SEGUNDO: La acusación particular ejercitada por D.ª Amanda, D. Candido y D.ª Elvira formuló sus conclusiones definitivas del siguiente modo: Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art.138 del CP. De dicho delito es responsable el acusado Constantino en concepto de autor, conforme a los arts.27 y 28 del CP. Los acusados Jacobo y Valentín son responsables en concepto de cooperadores necesarios, de acuerdo con el art.28 b) del CP. Concurre en el acusado Constantino la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art.22-2 del CP. Procede imponer a Constantino 15 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Procede imponer a Jacobo y Valentín la pena de 10 años de prisión con inhabilitación absoluta por igual tiempo. Pago de costas a los tres acusados.

TERCERO: La acusación popular ejercitada por la Asociación Sandra Palo Para la Defensa de las Libertades formuló sus conclusiones definitivas del siguiente modo: Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art.138 del CP. Alternativamente, los anteriores hechos son constitutivos de un delito de homicidio imprudente del art.142 del CP. De dicho delito es responsable el acusado Constantino en concepto de autor, conforme a los arts.27 y 28 del CP. Los acusados Jacobo y Valentín son responsables en concepto de cómplices, de acuerdo con el art.29 del CP.

Concurre en el acusado Constantino la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art.22-2 del CP. Procede imponer a Constantino la pena de 15 años de prisión por el delito de homicidio, con inhabilitación absoluta por igual tiempo. Alternativamente procede imponer a Constantino la pena de 4 años de prisión por el delito de homicidio imprudente con inhabilitación especial como vigilante de seguridad y escolta por igual tiempo. Procede imponer a los acusados Jacobo y Valentín la pena de 7 años de prisión por el delito de homicidio, con inhabilitación especial del ejercicio de la profesión de vigilante de seguridad por igual tiempo. Alternativamente procede imponer por el delito de homicidio imprudente la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial del ejercicio de la profesión de vigilante de seguridad por igual tiempo. Pago de las costas, incluidas las de la acusación popular.

CUARTO: La defensa de Constantino en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución de su defendido y alternativamente calificó los hechos como delito de homicidio imprudente del art.142-1 del CP, del que sería responsable Constantino en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitando para él una pena de un año de prisión.

QUINTO: La defensa de Jacobo solicitó en sus conclusiones definitivas la absolución de su defendido.

SEXTO: La defensa de Valentín solicitó en sus conclusiones definitivas la absolución de su defendido.

SÉPTIMO: Una vez concluido el juicio oral, el Tribunal de Jurado se pronunció sobre el objeto de veredicto, declarando probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS

En la madrugada del día 15 de Noviembre de 2.008 Constantino trabajaba como coordinador de porteros en la discoteca Balcón de Rosales, en el Paseo del Pintor Rosales s/n de Madrid, en la que también trabajaban como porteros Jacobo y Valentín. Hacia las 5,15 horas de ese día Alberto, de 18 años de edad, se hallaba con sus amigos Celestino y Fausto en el interior de esa discoteca y, como consecuencia de un incidente con unas chicas, fue expulsado del local entre varios porteros. Ya en el exterior, Alberto protestó por su expulsión e insultó a unos porteros que se encontraban en la entrada de la discoteca, entre los que estaban Constantino, Jacobo y Valentín. Acto seguido, cuando Alberto se hallaba en el tramo de escaleras que suben desde la discoteca al Paseo del Pintor Rosales, Constantino, seguido por Jacobo y por Valentín, fue hacia él y lo condujo por la fuerza hasta el final de las escaleras. Una vez allí Constantino derribó a Alberto con una zancadilla o "barrido", cayendo éste al suelo de espaldas, donde quedó boca arriba, tras lo cual Constantino se tiró de rodillas sobre el pecho de Alberto, impactándole con todo su peso, sabiendo que esta acción podía causar la muerte de Alberto debido a la fuerza del impacto en una zona tan vital, manteniéndose a continuación encima de Alberto mientras le seguía golpeando y levantándose después, tras dejar a Alberto inconsciente y provocarle una rotura traumática del corazón por aplastamiento que le causó la muerte a las 7 de la mañana de ese día en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid, donde fue trasladado por el SAMUR, tras atenderle en el lugar de los hechos.

Mientras Alberto era derribado en el suelo y golpeado por Constantino, Jacobo y Valentín se mantuvieron allí, asumiendo la acción de Constantino, e impidiendo que los amigos de Alberto y otras personas acudieran en su ayuda, favoreciendo de este modo que Alberto perdiera la vida.

Constantino se aprovechó conscientemente de su situación de superioridad sobre Alberto, derivada de su mayor corpulencia física, el apoyo de otros porteros y la disminución de reflejos de Alberto a causa del alcohol consumido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Los hechos relatados de acuerdo con el veredicto del Tribunal de Jurado son constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art.138 del CP.

El Tribunal de Jurado ha considerado probados los hechos que integran el delito penado en el art.138 del CP, frente a la calificación alternativa de homicidio imprudente del art.142-1 del CP, y fundamenta su veredicto en una detallada motivación fáctica del siguiente modo: En primer lugar, el Tribunal de Jurado tiene clara la causa de la muerte de Alberto, basándose en el informe de autopsia realizado por el Dr. Paulino y la Dra. Josefina (Tomo I f.947, 947A y 947B), que fue ratificado en el acto del juicio por ellos mismos y por los médicos forenses D.ª Sonia, D. Demetrio y por la especialista en histopatología Dra. Celia. Según este informe, destacan los Jurados:

La causa inmediata de la muerte de Alberto es una rotura cardiaca.

La causa fundamental de dicha rotura es traumática, siendo el mecanismo de producción más probable el aplastamiento.

Se trata de una muerte de etiología violenta desde el punto de vista médico forense.

Sobre el mecanismo que produjo la muerte de Alberto, los Jurados destacan la explicación en el acto del juicio del Dr. Paulino (acta 10-3-2.011, página 15): El mecanismo de producción de la rotura (cardiaca) necesita peso, fuerza y movimiento acelerado. Estar encima de una persona no es suficiente para producir esto (rotura cardiaca). Una persona puede soportar 80 kilos, tiene que suceder una fuerza que tiene que caer o golpear para producir esta lesión.

Por lo que se refiere a la acción causante de ese resultado mortal, los Jurados han basado su convicción en una serie de declaraciones que destacan en el acta del veredicto:

1 Acusado Jacobo (acta 2-3-2.011 página 12): Vio como Constantino le dio a Alberto un golpe en el tobillo, Alberto cae, pero el dicente no vio como cayó, fue cuando miró hacia un lado y cuando se volvió le vio en el suelo. La rodilla de Constantino la tenía en el pecho de Alberto, por el lado del esternón.

2 Testigo Álvaro, primo de la víctima (acta 3-3-2.011 página 7): Cuando dijo que el rodillazo le impresionó fue porque lo barrió y el rodillazo fue brutal en el pecho y su primo no se podía defender, no sabe lo que pesaría Constantino, pero más de 100 kilos le cayeron en el pecho.

3 Testigo Celestino, amigo de la víctima, (acta 3-3-2.011 páginas 11, 12 y 13): Constantino tiró al suelo a Alberto, la verdad es que no sabe cómo, pero le tiró y acto seguido puso todo el peso de su cuerpo con las rodillas encima del pecho de Alberto... cuando Alberto cae, lo hace boca arriba, el portero pone sus dos rodillas encima del pecho de Alberto, una vez en esa posición, lo empieza a golpear con las manos a puñetazos, en ningún momento le dio en la cara, le daba por los costados muy violentamente...cuando dice que Constantino puso la rodilla sobre Alberto quiere decir que Alberto estaba tumbado boca arriba y Constantino estaba encima del pecho de Alberto, no recuerda cómo llegó a esta posición, si se dejó caer o fue por un salto, cree que se dejó caer y que Constantino tiró a Alberto al suelo boca arriba y pone sus dos rodillas encima de él aplastándolo. El Jurado tiene en cuenta también la escenificación de los hechos que realiza el testigo (página 14 del acta).

A continuación destacan los Jurados las manifestaciones de los testigos calificados de imparciales, esto es, sin relación previa con la víctima:

1 Testigo Abelardo (acta del 3-3-2.011, página 17): El portero tiró a Alberto al suelo y se puso encima, no sabe decir con detalle cómo se puso encima. Estaba encima de rodillas. El Tribunal de Jurado tiene en cuenta también el reconocimiento en rueda efectuado por el testigo en el que identifica a Constantino como agresor.

2 Testigo Felix (acta 4-3-2.011, páginas 2 y 3): Sí recuerda que este señor se tiró sobre Alberto con las rodillas, se quedó petrificado al verlo, cuando el agresor cae encima de Alberto, cae con las dos rodillas y cree que le impacta una.

3 Testigo Reyes (acta de 4-3-2.011, página 7): Que como Alberto estaba muy nervioso, le cogieron y le pusieron en el suelo, le cogieron de los brazos y le tiraron al suelo apoyando la rodilla encima de él, que le tenían agarrado y, como se seguía moviendo, lo inmovilizó en el suelo con la rodilla, que fue de una forma violenta porque el chaval se estaba moviendo mucho y el otro hacía fuerza también, que el portero corpulento estaba encima de Alberto con una o las dos rodillas encima de él.

El delito de homicidio precisa como elementos propios de:

a) Una acción del sujeto activo que conduce a la destrucción de una vida humana,

b) la relación causal entre esa conducta y el resultado (la muerte) y

c) la existencia de un "animus necandi", o ánimo de matar, el cual puede ser directo o eventual. La jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS nos enseña que el elemento subjetivo del delito de homicidio es el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (en este sentido STS de 23-6-2.008, 18-6-2.007, 15-2-2.006 y 8-3-2.004 entre otras muchas).

Por su parte, la STS de 9-4-2.010 nos enseña que: Existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Los hechos que el Tribunal de Jurado ha declarado probados encajan plenamente en esta definición del delito de homicidio, caracterizado en este caso por el dolo eventual. Así tenemos:

1-Una acción homicida en la que el sujeto activo tira al suelo a un joven, quien queda tumbado boca arriba y sobre quien se lanza su agresor de rodillas, impactándole con todo su considerable peso en el pecho, para seguir pegándole puñetazos en esta postura.

2- La acción descrita causa la rotura traumática del corazón de la víctima por aplastamiento y con ella su muerte.

3- El acusado Constantino actuó de forma consciente, esto es, pudo apreciar el peligro de su acción y de su potencial letal y ello no le hizo desistir de la misma, asumiendo así el resultado de la muerte de su víctima.

SEGUNDO: Constantino es responsable en concepto de autor material del delito antes definido, de acuerdo con el art.28 párrafo 1 del CP por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

TERCERO: Concurre en el acusado la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art.22-2 del CP.

El Tribunal de Jurado ha considerado probado que Constantino ejecutó la acción homicida aprovechándose conscientemente de su situación de superioridad sobre Alberto, derivada de su mayor corpulencia física, el apoyo de otros porteros y la disminución de reflejos de Alberto a causa del alcohol consumido.

Los elementos de convicción que tiene en cuenta el Tribunal de Jurado son los siguientes:

1 Acusado Constantino (acta 2-3-2.011, página4): Salen dos personas, una de ellas gritando alterado e insultando a la gente (se refiere a Alberto ). Sale muy alterado, se le ve en estado de embriaguez muy alto. Alberto empieza a insultar a Celestino y el dicente los coge y les hace subir tres o cuatro escalones para llegar arriba del todo. El estado de embriaguez de Alberto queda también reflejado fielmente en los análisis de sangre de la víctima realizados por el I.N. de Toxicología (1,62 gramos de alcohol por litro de sangre), añade el Tribunal de Jurado.

2 Testigo Abelardo (acta 3-3-2.011, página 17): Cuando ve a los porteros subir las escaleras iban con ademán de pegar a Alberto, los otros porteros se ponen alrededor del otro portero y Alberto y él se acercó y uno de ellos le dijo: "No te acerques o te damos a ti".

3 Testigo Reyes (acta 4-3-2.011, página 8): Que después sucede lo de los porteros y bajó, es cuando sube y vienen los porteros, y le dan un golpe en la cabeza, cree recordar que venían tres porteros.

4 Testigo Alvaro (acta 3-3-2.011, páginas 3 y 5): Subieron los tres porteros que alcanzaron a Alberto en las escaleras. Que lo coge uno y los demás intentan bloquearlo para que no se haga nada, lo tumban en el suelo, que le agarran de la espalda y como del brazo a tirones, que cuando le da el rodillazo el portero, los otros dos están al lado propinándole patadas, agrediéndolo.

El Tribunal de Jurado destaca también las declaraciones coincidentes con las anteriores de los testigos Felix, Daniela y Celestino.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS de 2-3-2.010 ), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1.º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir ( superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación ( superioridad personal).

2.º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido.

3.º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4.º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Estos elementos concurren en los hechos declarados probados por el Tribunal de Jurado. Según se desprende de la fundamentación del objeto de veredicto, los Jurados consideran que Constantino comete el delito de homicidio aprovechándose del desequilibrio de fuerzas existente entre él como agresor en situación de superioridad y Alberto como víctima en situación de inferioridad. Ese desequilibrio de fuerzas se explica por el estado de embriaguez de la víctima, del que es consciente el acusado Constantino, según su declaración, y también por una superioridad numérica sobre la víctima, porque Constantino cuenta con el apoyo de los otros dos acusados que están protegiendo su acción frente a la posible ayuda que Alberto pudiera recibir de terceras personas y que no pueden acercarse a él. Sin duda en esta situación, las posibilidades de la víctima de defenderse frente a la agresión estaban muy disminuidas.

CUARTO: Los acusados Jacobo y Valentín son responsables del delito de homicidio antes definido en concepto de cómplices, de acuerdo con el art.29 del CP.

El Tribunal de Jurado ha tenido que decidir entre dos calificaciones alternativas de la conducta de estos acusados, la de cooperadores necesarios (art.28 2.º párrafo b del CP ) o la de cómplices y han optado por esta última forma de participación al estimar que la conducta de los acusados ha favorecido la ejecución del delito de homicidio por su autor principal, pero su contribución no ha sido tan decisiva como para ser considerada esencial o imprescindible para la producción del resultado delictivo.

El Tribunal de Jurado, lego en Derecho, ha realizado una valoración de la conducta de estos dos acusados que es acorde con los criterios de la Sala 2.ª del T.S. sobre esta materia, como ejemplo la reciente STS de 22-12-2.009 que define la cooperación necesaria del siguiente modo: la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo.

La sentencia citada continúa y establece la diferencia entre cooperador necesario y cómplice: La distinción del cooperador necesario del mero cómplice ha sido igualmente examinada por la jurisprudencia de esta Sala, y se ha inclinado por la relevancia de la aportación, quien hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos, pero sí puede ser un partícipe necesario. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Finalmente, la sentencia citada afirma: Esta Sala viene declarando que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario.

Los elementos de convicción del Tribunal de Jurado para considerar probada la conducta de Jacobo y la de Valentín son los siguientes:

1 Testigo Abelardo (acta 3-3-2.011, página 17): Cuando ve a los porteros subir las escaleras iban con ademán de pegar a Alberto, los otros porteros se ponen alrededor del otro portero y Alberto y él se acercó y uno de ellos le dijo: "No te acerques o te damos a ti también", que mucha gente se acercó para que no le pegasen y no lo consiguió, que estos porteros estaban alrededor para que la gente no se acercase. Los Jurados tienen en cuenta también el reconocimiento en ruda en el que este testigo identificó a Jacobo, como también lo hizo en las fotografías exhibidas en comisaría.

2 Testigo Felix (acta 4-3-2.011, página 3): Esos dos porteros que ha manifestado, pregunta el letrado si tenían una actitud hacia la gente que rodeaba a Alberto, dice que estaban como impidiendo el paso a esa gente. Que esa gente quería acceder a Alberto.

3 Testigo Daniela (acta 4-3-2.011, página 11): Que vio que estos dos porteros daban patadas a Alberto, vio más gente por allí, que los otros porteros estaban alrededor de la escena, evidentemente evitaban que nadie se acercara, que los otros porteros, no es que le digan al otro que pare ya, sino que le tocan en el brazo para que se vayan, no escuchó que le dijesen nada, vio que le tocaban en el brazo y a raíz de ahí se fueron.

4 Testigo Alvaro (acta 3-3-2.011, página 3): Que subieron los tres porteros, que alcanzaron a Alberto en las escaleras, que lo coge uno y los demás intentan bloquearlo para que no haga nada, lo tumban en el suelo, le dan patadas en las costillas hasta que finalmente Constantino le pone una rodilla en el pecho, que los tres le dan patadas a Alberto cuando él está en el suelo. No hubo ninguno que no agrediese.

5 Testigo Celestino (acta 3-3-2.011, página 11): Tres porteros subieron como fieras corriendo, está seguro de que eran tres porteros los que subieron, que recuerda que había tres porteros que subieron. Que había el corpulento encima de Alberto y dos a los lados impidiendo que se le diera ayuda a Alberto, que vio que los dos porteros en el momento en que el corpulento Constantino se levanta, Alberto ya estaba tumbado en el suelo inconsciente, los otros le comenzaron a dar patadas en los costados, le dieron 4 o 5 patadas y se fueron escaleras abajo, desapareciendo de la vista.

Los hechos que el Tribunal de Jurado ha considerado probados en relación a estos dos acusados y los fundamentos probatorios que destaca en su veredicto permiten concluir que estos dos acusados han participado en la acción homicida realizando actos anteriores y simultáneos a la ejecución del hecho, como exige el art.29 del CP que ha favorecido la actuación del autor material. Así lo estiman los Jurados porque Jacobo y Valentín están junto al autor material del homicidio desde el momento en que todos ellos son insultados por Alberto al ser expulsado de la discoteca, los insultos de Alberto son dirigidos a estos acusados también, quienes siguen a Constantino cuando éste empuja a Alberto escaleras arriba y cuando llegan allí, se sitúan junto al agresor cuando éste tira al suelo a su víctima de una zancadilla, encontrándose allí Jacobo y Valentín, e impiden que otras personas, como los testigos citados en el veredicto, acudan en ayuda de Alberto, de este modo Constantino puede agredir a Alberto y saltar con todo su peso sobre él con mucha más facilidad, porque los otros acusados están evitándole cualquier perturbación de quienes quisieran ayudar a la víctima, finalmente los tres juntos abandonan el lugar de los hechos.

Como afirma la STS de 16-12-2.004, que contempla un supuesto de hecho no muy diferente del que nos ocupa: La complicidad, como participación dolosa en el delito por otro cometido, supone conocimiento del hecho que el autor principal realiza y voluntad de contribuir en él, de forma efectiva, aunque secundaria y accesoria.

Continúa diciendo la referida sentencia, con plena vigencia para el caso que nos ocupa: Es relevante y facilitador del ilícito la no evitación de la situación desencadenante del mismo y su presencia junto al autor principal, reforzadora de la acción de aquél, dada la disponibilidad del recurrente a intervenir si fuera necesario. El aumento de la capacidad agresiva (superioridad personal) e incluso instrumental, sugería a la víctima la inutilidad de cualquier reacción defensiva. Así pues, la creación de la situación de conflicto y su mantenimiento en vista de las actitudes agresivas del grupo y los ánimos exaltados del mismo, así como el refuerzo material y moral a la acción ejecutiva del autor principal, permiten responsabilizar al recurrente en concepto de cómplice. Su contribución al hecho del otro fue eficaz.

QUINTO: Para imponer la pena por el delito de homicidio del art.138 del CP al acusado Constantino, en quien concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad, hay que tener en cuenta la regla contenida en el art.66-3 del CP, que determina la imposición de la pena asignada al delito en su mitad superior, lo que nos sitúa la pena a aplicar en una franja comprendida entre 12 años 6 meses y un día y 15 años. Dentro de esta mitad superior, considero adecuado imponer la pena en su límite superior, esto es, 15 años, porque dicha pena es proporcionada al reproche penal que merecen los hechos juzgados, en los que se describe una agresión brutal y despiadada con consecuencias fatales contra una víctima en situación de inferioridad física, un joven embriagado y tumbado en el suelo y cuyo autor ha demostrado un total desprecio hacia la vida de otra persona.

Se impondrá también, por imperativo del art.55 del CP, la pena de inhabilitación absoluta.

SEXTO: Jacobo y Valentín son cómplices del delito de homicidio, el art.63 del CP ordena imponer a los cómplices la pena prevista para los autores rebajada en un grado. En este caso, la pena del art.138 del CP queda situada en una franja comprendida entre los 5 años y los 10 años de prisión.

Considerando que en estos acusados no concurre ninguna circunstancia agravante, se estima adecuado imponerles la pena en su límite inferior de 5 años de prisión, pues no se aprecia ningún motivo que justifique una pena superior, lo que es acorde con lo dispuesto en el art.66-6 del CP.

Esta pena lleva como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de vigilante de seguridad durante igual tiempo, de acuerdo con el art.56 del CP, teniendo en cuenta que el delito por el que son condenados fue cometido precisamente en el desempeño de un trabajo de esas características, como personal de seguridad en un establecimiento público.

SÉPTIMO: No se ha formulado en este juicio reclamación alguna por responsabilidad civil, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión.

OCTAVO: De acuerdo con lo dispuesto en los arts.123 y 124 del CP y 240-2 de la LECr, se imponen las costas de este juicio a los tres acusados del siguiente modo: Se excluyen de las costas las causadas por la acusación popular, según criterio consolidado de la Sala 2.ª del T.S.

Se impone a cada acusado el pago de las costas causadas por su intervención en el proceso, lo que supone el pago de los honorarios de sus respectivos abogados y los devengados por sus procuradores.

Se impone asimismo a cada acusado el pago por partes iguales, esto es, por tercios, de las costas causadas por la acusación particular.

NOVENO: Siguiendo la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Jurado, que ha considerado testigos creíbles a Alvaro y a Celestino, en cuyas declaraciones ha obtenido muchos de sus elementos de convicción, no procede deducir testimonio contra los citados por presunto delito de falso testimonio.

FALLO

Que debo condenar y condeno a Constantino como responsable en concepto de autor material de un delito de homicidio, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de 15 años de prisión con inhabilitación absoluta para todos los honores, empleos y cargos públicos y al pago de las costas causadas por los honorarios de su letrado y de su procurador, así como un tercio de las costas causadas por la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Jacobo y a Valentín como responsables en concepto de cómplices de un delito de homicidio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena para cada uno de ellos de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de vigilantes de seguridad por igual tiempo y al pago de las costas causadas por los honorarios de sus respectivos letrados y procuradores, así como un tercio cada uno de ellos de las costas causadas por la acusación particular.

Se excluye de la condena en costas las causadas por la acusación popular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, a presentar en la Secretaria de esta Sección, dentro de los Diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente estando celebrando audiencia pública el día de la fecha, asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid

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