SENTENCIA N.º
En Bilbao, a 26 de enero de 2.010.
ANTECEDENTES DE HECHO
I. DEMANDA.
La parte actora presentó demanda el 08.06.10 en la que, una vez expuestos los hechos y fundamentos de derecho, solicitaba que en su día se dictase sentencia por la que “tras los trámites procesales oportunos, declare nulos de pleno derecho los acuerdos decimocuarto y decimoquinto adoptados fuera del orden del día por la Junta General Ordinaria de Accionistas de Iberdrola, S.A. celebrada el día 26 de marzo de 2.010, por los que se acordó, respectivamente, destituir a los consejeros (titular y suplente) previamente designados por Residencial Monte Carmelo S.A. mediante el sistema de representación proporcional y reducir a catorce el número de vocales del Consejo de Administración, con expresa condena en costas a la parte demandada”.
En apoyo de su pretensión alegaba, en síntesis, los siguientes argumentos:
I. Violación del derecho del principal accionista de IBERDROLA a estar representado en su consejo de administración (con infracción del artículo 137 en relación con el 132.2 del TRLSA).
Las afirmaciones básicas en las que se apoya este primer motivo de impugnación son las siguientes:
- Inexistencia de conflicto de competencia estructural y permanente.
- Inexistencia de riesgo de acceso a información sensible.
- Presencia en el consejo de administración de IBERDROLA de otros consejeros con actividades concurrenciales similares a las invocadas frente a ACS.
Sus argumentos son los siguientes, expuestos con más detalle:
MONTE CARMELO es propietaria directa de 360.619.672 acciones de IBERDROLA, que representan el 6,87% de su capital social. MONTE CARMELO es una sociedad perteneciente 100% al grupo ACS, que, conjuntamente, es titular de acciones y derechos políticos que representan el 12% del capital social de IBERDROLA. Esta participación convierte al grupo ACS en el principal accionista de IBERDROLA. Los acuerdos impugnados suponen un flagrante violación del derecho de representación proporcional que le reconoce el art. 137 de la LSA, por las siguientes razones:
I.1. ACS ES UNA CONSTRUCTORA, MIENTRAS QUE IBERDROLA ES UNA ELÉCTRICA.
IBERDROLA es una empresa eléctrica, mientras que ACS es una empresa dedicada a la construcción, a las concesiones y a los servicios industriales. La principal actividad desarrollada por IB es la relativa a “la producción, transporte, transformación y distribución o comercialización de energía eléctrica o derivados de la electricidad” (art. 2.1.a de sus Estatutos). La actividad relacionada con los servicios energéticos supone el 91% del importe neto de la cifra de negocios y el 96% del Ebitda consolidado del grupo (según resulta de las cuentas anuales del año 2009). Por su parte ACS incluye en su objeto social hasta 31 actividades distintas aunque en esencia desarrolla cuatro aéreas de actividad o segmentos de negocio: construcción (39% de la cifra de negocios y 30% de su Ebitda)), concesiones (principalmente en infraestructura de transporte), medio ambiente (mantenimiento integral de edificios) y servicios industriales (que comprende actividades de instalación y mantenimiento de redes e instalaciones especiales como redes de alta tensión: 25% de su Ebitda; y la construcción, esencialmente para terceros, de plantas de generación fotovoltaica y parques eólicos: 15% de su Ebitda) -informe pericial de DELOITTE, doc. 63-.
I.2. CONCURRENCIA EN EL SECTOR DE LAS ENERGÍAS RENOVABLES.
La cuota de mercado de ACS es residual.
En términos relativos, que en el ejercicio 2009 las ventas derivadas de la actividad de generación de energía han representado simplemente el 1.2% de las ventas totales del grupo ACS, mientras que los beneficios han supuesto un 0,91% del total. (Informe pericial de DELOITTE).
ACS opera exclusivamente en el mercado de generación de electricidad, con una cuota o potencia absolutamente residual y marginal (menos del 1% del mercado nacional), y que produce solamente a través de fuentes eólicas y termosolares (en las que por sus características tampoco se verifica propiamente ninguna competencia entre los distintos operadores).
No puede hablarse de COMPETENCIA en este sector.
No se produce ninguna competencia entre los operadores. La escasa energía eléctrica producida por el grupo ACS es vendida en su integridad al “pool eléctrico” en el que prácticamente no existe competencia alguna entre los distintos operadores, y sin que por ACS se realice actividad de distribución o comercialización alguna (donde la competencia es mucho mayor). En el desarrollo de energías renovables apenas se produce tampoco competencia de ningún tipo entre los distintos operadores, pues lo habitual es que éstos busquen sus propios emplazamientos en los lugares que consideren idóneos y se encarguen luego de obtener las oportunas autorizaciones administrativas.
No existe competencia en los “mercados” de promoción y desarrollo de parques eólicos y centrales termosolares por los siguientes motivos:
- Básicamente no existen estos mercados, sólo existe el mercado de generación eléctrica. La energía eólica y la termosolar no son más que un tipo de energía, como la hidráulica o la nuclear. En el informe pericial de SOLANA Y HUERTA, sobre la base de las definiciones de mercados realizadas por las autoridades de defensa de la competencia tanto nacionales (Comisión Nacional de la Competencia), como comunitarias (Comisión Europea), esencialmente en operaciones de concentración relativas al sector eléctrico, se concluye: “existe un único mercado de producto de generación eléctrica, cualquiera que sea la tecnología empleada para ello”. Los mercados eléctricos son básicamente el de “generación”, el de “transporte” y el de “distribución”, y “no resulta admisible definir mercados distintos, sin ninguna justificación económica o jurídica”.
- Y, en cualquiera de los casos, no hay competencia significativa en las energías renovables ya que toda la oferta es absorbida por el sistema y los precios están primados.
- No se puede afirmar que exista competencia entre IB Y ACS en el mercado de generación de electricidad, donde la primera tiene el 26,1% de la capacidad instalada en España frente al 1,3% en el caso de ACS; para IB el negocio eléctrico representa el 78% de su volumen de ventas frente a solo un 1% en el caso de ACS.
- La presencia residual de ACS en el sector eléctrico se debe a que, de acuerdo con su modelo de negocio, el objetivo prioritario de ACS es la construcción de instalaciones, asegurándose la misma llevando a cabo directamente los proyectos, proyectos (en las energías renovables) donde el riesgo es relativamente reducido al encontrarse las energías renovables primadas por el sistema. Sin embargo, el interés y el objetivo primordial de IB es la venta de electricidad en sí misma”. (conclusiones del informe FOREST)
I.3. CONCURRENCIA EN EL SECTOR DE LA INGENIERÍA INDUSTRIAL.
“Este negocio, para IB, es residual en relación con su negocio total, y no existen prácticamente áreas de competencia reales: 1. No se puede hablar de competencia en el mercado nacional: (A) IB presta sus servicios para sí misma y para clientes distintos de otros operadores eléctricos, dado que Iberinco (filial de IB dedicada a estas actividades) es percibido como un competidor por el resto de operadores eléctricos distintos de IB. Por el contrario, en el caso de la construcción de activos eléctricos, ACS presta sus servicios en España a promotores particulares de parques eólicos y a los operadores eléctricos (Endesa, Unión Fenosa, etc). Por tanto, la competencia es limitada a promotores particulares distintos de los operadores eléctricos por excelencia. (b) El perfil de ambas sociedades es bastante distinto en general. Mientras que puede existir, en determinadas actividades, una apariencia de competencia, IBERINCO, realmente lleva a cabo la ingeniería y la dirección de obra, y ACS se limita a la ejecución o mantenimiento de los trabajos. Así la competencia se limitaría al desarrollo y ejecución de proyectos llave en mano (EPC). (c) Al final estaríamos hablando que las áreas de competencia entre ACS e IB, en Ingeniería, como mucho, ascenderían al 2,72% y 4,7% de su volumen de ingresos, respectivamente. Por tanto, en ningún momento se puede hablar de competencia ni siquiera “intensa”. No es significativa para el volumen de negocios de los dos grupos. 2. Respecto al mercado internacional, este es, como cualquiera se puede imaginar, un mercado amplísimo donde compiten multitud de empresas de servicios de ingeniería de todo el mundo, por lo que la relación de competencia entre ACS e IB nunca será significativa”. (Conclusiones del informe FOREST. Conclusiones similares se contienen en el informe de SOLANA Y HUERTA.
I.4. SUPUESTA COMPETENCIA “POTENCIAL” EN OTRAS ACTIVIDADES.
Debe destacarse la imposibilidad de invocar bajo el derecho de la competencia una supuesta “competencia potencial” en atención a simples conjeturas y afirmaciones infundadas (informes de FOREST y de SOLANA Y HUERTA, que contradicen las conclusiones del informe de NERA), porque competencia “potencial” es la que se quiera, desde el coche eléctrico hasta el teletransporte o los viajes espaciales, al ser obvio que tanto IB como ACS pueden dedicarse en el futuro a cualquier actividad económica.
Coche eléctrico.
No deja de ser un simple proyecto impulsado desde el Gobierno sobre cuyo resultado final existen grandes incertidumbres.
En uno de los proyectos más avanzados para la implantación del coche eléctrico (el conocido como proyecte “Movele Madrid”, consistente en crear una red de recarga de vehículos eléctricos en esta ciudad) IB y ACS no sólo no están actuando en competencia, sino que participan en un mismo consorcio junto a otras empresas.
El desarrollo de la tecnología reportará ganancias y generará oportunidades para ambas empresas, si bien las ventajas de ACS en relación con la implantación del coche eléctrico están más asociadas a la construcción de las infraestructuras de suministro, mientras que las de IB lo están a la actividad de distribución y suministro eléctrico. (informes de FOREST y SOLANA y HUERTA).
Servicios de ahorro energético.
Se trata de una actividad absolutamente residual e irrelevante para ambos grupos. Ninguna empresa del grupo IB se ha presentado al primer concurso convocado para la reducción del consumo eléctrico en los edificios de la Administración General del Estado (informe de FOREST).
Operativa y mantenimiento de centrales de generación de ciclo combinado.
En opinión de Nera (IB) “cabe esperar” que ACS pueda desarrollar la competencia con IB en las centrales de generación de ciclo combinado en los mercados donde ACS ya tiene cierta presencia en generación renovable (España y Méjico).
Pero lo cierto es que los operadores con presencia importante ya en el ciclo combinado están solicitando una reforma en el sistema retributivo. En las condiciones actuales resulta complicado que pueda pensarse que ACS pueda entrar en el mercado del ciclo combinado en España (informe de FOREST).
Relación cliente proveedor.
El informe de PWC (IB) destaca que las compras de IB a ACS en los sectores de generación, distribución e ingeniería/construcción habría supuesto el 66% de las compras a “grupos constructores” en el periodo 2005-junio 2008 y la “especificidad de estos servicios podría limitar las alternativas de IB de cambio eficiente de proveedor”.
Pero ello revela precisamente que ambas empresas en ningún caso pueden merecer la consideración de competidoras. La relación de proveedor o de suministrador no refleja una relación de competencia o de oposición de intereses, en la que la ganancia de una empresa comporte necesariamente el sacrificio de la otra, sino por el contrario una relación de colaboración o de complementariedad, que resulta del acuerdo mutuo y de la que por tanto se derivan beneficios para ambas partes.
Las compañías eléctricas utilizan como proveedores a empresas que realizan actividades distintas o complementarias a las suyas, pero no, como es obvio, a las empresas que sean percibidas como competidoras (para un detalle de las relaciones de suministro que ha mantenido en los últimos años el grupo ACS con los principales grupos y empresas eléctricas puede verse el informe de DELOITTE y el de FOREST).
Los otros dos accionistas significativos de IB (BBK y Bancaja), mantienen también intensas relaciones de suministro y prestación de servicios con IB.
Concurrencia en concursos y licitaciones.
El informe de NERA (IB), sobre los años 2008 y 2009, solo identifica un número de concursos o licitaciones a los que ambas empresas se presentaron en concurrencia inferior a 10, cuando las ofertas presentadas por la división de servicios industriales del grupo ACS durante el mismo periodo ascendieron a más de 60.000 (informe de DELOITTE).
Estos concursos:
- van referidos al mercado mundial.
- Se incluye alguno en el que participó la empresa aleman HOCHTIEF en la que ACS tiene una participación relevante pero en ningún caso el control.
- Van referidos en su totalidad a los sectores de energías renovables e ingeniería, que son actividades secundarias y accesorias.
- A alguno de los concursos mencionados por NERA se presentaron también otras empresas directamente vinculadas a alguno de los actuales miembros del Consejo de Administración de IB.
II. Causas adicionales de nulidad del acuerdo de destitución:
Combate la demandante los acuerdos impugnados, además, por los siguientes motivos:
A. El acuerdo fue aprobado a propuesta del Consejo de Administración y no, como exige el art. 132.2 LSA, “a petición de cualquier socio”.
B. Las personas propuestas por Monte Carmelo fueron destituidas con anterioridad incluso a la aceptación del cargo (art. 125 en relación con 132.2).
C. Se produjo una manifiesta infracción del derecho de información, por la falta de entrega a Monte Carmelo y al resto de accionistas de los dictámenes e informes completos en los que el Consejo fundamentó su propuesta de destituir a los consejeros designados por aquélla y por la negación en la propia junta del derecho de intervención y de información de la propia Monte Carmelo (arts. 48.2,d y 112 de la LSA y el artículo 20 de los Estatutos Sociales de IB.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
La mercantil demandada se persona en tiempo y forma y contesta a la demanda, oponiéndose íntegramente a su estimación, por los siguientes motivos:
I. Caducidad de la acción.
II. Validez de la separación de los consejeros designados por la demandante conforme al sistema de representación proporcional. Concurre “justa causa” en la separación: existe un CONFLICTO DE COMPETENCIA ESTRUCTURAL, PERMANENTE Y DIRECTO entre el grupo ACS y el grupo IBERDROLA en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial, además de competencia potencial significativa en otras áreas. Es irrelevante la alegación de pretendidas situaciones similares en el consejo de administración de IB. Es irrelevante también la alegación sobre la inexistencia de riesgo para la información de IB. No puede remedirarse la situación de conflicto permanente y estructural por medio del deber de abstención.
Con más detalle, dice la demandada:
II.1. COMPETENCIA EN LOS SECTORES DE LA ENERGÍA RENOVABLE Y LA INGENIERÍA INDUSTRIAL.
ACS e IB son competidores en distintos ámbitos relacionados con (1) la industria de la ENERGÍA (en la promoción y desarrollo de parques eólicos “on-shore” y “off shore”, promoción y desarrollo de centrales termosolares y promoción y desarrollo de redes de transmisión de energía eléctrica). Así mismo ambos compiten en la propia actividad de generación eléctrica. Y (2) en el campo de los servicios de INGENIERÍA (especialmente en la construcción de activos eléctricos, tanto de centrales de generación -principalmente centrales de ciclo combinado- como de infraestructuras de transmisión de energía eléctrica)
Desde el punto de vista geográfico, la competencia en el sector de la energía comprende España, Portugal, Reino Unido, Estados Unidos, México y Brasil, países en los que se compite por la adjudicación de MW, pero también en la venta de energía (especialmente en EEUU donde el mercado está totalmente liberalizado) o la concesión de redes de transporte y distribución de electricidad. En el sector de la ingeniería la competencia se extiende a 16 países, en los que han coincidido en al menos 33 concursos importantes (informe PwC).
Facturación.
Desde el punto de vista meramente estático, las actividades que grupo IB desarrolló en competencia con el grupo ACS en los mercados de producto y geográficos que se han indicado alcanzaron aproximadamente los 7.737 millones de euros en el 2009, equivalentes al 31,5% de los ingresos totales del grupo IB. Debe tenerse presente que la facturación efectiva corresponde a un nivel de ofertas muy inferior al realmente efectuado. Según el informe DELOITTE (ACS), el grupo ACS presentó 87.511 ofertas, lo que da una idea del auténtico alcance del fenómeno competitivo de ambos grupos. (La mera realización de ofertas supone presión para la bajada de los precios).
Inversiones.
No solo se trata de áreas relevantes en términos de facturación, sino de aquellas que mayor potencial de crecimiento tienen para ambos grupos y, por ende, de creación de valor para sus accionistas. Se trata de áreas estratégicas para ambos grupos:
ACS dedicó una media anual del 62% de las inversiones netas a tales segmentos en el periodo 2004-2009 y el 74% de su deuda neta en 2009.
IBERDROLA dedicó una media anual del 44% de las inversiones netas a tales segmentos en el mismo periodo.
Porcentaje del valor del grupo que representan estos sectores.
Los analistas consideran que el negocio de ingeniería energética y renovables de ACS representaba en 2009 el 34% del valor total del grupo ACS (4.700 millones de euros). Y que sólo el negocio de renovables de IB representaba, ese mismo año, el 32% del valor total del grupo (22.300 millones de euros).
Las áreas de ingeniería y renovables merecen capítulos especiales en el Plan Estratégico de IBERDROLA 2008-2010.
II.2. SOBRE LA COMPETENCIA POTENCIAL SIGNIFICATIVA EN OTRAS ÁREAS.
Así mismo se ha identificado una competencia potencial significativa en áreas importantes de desarrollo futuro del grupo IB (coche eléctrico, actividades conexas con el ahorro energético y otras actividades como las de comercialización o la operativa de ciclos combinados). En todas estas actividades y negocios existe información sensible que, de estar al alcance del rival, facilitaría a ésta una clara ventaja competitiva.
III. Falta de fundamento de las “causas adicionales” que se invocan para la impugnación del acuerdo de destitución de los consejeros.
IV. Subsidiariamente, la nulidad del acuerdo de destitución ha devenido imposible por haber renunciado MONTE CARMELO expresamente a la agrupación de acciones que permitía su nombramiento.
V. Si se desestima la nulidad del acuerdo decimocuarto, consiguientemente debe afirmarse validez del acuerdo decimoquinto.
III.
LOS INFORMES PERICIALES APORTADOS POR LAS PARTES.
Han sido propuestos y admitidos como prueba los siguientes INFORMES PERICIALES:
Por la parte demandante (grupo ACS):
- Informe de “DELOITTE, S.L.” (doc. 63 de la demanda, tomo III de los autos): “Análisis de las actividades de proyectos EPC y generación de energía” (elaborado el 14.05.2010).
- Informe de FOREST PARTNERS, ESTRADA Y ASOCIADOS, S.L.P. (doc. 67, tomo III): “Sobre actividades de presunta competencia entre los grupos ACS e IBERDROLA”, elaborado el 2 de junio de 2.010.
- Informe de GONZALO SOLANA GONZÁLEZ Y JAVIER HUERTA TROLEZ, “Sobre la competencia entre los grupos empresariales ACS e IBERDROLA”, de fecha 2 de junio de 2.010 (doc. 68, tomo III).
Por la parte demandada (IBERDROLA):
- Informes periciales de NERA ECONOMIC CONSULTING (doc. 18 de la contestación) titulado “Análisis de la competencia entre IBERDROLA Y ACS” y “Análisis de la competencia entre IBERDROLA y ACS” (doc. 31, tomo VI).
- Informes periciales elaborados por PRICEWATERHOUSECOOPERS, “Sobre la existencia de un conflicto de competencia estructural, directo y permanente entre IBERDROLA y ACS”, de fecha 1 de julio de 2.010 (doc. 9 de la contestación, tomo V de los autos; “Sobre el análisis de los argumentos expuestos por Huerta&Solana y Forest en sus informes sobre actividades de presunta competencia entre los grupos ACS e IBERDROLA” (doc. 32, tomo VII); Y “Sobre el análisis de los criterios del informe de Forest Partners sobre actividades y competencia con IBERDROLA de otros accionistas y consejeros” (doc. 38, tomo VIII).
- Informe de BENITO ARRUÑADA (Tomo IX de los autos).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La demanda debe ser íntegramente desestimada. Ninguno de los motivos de impugnación alegados por la demandante justifica la pretendida nulidad de los acuerdos decimocuarto y decimoquinto, adoptados por la Junta General de IBERDROLA celebrada el 26 de marzo de 2.010, por los que se procede a la destitución de los consejeros (titular y suplente) previamente designados por “Residencial Monte Carmelo S.A.” mediante el sistema de representación proporcional y reducir a catorce el número de vocales del Consejo de Administración.
I. NO HA SIDO VULNERADO DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL PRINCIPAL ACCIONISTA DE IBERDROLA, EL GRUPO ACS.
Los grupos IBERDROLA y ACS son competidores en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial, estratégicos para IBERDROLA. Y mantienen intereses económicos contrapuestos en otras áreas de negocio, concretamente en el desarrollo del coche eléctrico, en los servicios de ahorro energético y en sus relaciones comerciales como cliente/proveedor.
Por tanto, el cese de los consejeros que fueron nombrados por el grupo ACS en el ejercicio de su derecho de representación proporcional en el consejo de administración de IB (previsto en el art. 137 de la entonces vigente LSA) encuentra amparo legal en el art. 132.2 LSA: “los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en sus cargos a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general”.
Para negar lo que casi podría considerarse un hecho notorio (a la vista de las informaciones publicadas en las páginas web de los grupos empresariales, de las referencias en prensa y de los discursos de sus presidentes ante los accionistas), la dirección jurídica del grupo ACS propone un análisis en profundidad de la actividad empresarial de ambas corporaciones. Su base argumental, en torno a la cual girará toda la carga probatoria que despliega, es la siguiente: “El “conflicto de competencia estructural y permanente” entre los grupos IBERDROLA Y ACS es manifiestamente inexistente, pues las actividades económicas en las que podrá estimarse que ambos compiten (en concreto, las de energías renovables y de ingeniería mencionadas por el citado acuerdo decimocuarto) tienen un marcado carácter accesorio y secundario dentro del conjunto de actividades que uno y otro desarrollan y en ningún caso tienen la entidad suficiente para poder considerar a ambos grupos como competidores.” (hecho primero, párrafo 6, pag. 6 de su demanda).
Tras el análisis jurídico y económico del supuesto enjuiciado, la conclusión de quien ahora resuelve es que la destitución por la Junta General de accionistas de Iberdrola de los consejeros nombrados por ACS está justificada.
I.A. INTERPRETACIÓN DEL ART. 132.2 DE LA DEROGADA LSA.
La correcta comprensión del art. 132.2 de la LSA pasa por ponerlo en relación con el art. 127 ter de la misma ley societaria, que soluciona otras situaciones de conflicto de intereses en el seno del consejo de administración. Además, para respetar el planteamiento jurídico de la demandante, habrá que interpretar estos preceptos conjuntamente con el art. 137, que regula el sistema de representación proporcional de las minorías en el órgano de administración social.
La doctrina jurisprudencial emanada en torno a la aplicación del art. 132.2 se recoge, básicamente, en las sentencias del TRIBUNAL SUPREMO de 28 de junio de 1982 (RJ 1982/3445); la número 196/2004, de 15 de marzo (RJ 2004/5436); y núm. 523/2008, de 12 de junio (RJ 2008/3221); en la sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (secc. 15.ª, especializada en mercantil), de 24 de marzo de 2.003 (AC 2003/1893, asunto FCC/ACCIONA); y en las sentencias de esta misma A.P. de Barcelona (secc. 15.ª) núm. 189/2006, 19 de abril (JUR 2006/272733) y núm. 460/2007, de 8 de octubre (estas dos últimas resoluciones contienen ejemplos de rechazo de la existencia del conflicto de competencia en los supuestos enjuiciados). También la AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA (secc. 4.ª) ha tenido ocasión de aplicar el precepto en sus sentencias núm. 616/2004, de 26 de julio (JUR 2004/307163), y núm. 881/2004, de 28 de diciembre (JUR 2005/71780). Todas estas resoluciones han sido citadas por la demandante, junto con otras, en la amplia selección de doctrina científica y jurisprudencia que recoge en su fundamentación jurídica.
Dice este art. 132.2 de la LSA que “los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta General”. Y el 127 ter establece que “los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera”.
De la lectura conjunta de los preceptos citados y de la doctrina jurisprudencial recogida en las resoluciones citadas resultan las siguientes premisas interpretativas:
(1) No puede hablarse de vulneración ilícita del derecho de representación proporcional del accionista minoritario en el consejo de administración (art. 137) cuando la junta general acuerda la destitución del consejero designado con base en el art. 132.2. El desconocimiento del derecho de representación del accionista minoritario no implicará un fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil) si se respeta la finalidad perseguida por la ley de cobertura (el art. 132.2), que es la protección del interés social.
Así se ha resuelto ya por la jurisprudencia (STAP Barcelona, secc. 15.ª, de 23.03.2003, asunto FCC/ACCIONA): “El control preventivo que, en defensa del interés de la sociedad, posibilita y exige el art. 132 fue, en fin, correctamente activado por la junta general, evitando ex ante la actualización de conflictos de intereses generados por el hecho mismo del nombramiento que realiza una sociedad competidora, y el consiguiente riesgo….Prevalece, en fin, el interés de la sociedad sobre el derecho de la minoría de referencia a introducirse en el consejo de administración de la sociedad competidora…” (f.j. decimosegundo).
(2) Los administradores del consejo de administración que han sido nombrados por una sociedad competidora deberán cesar en el cargo si así lo acuerda la Junta General.
“Sociedad competidora” es aquella que concurre en el mercado ofreciendo un mismo producto o servicio que otra. “Competencia” es la “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo un mismo producto o servicio” (diccionario de la Real Academia Española). La exposición de motivos de la Ley de Competencia Desleal (L. 3/1991) llena de contenido el concepto en el mismo sentido, cuando habla de la “difusión en el mercado de las prestaciones propias”.
(3) Cuando no se trate de administradores nombrados por sociedades competidoras, sino de administradores que “bajo cualquier (otra) forma” tengan “intereses opuestos a la sociedad”, deberá examinarse el caso concreto para distinguir entre dos situaciones, con soluciones distintas: (A) Si el conflicto puede surgir en una (o varias) operaciones determinadas, bastará con que se abstenga intervenir en esa operación (u operaciones) a las que el conflicto se refiere (art. 127 ter). No estará justificado su cese fundamentado en el 132.2. Si, por el contrario, (B) la situación de conflicto no se refiere a una (o varias) operaciones concretas, sino que se mantiene en el tiempo -es permanente-, la Junta podrá cesarle, aplicando el art. 132.2.
(4) Será la junta general de accionistas la que deberá valorar la situación de conflicto.
“…el legislador remite la solución del problema al órgano soberano de la sociedad que se entiende perjudicada con dicha situación en la que late una oposición de intereses” (STS núm.196/2004). “De ahí que sea difícil de hablar en abstracto de una relación de efectiva competencia o de intereses contrapuestos, máxime si la junta, órgano social soberano, aprueba la existencia de esa compatibilidad”(STAP Barcelona 08.10.07).
(5) De cualquier forma, no pueden darse pautas para solucionar el conflicto en abstracto, o con carácter general. Se trata de una cuestión de hecho que deberá valorarse en función de las circunstancias del caso. …”sin que baste acudir la identidad en la índole de las operaciones sociales” (STAP Barcelona de 24.03.2003).
Ciertamente, como afirma la demandante (parr. 212 de su demanda), la mera coincidencia o semejanza de las actividades desarrolladas no justificaría el cese del administrador si, a pesar de todo, la colisión de intereses entre las dos sociedades no aparece, ya sea porque éstas operan en mercados geográficos distintos o por cualquier otra circunstancia que ponga de manifiesto la inexistencia de una situación efectiva de competencia. Por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19.04.2006 se rechaza que exista competencia en el supuesto enjuiciado, aunque las sociedades en conflicto tengan un mismo objeto social, porque “la única actividad desplegada por la sociedad demandada es la gestión de un camping privado, de cuyo terreno es titular. Por lo que, como muy bien argumenta la sentencia recurrida, difícilmente puede advertirse que exista competencia por la actividad desarrollada por los administradores como administradores de otra sociedad que se dedica "exclusivamente" a la promoción, construcción y venta de viviendas de protección oficial.”
Por supuesto, entre las “circunstancias del caso” que deben tenerse en cuenta está la especial intensidad del conflicto: no puede entenderse amparado en la ley el cese del administrador cuando la lesión o el riesgo para interés social son mínimos. Deberá respetarse entonces el derecho de representación proporcional de la minoría y acudir a los deberes de lealtad del administrador designado, incluido su obligación de abstención en los asuntos en los que aparezcan los intereses contrapuestos.
Pero en cualquier caso, la intensidad del conflicto habrá de medirse teniendo en cuenta solo el interés de la sociedad en cuyo consejo de administración quiere participar la competidora. Es irrelevante, por tanto, que las áreas de negocio concurrentes tengan un carácter “accesorio” (no estratégico) para el grupo accionarial que nombra al consejero. Tampoco importa que, en términos relativos, su trascendencia económica dentro del conjunto de actividades del grupo empresarial que pretende su acceso al consejo sea poco importante. Lo relevante será comprobar si estas actividades de la competidora tienen o no la entidad suficiente como para erigirse en un riesgo para el interés social.
Por tanto, la solución del litigio planteado pasa por fiscalizar la decisión de la junta en torno al conflicto de intereses que mantiene con ACS, para lo cual deberán examinarse las actividades empresariales de ambos grupos.
I.B. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 132.2 LSA AL SUPUESTO ENJUICIADO. ANÁLISIS DE LA CONCURRENCIA EMPRESARIAL DE LOS GRUPOS ACS E IBERDROLA.
I.B.1.
El escenario de concurrencia descrito por los peritos.
El análisis de las actividades empresariales de ACS e IBERDROLA ha permitido a los consultores económicos identificar la concurrencia de ambos grupos en el sector de las energías renovables y en el de la ingeniería industrial, así como intereses económicos en otras aéreas de negocio comunes.
I. Concurrencia en el sector de las ENERGÍAS RENOVABLES.
Este sector comprende las actividades empresariales de construcción de parques y centrales de energía eólica y termosolar, y construcción y mantenimiento de redes, instalaciones especializadas y sistemas de control.
Los peritos de la demandante (informes de DELOITTE, FOREST PARTNERS y SOLANA&HUERTA), ofrecen los siguientes datos económicos de este sector:
Para el GRUPO ACS, el negocio de generación de energía eléctrica renovable en el año 2009, representó unas ventas de 187,01 millones de euros (y un beneficio, después de impuestos de 17,75 millones de euros). La cuota de mercado de ACS en este sector, representa el 1% del mercado nacional. El parque de generación de ACS en todo el mundo alcanza los 1.200 MW. (informe FOREST).
IBERDROLA es un operador energético verticalmente integrado, que opera activamente en todas las fases o actividades en las que se divide el sector eléctrico, como generación, distribución y comercialización, y tanto en los sectores de electricidad como en el gas. Y en el mercado de generación eléctrica, IB dispone de una cuota de mercado en España del orden del 24% del total, que procede además de numerosas fuentes de energía (nuclear, hidráulica, térmica, eólica, etc.). El parque de generación de IBERDROLA en todo el mundo supone una capacidad total de cerca de 44.000 megawatios (datos de su presidente en la propia junta).
Por su parte, los expertos de IBERDROLA dicen que han tenido en cuenta, para formular sus conclusiones, además de las ventas y la cuota de mercado, la evolución histórica de estos datos. Afirman que ambos grupos empresariales concurren en el mercado de generación de energía renovable (eólica y termosolar) en España, EEUU y México. Y recogen el resultado en megawatios de las inversiones realizadas por ambas corporaciones (en los cuadros 1 y 4 de las páginas 11 y 14 del informe PRICE y cuadro 3.1 del informe NERA).
II. Concurrencia en el sector de la INGENIERÍA INDUSTRIAL.
Se refiere a la competencia en la adjudicación de los proyectos conocidos como “proyectos llave en mano” o proyectos EPC -“Engineering Procurement and Construction”- en los que el contratista se encarga de diseñar, de obtener licencias y de desarrollar y ejecutar un proyecto concreto, por ejemplo, de parque eólico, central térmica o cualquier infraestructura.
Los peritos de la demandante describen la concurrencia en este sector aportando los siguientes datos:
Para el grupo ACS, la actividad de ingeniería industrial ha supuesto durante los años 2007 a 2009 el 12,87% del conjunto de las ventas del grupo (2,62% del beneficio neto del grupo para ese mismo periodo). En este sector, el grupo presento 87.000 ofertas, mientras que únicamente consta acreditada la concurrencia de IB y ACS en 10 concursos, de los que solo en 6 resultaron adjudicataria ACS o IBERDROLA.
Para IBERDROLA, los sectores de “actividades inmobiliarias realizadas en España, la ingeniería y el resto de las actividades ajenas a la energía” representan en términos relativos cerca del 9,3% de la cifra de negocios total de IB, en torno al 4,9% de sus resultados de explotación y del orden de 4,4% del valor total de sus activos. El Ebidta global de “los negocios de ingeniería y no energéticos” ascendió en el ejercicio de 2009 a 335,8 millones, por un Ebidta global de 6.815 millones de euros, lo que supone menos del 5%.
(Además de aportar estas cifras, el informe de DELOITTE (ACS) analiza comparativamente los datos de ACS e IBERINCO,filial de IBERDROLA encargada de los proyectos EPC. Los datos económicos se recogen en los anexos I y II.)
Del lado contrario, los peritos que elaboran el informe PwC (IBERDROLA) estudian las inversiones programadas en los sectores de energías renovables e ingeniería industrial, el porcentaje del valor de los grupos que representan los sectores en conflicto y las declaraciones de los directivos del grupo ACS en relación con la estrategia del grupo referida a los mismos. Y describen el escenario de concurrencia a partir de estos indicadores de la siguiente forma:
Entre el 2004 y el 2009, el grupo ACS ha destinado 5.175 millones de euros en inversiones no corportivas netas al área de servicios industriales y energía, lo que supone un 62% del total de inversiones corporativas netas en el periodo. (cuadro 17 de la página 45 del informe PRICE).
En ese mismo periodo, IBERDROLA ha destinado 10.187,8 millones de euros en estas áreas (cuadro 23 de la página 53 del informe PRICE). En el cuadro 3.2 del informe NERA se recogen “las inmovilizaciones en proyectos de energía renovable del grupo ACS a 2009”).
El valor de los sectores de energías renovables e ingeniería sobre el valor total del grupos ACS, según las estimaciones de los analistas estudiados por PRICE: en torno al 30%. (Cuadro 19 de la pag. 47 del informe PRICE).
Declaraciones de los directivos y comunicaciones corporativas de ACS (páginas 41 a 43 del informe PRICE). Dos citas, las más recientes: “la energía termosolar gestionable, una tecnología en la que ACS es líder mundial, permite satisfacer las necesidades del sistema eléctrico según sus características...” (fuente: informe anual de ACS, 2009, pagina 69). “En servicios industriales se han invertido 1.283 millones de euros principalmente en proyectos de energía renovable, donde destacan las inversiones en activos termosolares, por valor de 679 millones de euros, y en parque eólicos, 309 millones” (fuente: nota de prensa de la página web de ACS, de 25 de febrero de 2010).
En el cuadro 3.4 del informe NERA se recogen el “top 10 de empresas de ingeniería energética en 2009, con facturación total de 11,3b$, de los 26.7,b$ del total del mercado (fuente: Engineering News Record)”. En ese cuadro el Iberdrola Ingeniería y Construcción ocupa el 3 lugar, mientras que el grupo ACS ocupa el 5.
En el anexo XI del informe de PRICE, página 13, se recoge el “listado de principales proyectos de ingeniería en concurrencia entre ACS e Iberdrola”. Concretamente 33, desde el año 2005 hasta el 2010. Las fuentes de las que recoge estos datos son la información de Iberdrola y las notas de prensa disponibles. Se incluyen en este número de concursos dos en los que no se presentaron propuestas de licitación, aunque sí se pidió información por ACS o IB.
III. Intereses económicos en otras áreas de negocio comunes.
Los peritos la consultora económica NERA (IB), además de analizar también la competencia directa en los sectores energético y de ingeniería, elaboran una “lista de sectores de competencia” donde se pueden presentar conflictos de competencia entre ACS e IB. Esta lista la confeccionan utilizando dos criterios: los mercados incipientes y los mercados próximos a las actuales áreas de actividad empresarial de ambas corporaciones. Identifican así, en otros, los siguientes campos de concurrencia empresarial.
Desarrollo del vehículo eléctrico.
En esta área de negocio, la demandante dice que los grupos IB y ACS participan, junto con otras empresas en uno de los proyectos más avanzados encaminados a la implantación en el mercado del coche eléctrico, conocido como proyecto “Movele Madrid”, consistente en crear una red de recarga de vehículos eléctricos en esta ciudad.
Relación cliente proveedor.
Las compras de Iberdrola a ACS en los sectores de generación, distribución e ingeniería/construcción ha supuesto el 66% de las compras a “grupos constructores” en el periodo 2005-junio 2008 (según los datos recogidos en la demanda).
Servicios de ahorro energético.
Se trata de concursos públicos para dotar a los edificios de la administración de sistemas de ahorro energético. Según afirma el perito de NERA en el juicio, ambos grupos ya han coincidido en este sector: ACS se ha adjudicado el complejo de Cuzco, en Madrid. E Iberdrola un edificio de la Junta de Andalucía.
I.B.2.
VALORACIÓN DE LA INTENSIDAD DEL CONFLICTO.
Identificadas las áreas de concurrencia empresarial, y descritas éstas a partir de los datos facilitados por los peritos de ambas partes, es momento ahora de valorar la intensidad del conflicto, para decidir si tiene la entidad suficiente para entender justificada la destitución por la junta general de IB de los consejeros designados en base al sistema de representación proporcional a que tiene derecho su principal accionista, como medida de salvaguarda del interés social.
La posición de la demandante.
ACS, con apoyo en sus informes periciales, dice que “las actividades económicas en las que podrá estimarse que ambos compiten (en concreto, las de energías renovables y de ingeniería mencionadas por el citado acuerdo decimocuarto) tienen un marcado carácter accesorio y secundario dentro del conjunto de actividades que uno y otro desarrollan y en ningún caso tienen la entidad suficiente para poder considerar a ambos grupos como competidores”.
Afirma la demandante que no compite con Iberdrola, que su interés empresarial no está centrado en la energía eléctrica, sino en la construcción, que en el sector de las energías renovables la cuota de mercado de ACS es residual y que no puede hablarse propiamente de competencia en este sector; que en el sector de la ingeniería industrial tampoco puede hablarse de competencia, puesto que para IBERDROLA este sector es residual; que el derecho de la competencia impide poder hablar de “competencia potencial” en otros ámbitos de negocio, entre otras cosas porque esta competencia potencial podría venir referida a cualquier ámbito de la actividad. Por ello entiende que el acuerdo de cese de los administradores por ella designados infringe su derecho a nombrar consejeros, previsto en el art. 137 de la LSA, en relación con el 132.2 del mismo texto legal. (Sus argumentos pueden leerse, recogidos con mayor detalle, en el antecedente fáctico primero de esta resolución).
Valoración de la demandada.
IBERDROLA mantiene lo contrario: el conflicto, para el grupo demandado, es estructural y permanente, por tratarse de sociedades competidoras en áreas de negocio estratégicas.
Según la demandada, los grupos ACS e IB son competidores en negocios relacionados con la energía eléctrica y la ingeniería; en el sector de la energía concurren en los mercados de España, Portugal, Reino Unido, Estados Unidos, México y Brasil; y a nivel mundial por la adjudicación de contratos de ingeniería; esta relación de competencia directa, según la demandada, resulta, además de la facturación, de las inversiones comprometidas por ambos grupos en relación con dichos sectores empresariales, que se configuran como áreas principales en la estrategia de los grupos; por último afirma que se ha identificado una competencia potencial significativa en áreas importantes del desarrollo futuro del grupo IBERDROLA. Por todo ello, entiende la demandada que la Junta General de accionistas actúo conforme a derecho al acordar el cese de los administradores nombrados por su accionista mayoritario, de conformidad con los artículos 131 y 132.2 LSA. (En el antecedente fáctico segundo de esta resolución se recogen sus alegaciones más detalladamente).
El juicio sobre la decisión de la junta general de accionistas.
Para este Juzgador, la decisión de la Junta General combatida encuentra fundamento en la necesidad de preservar el interés social frente a los perjuicios que le supondría a la sociedad la presencia de un consejero en su consejo de administración designado por su principal accionista, que a la vez es su competidor (perjuicios derivados básicamente de la fuga de información). Por ello, acuerdo de destitución es conforme a derecho (art. 132.2 LSA).
Los datos económicos reflejan un escenario de conflicto competencial en renovables e ingeniería industrial, e intereses económicos contrapuestos en otras aéreas de negocio. Conflicto que se proyecta hacia áreas de negocio básicas en la estrategia empresarial del grupo IBERDROLA.
Aunque los expertos consultados discrepan en sus conclusiones (en la valoración que hacen del conflicto) los indicadores económicos ofrecidos tanto por los peritos de ACS como por los de IB, no han sido puestos en cuestión. Los peritos de ACS enfocan hacia unos datos y minimizan el conflicto, calificándolo luego de residual. Por el contrario, los analistas contratados por Iberdrola, con una visión más completa, terminan calificándolo de estructural y permanente, en áreas estratégicas para ambos grupos. Examinados los argumentos de uno y otro lado, no puede afirmarse que haya quedado demostrado que la concurrencia empresarial entre ambos grupos carece de riesgo alguno para Ios intereses de los accionistas de Iberdrola.
Las razones que fundamentan esta decisión judicial son las siguientes:
1. Iberdrola y ACS son grupos competidores en energías renovables y en ingeniería industrial, que son áreas de negocio estratégicas para Iberdrola.
(A) En el sector de las energías renovables concurren -con distintas cuotas de mercado, pero concurren-, y lo hacen en los mismos ámbitos geográficos (España, México y EEUU).
Dicen HUERTA y SOLANA (ACS), que “de acuerdo con las normas de derecho de la competencia, no existe “mercado” de la generación de energía eléctrica, y no puede hablarse de “competidores” desde el punto de vista técnico…que es necesario que pueda hablarse de una competencia “efectiva (y esta no se da en el caso de la venta de energía renovable) porque ACS no tiene capacidad de intervención en la fijación de los precios”. (Declaración en juicio).
No pueden compartirse estos argumentos. Primero porque no se trata ahora de analizar si, en estos sectores, o en las áreas de negocio concretas (generación de energía renovable), existen mercados relevantes o no a efectos de examinar si pueden darse conductas que vulneren el derecho de la competencia. Lo que se trata es de decidir si concurren en un mismo ámbito geográfico ofreciendo los mismos servicios. Y así es. Recuérdese el concepto de “sociedad competidora” del que debe partirse para la correcta aplicación del art. 132.2 LSA (pág. 10 de esta sentencia), el mismo que utiliza la demandante: “(se requiere) que ambas empresas sean directamente competidoras, en el sentido de ofertar prestaciones equivalentes y de competir (en precio y condiciones) por unos mismos consumidores o clientes, de forma que la estrategia comercial de una de ellas se vea condicionada por la otra, pues sólo en tal caso serán portadoras de intereses opuestos y contradictorios” (parr. 215, pag. 87 de la demanda).
Y segundo porque sí que existe competencia: para acceder al mercado mediante la construcción de los parques y centrales y vender la energía generada. Así lo afirman los peritos de NERA (IBERDROLA), no ha sido discutido ni por HUERTA Y SOLANA ni por FOREST (ACS), y no son necesarios especiales conocimientos económicos para comprender que es así.
(B) Y existe una relación de competencia significativa entre ambos grupos. Los datos de facturación, inversiones programadas y de porcentaje de valor dentro del valor total de ambos grupos son suficientes para advertir que son sectores muy importantes dentro de sus estrategias empresariales.
Concretamente, en relación con la inversión, dicen PWC que ACS dedicó una media anual del 62% de las inversiones netas a tales segmentos en el periodo 2004-2009 y el 74% de su deuda neta en 2009. IBERDROLA dedicó una media anual del 44% de las inversiones netas a tales segmentos en el mismo periodo.
Los peritos que elaboran el dictamen de FOREST (ACS) no han ofrecido explicación suficiente que sustente que, como mantiene la defensa técnica de la demandante, no debe tenerse en cuenta el nivel de inversión comprometido por ambas corporaciones en el desarrollo futuro de estos sectores. Cuando se les pregunta en el juicio sobre esta cuestión, manifiestan que “(la inversión) no es un dato significativo para evaluar la competencia actual”, que “nadie duda de que los dos grupos están haciendo inversiones en renovables”. Para restar valor al dato afirman que “el objetivo puede ser la rotación de activos (por ejemplo, construir parques eólicos para luego venderlos, no para competir en la venta de la electricidad con Iberdrola)”, aunque reconocen que “no han estudiado” los casos en los que ello se ha producido. Dicen que no lo han estudiado porque “no había mención a la inversión en los informes de la Junta”.
Estas razones no son convincentes: la destitución de los consejeros es una medida preventiva, no es una sanción por la concurrencia empresarial ilícita, por lo que no solo debe tenerse en cuenta la competencia “actual”, sino también la posible competencia futura, derivada de las inversiones previstas por el grupo en los sectores en conflicto; un dato revelador de la ausencia de intención competitiva podría serlo, efectivamente, el que se vendan a terceros los parques eólicos creados (rotación de activos), pero los peritos “no han estudiado los casos”; el que no se haya mencionado en la Junta la inversión programada no es razón para no tenerla en cuenta ahora, en el juicio, precisamente para valorar la entidad del conflicto de competencia entre las corporaciones.
2. Existe riesgo de que concurrencia competencial en otras áreas de negocio (el coche eléctrico, servicios de ahorro energético) e intereses opuestos en sus relaciones cliente/proveedor.
NERA incluye en su informe una lista (no exhaustiva, dice su perito) de sectores de competencia potencial (pag. 42 a 49 de su informe). Elabora el listado atendiendo a dos criterios: que se trate de “mercados incipientes” y “próximos a la actividad” que en la actualidad desarrollan ambos grupos. Incluye en la lista el desarrollo del coche eléctrico, los concursos para servicios de ahorro energético de edificios públicos y la operativa y mantenimiento de centrales de ciclo combinado.
ACS rechaza contundentemente que pueda hablarse conflicto “potencial”. Dice que en este apartado podría incluirse cualquier área de negocio (incluidos los viajes espaciales).
Esta alegación no puede compartirse. Los criterios utilizados por NERA para elaborar la relación de sectores de competencia potencial son razonables, atendida dada la diversificación de actividades de los grupos empresariales y los nuevos mercados donde encontrar oportunidades de negocio. Además, los intereses, al menos en algunos de los sectores señalados (coche eléctrico, servicios de ahorro energético y relaciones cliente/proveedor) son reconocidos por ACS. Pero, en definitiva, debe tenerse presente que lo importante, para el caso enjuiciado, es que ACS e IBERDROLA son competidoras en renovables e ingeniería. Los intereses económicos contrapuestos en estos otros campos no pueden analizarse aisladamente, sino en conjunto, aumentando la intensidad del conflicto económico en la medida que se quiera.
Por último, para justificar la existencia de intereses opuestos en el desarrollo del vehículo eléctrico y en las relaciones cliente proveedor, debe contestarse al argumento de la demandante, que afirma que en estas áreas no existe competencia sino colaboración. No puede ser aceptado este razonamiento. En todos los negocios pueden existir intereses comunes de las distintas empresas que operan en el sector, pero ello no supone que, a la vez, no puedan coexistir otros opuestos. Así, que Iberdrola y ACS estén ambas interesadas en el desarrollo exitoso del vehículo eléctrico, formando parte de un consorcio empresarial con esta finalidad, no quiere decir que no tengan intereses empresariales propios; lo mismo ocurre en las relaciones cliente/proveedor. Claro que entre el proveedor y el cliente hay intereses comunes, pero cada uno pretenderá sacar el máximo provecho de dicha relación en su beneficio propio.
3. La decisión de la junta, a la vista del conflicto concurrencial, está justificada por la necesidad de impedir los perjuicios derivados del acceso a la información relevante por parte de un consejero nombrado por una sociedad competidora.
En su demanda, para negar que exista perjuicio alguno que justifique la vulneración de su derecho de representación proporcional en el consejo, ACS dice lo siguiente:
El informe de NERA (IB) enlaza la supuesta incompatibilidad de ACS con unas extensas consideraciones generales sobre los riesgos de que una empresa pueda acceder a información sensible de un competidor en cuestiones como el análisis de mercados, especificaciones técnicas o administrativas de los proyectos, contactos con las administraciones competentes, el “know how” y las actividades de I+D+i para la prestación de los servicios, los costes de suministro y los avances en las investigaciones o la captación del capital humano.
Todas estas cuestiones son materias ajenas por completo a la competencia del consejo de administración, que por tanto o se ven comprometidas por la mera presencia en éste de un miembro designado por otra empresa.
Las actividades de renovables y de ingeniería son desarrolladas por filiales del grupo. La gestión de cada una de las áreas de negocio está encomendada a distintas sociedades de cabecera que cuentan con sus propios órganos de gobierno y procedimientos de gestión.
Cualquier eventual solicitud de información que pudiera formular el consejero designado por MONTE CARMELO debería canalizarse necesariamente “a través del Presidente, del Consejero Delegado...o del Secretario” (art. 32 del Rgto. del Consejo de Administración de IB). Por tanto, tampoco existiría riesgo alguno en este caso, porque la solicitud de información debería ser necesariamente controlada por cualquiera de dicho órganos. Desde esta perspectiva, invocar el riesgo de que ACS pueda tener acceso a elementos de la estrategia competitiva de esta última, como pudiera ser -por poner los ejemplos citados por NERA- el “software de gestión integral” empleado por la división de ingeniería de IB, los costes de suministro de los proyectos, el “sistema de medición y predicción del viento” o las “investigaciones relativas a la utilización de las corrientes marinas”, supone una simple licencia o exageración infundada, alejada del funcionamiento ordinario de cualquier consejo de administración.
Pero no pueden compartirse estos argumentos, por dos razones:
1. El perjuicio derivado de la presencia de un competidor en el consejo viene implícito en la propia prevención legal de una medida de salvaguarda del interés social (art. 132.2 LSA). Nótese que este precepto no exige la acreditación del perjuicio.
2. Además, los perjuicios que, en el caso concreto, se producirían con la entrada del competidor en el consejo de administración de IBERDROLA han sido analizados por el profesor Benito ARRUÑADA (Catedrático de Organización de Empresas de la Universidad Pompeu Frabra, de Barcelona “Informe económico-empresarial sobre el conflicto de competencia entre ACS e Iberdrola”). Sus conclusiones, fundamentadas en su autoridad académica y en el estudio del funcionamiento del consejo de IBERDROLA, debe ser plenamente aceptadas: ninguna otra prueba ha sido articulada para desvirtuarla, y los argumentos de la dirección técnica de la demandante sobre la inexistencia de riesgos por el general funcionamiento de este tipo de consejos de administración, han sido contestadas por el Catedrático consultado, especificando las concretas características de funcionamiento del consejo de administración de Iberdrola. El parecer del profesor Arruñada es el siguiente:
“La presencia del representante de ACS en el consejo de IBERDROLA originaría un riesgo grave para el interés social de IB en términos de competencia. Ese riesgo se concreta en la fuga de información relevante para la competencia entre ACS e IB y en el peor funcionamiento de su órgano de administración.
Este riesgo no sería evitable mediante la abstención puntual en asuntos específicos por cuanto no habría previsibilidad de “acotabilidad” de los conflictos en la mayor parte de las ocasiones, con lo que podría acabar en manos de uno de los competidores de IB información relevante sobre la estratégica de ésta. Adicionalmente, el mecanismo de la abstención podría dificultar el funcionamiento del órgano de administración, hasta el punto de dar lugar a un “doble consejo”.
Atendiendo a estos argumentos y, en especial, a que no se aprecian daños para ACS y a que el hipotético beneficio que ACS podría obtener de su participación en el consejo de administración (contribución de las deliberaciones y control de la gestión) resulta insuficiente para justificar el riesgo sustancial que la representación de ACS en el Consejo de Iberdrola supone para su interés social, el cese del representante de ACS es razonable en cuanto a la ponderación de los intereses en juego.
Por todo lo anterior, dicho cese, acordado por la gran mayoría de los accionistas de Iberdrola, es racional desde le punto de vista económico-empresarial (teniendo en cuenta el interés social) y responde a una evaluación razonable y fundada de los intereses en conflicto.”
En el juicio, el profesor Arruñada ratificó sus conclusiones, exponiendo que existe un “notable riesgo para el interés social, por las siguientes razones: las características de las empresas, las características del mercado, basado en la innovación, en el que la información es más importante que nunca y el propio funcionamiento del consejo (de IBERDROLA), que no gestiona, pero decide y supervisa y los directivos siguen incluso ejecutando. Tanto en el aspecto formal (en su reflejo en los estatutos) como en la práctica, el consejo de IBERDROLA es especial (en relación con otros grupos empresariales de similares características), como puede observarse grado detalle y en la escasa importancia de las operaciones de que ha conocido el consejo, según la certificación del secretario estudiada, que entra a decidir incluso sobre las filiales de las filiales”.
4. La presencia en el consejo de administración de IBERDROLA de otros consejeros con intereses en empresas que ejercen actividades idénticas a las de IBERDROLA no justifica la nulidad de los acuerdos impugnados.
Dice ACS que los argumentos empleados por IB para cesar a los consejeros carecen de cualquier fundamento objetivo es algo que se evidencia también considerando la circunstancia de la presencia en el consejo de administración de consejeros que directa o indirectamente tienen intereses en empresas competidoras similares o equivalentes a los que han sido invocados contra ACS, sin que se haya planteado ninguna incompatibilidad. En el informe de FOREST PARTNERS, se enumeran los siguientes casos: representantes en el consejo de BANCAJA, que participa en ENAGAS (página 17); de BBK, con intereses en INGETIN, empresa de ingeniería (pagina 42); y de UNICAJA, que participa en UNIWINDER, con intereses en parques eólicos (pag. 52); José Luis Arregui, con intereses económicos en ENCE -Empresa Nacional de Celulosa- (pag. 44); y los casos de GAMESA Y GESA (páginas 61 a 68), además de otros consejeros con intereses en el sector inmobiliario.
La defensa técnica de IBERDROLA contesta que “la pretendida concurrencia de situaciones equiparables no puede mantenerse en el plano de los hechos: se trata de entidades de crédito, cajas de ahorro -BBK, BANCAJA O UNICAJA, cuya limitación en cuanto al objeto social lleva a que sus participaciones en compañías industriales sean puramente pasivas y “financieras”; la única excepción es ENCE, pero cuando decidió convertir su negocio de biomasa, que hasta entonces había estado orientado al autoconsumo del propio grupo, en una rama de actividad propia y dirigida al mercado; y cuando ocurrió este cambio estratégico, en marzo de 2010, don José Luis Arregui, Presidente de ENCE, dimitió como administrador de IB; los casos de GAMESA y GESA no son equiparables porque estas sociedades no participan en el consejo de administración de IB. Y, aunque dialécticamente se aceptara como cierta, sería asimismo irrelevante en el plano del derecho. Ningún accionista ha propuesto su destitución al amparo de la regla establecida en el art. 132.2 de la LSA”. (Pág. 93 de la contestación).
Tiene razón la demandada: corresponde, en cualquier caso, a la Junta decidir el cese (art. 132.2). Y la descripción de las situaciones de concurrencia no permite afirmar que sean precisamente “similares” a las que mantiene ACS con IB, de ahí que sea difícil de hablar en abstracto de una relación de efectiva competencia o de intereses contrapuestos, máxime si la junta, órgano social soberano, aprueba la existencia de esa compatibilidad” (STAP Barcelona de 08.10.07, citada por la propia demandante).
Por todo ello, el principal motivo de impugnación de los acuerdos sociales postulado por la demandante debe ser desestimado. Como lo serán los motivos adicionales alegados.
II.
SOBRE EL RESTO DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN ESGRIMIDOS POR LA DEMANDANTE.
La actora reclama la nulidad de los acuerdos impugnados también por los siguientes motivos:
A. El acuerdo fue aprobado a propuesta del Consejo de Administración y no como exige el art. 132.2 LSA “a petición de cualquier socio”.
B. Las personas propuestas por Monte Carmelo fueron destituidos con anterioridad incluso a la aceptación del cargo (art. 125 en relación con 132.2).
C. Se produjo una manifiesta infracción del derecho de información, por la falta de entrega a Monte Carmelo y al resto de accionistas de los dictámenes e informes completos en los que el Consejo fundamentó su propuesta de destituir a los consejeros designados por aquélla y por la negación en la propia junta del derecho de intervención y de información de la propia Monte Carmelo (arts. 48.2,d y 112 de la LSA y el artículo 20 de los Estatutos Sociales de IB.
El proceso de aprobación de los acuerdos aparece recogido en las páginas 160 y siguientes del acta notarial de la junta de accionistas de Iberdrola (doc. 3 de la demanda). Cierto es que el acuerdo fue aprobado a propuesta del consejo de administración (pág. 163), no consta la aceptación previa del cargo por los destituidos, y no niega la defensa de IBERDROLA que solo le fueron entregados a Residencial Montecarmelo las conclusiones de los dictámenes e informes que manejaba el consejo.
Pero no por ello los acuerdos merecen anularse. (1) Fueron aprobados por la junta de accionistas, que es el requisito fundamental exigido por el art. 132.2 de la LSA (no importa que la propuesta partiese del consejo de administración, y no de un socio, como literalmente dice el precepto; STAP Valencia de 31.01.07 -JUR 2007/254929-, citada en la contestación a la demanda). (2) No consta que los consejeros destituidos antes de que tomasen posesión de sus cargos no fuesen precisamente los que tenían intención de aceptar el cargo, si la destitución no se hubiese producido.. (3) No tenía derecho el accionista a obtener los dictámenes que manejaba el consejo de administración, pudo intervenir en la Junta (pág. 133 del del acta de la junta), no hubiese cambiado su voto de haber tenido la información que solicitó, y no parece que hubiera podido argumentar nada que hiciese cambiar el voto al resto de la junta de haber tenido en su poder los dictámenes completos, en lugar de las conclusiones únicamente (STS de 27 de marzo de 2.009 -RJ 2009/3288-, caso BANESTO, resuelve, desestimándola, una impugnación idéntica).
En conclusión, rechazados todos los motivos de impugnación en los que se fundamenta la acción entablada (que no ha caducado, como se alega en la contestación, arts. 115 y 116 de la LSA), la demanda debe ser íntegramente desestimada, pues rechazada la nulidad del acuerdo de destitución de los consejeros, ninguna razón hay para anular el acuerdo decimoquinto, por el que se reduce el número de miembros del consejo de administración.
III.
COSTAS
La desestimación íntegra de la demanda conlleva la imposición de las costs procesales a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.
FALLO
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por RESIDENCIAL MONTE CARMELO, S.A. contra IBERDROLA S.A., referida en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas procesales son impuestas a la demandante.
Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de cinco días. Expídase testimonio de ella, para su unión a los autos, y archívese el original en el legajo correspondiente.
Así lo mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia el día de su fecha.
