TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 47/2010, de 19 de febrero de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2411/2005
Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MARIN CASTAN
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil diez.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el demandante D. Samuel, representado ante esta Sala por la Procuradora D.ª María Granizo Trueba, contra la sentencia dictada con fecha 27 de julio de 2005 por la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 417/04 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 996/02 del Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid, sobre resolución de contrato de concesión de servicio de ayuda en carretera. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandada SOCIEDAD MUNDIAL DE ASISTENCIA S.A. (SMASA), representada por la Procuradora D.ª Dolores Uroz Moreno.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2002 se presentó demanda interpuesta por D. Samuel contra la compañía mercantil SOCIEDAD MUNDIAL DE ASISTENCIA S.A. (SMASA) solicitando se dictara sentencia "en la que se declare constitutiva de incumplimiento contractual la actuación de la demandada y, en su virtud, se resuelva el contrato que vincula a las partes condenándose a la demandada al abono en los conceptos indemnizatorios expresados, señalando estos en 286.365,40E, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello con expresa condena en costas".
SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid, dando lugar a los autos n.º 996/02 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando se desestimaran completamente las peticiones de la misma con expresa imposición de costas al demandante.
TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda D. Samuel con el Procurador SRA. MORALES MESA, y asistido del letrado D. EDUARDO LÓPEZ PASARO, contra SOCIEDAD MUNDIAL DE ASISTENCIA S.A., en adelante SMASA, con el Procurador Sra. URAZ MORENO, y asistida por la letrada D.ª NURIA SOBRINO LAJO debo condenar y condeno a esta última al pago de 286.365,40 euros, más los intereses desde la fecha del emplazamiento y costas."
CUARTO.- Interpuesto por la demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el n.º 417/04 de la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2005 con el siguiente fallo: "PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil “Sociedad Mundial de Asistencia, S.A.” (SMASA) contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil tres dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y tres de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 996/2002 (Rollo de Sala número 417/2004 ).
SEGUNDO.- Revocar la reseñada sentencia apelada.
TERCERO.- Desestimar la demanda interpuesta por don Samuel, representada por la procuradora doña María Lourdes Morales Mesa, frente a la entidad mercantil “Sociedad Mundial de Asistencia, S.A.” (SMASA), representada por la procuradora doña Dolores Uroz Moreno.
CUARTO.- Absolver a la expresada entidad demandada, “Sociedad Mundial de Asistencia, S.A.” (SMASA), de todos los pedimentos frente a ella deducidos en la antedicha demanda.
QUINTA.- Condenar al demandante don Samuel al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia.
SEXTA.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada".
QUINTO.- Anunciado recurso de casación por el demandante contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y, a continuación, aquel lo interpuso ante el propio tribunal articulándolo en seis motivos: el primero, el segundo y el tercero por infracción de los arts. 1256 y 1258 en relación, respectivamente, con el art. 1124, con los arts. 1115 y 1119 y con los arts. 3 y 7 (apdos. 1 y 2 ), todos del CC; el cuarto por infracción de los arts. 1101, 1106 y 1107 CC; el quinto por infracción del art. 1281, en relación con el art. 1089, y de los arts. 1282, 1283 y 1285, todos del CC, y del art. 57 C.Com.; y el sexto por infracción del art. 16 (apdos. 2 y 3) de la Ley de Competencia Desleal 
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SEXTO.- Por providencia de 3 de diciembre de 2009 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 28 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión nuclear que plantea el presente recurso de casación consiste en si constituye o no incumplimiento resolutorio de un contrato denominado " de concesión de la prestación del servicio de asistencia en viaje " el hecho de que la concedente, parte demandada, dejara de encargar servicios de asistencia en carretera al concesionario no exclusivo, parte demandante, que mediante sus vehículos-grúa prestaba materialmente la asistencia al automovilista necesitado, generalmente asegurado con las compañías concertadas con la concedente demandada.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda del concesionario declarando procedente la resolución del contrato por incumplimiento de la concedente. Como hechos probados declara, en esencia, los siguientes: 1) La demandada SMASA, que opera en el tráfico con la marca comercial "Mondial Assistance", es una compañía de servicios de asistencia en viaje a los asegurados de sus compañías clientes, para cuya realización contrató con el actor D. Samuel y también con otras empresas de ayuda en carretera o gruístas; 2) en el año 2001 se constituyó una estructura conjunta de servicios y seguros de asistencia en viaje entre la demandada SMASA y la empresa de asistencia ELVIASEG S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, con unidad de gestión, dirección y administración aunque conservando cada entidad su independencia; 3) aunque la relación entre actor y demandada se mantuvo en el tiempo, no hubo entre ambos un solo contrato, sino varios cuyo contenido obligacional no era idéntico ya que las prestaciones iban ganando en complejidad; 4) las obligaciones del concesionario en cuanto a su estructura y medios consistían en un número mínimo de vehículos rotulados y una serie de elementos a disposición de SMASA para la prestación de un servicio de la máxima calidad, sin que se le exigiera trabajar en exclusiva para SMASA; 5) obligación de SMASA era, a su vez, "la captación y selección de clientes" para el demandante; 6) el último contrato vigente entre las partes era de fecha 5 de enero de 2000, y en su punto 9 se fijaba una duración inicial de un año pero renovable tácitamente salvo preaviso de cualquiera de las partes con treinta días de antelación; y 7) a partir del 5 de julio de 2001 y hasta el momento mismo de dictarse la sentencia hubo una disminución de los servicios encargados al actor hasta el punto de que la demandada prescindió de hecho de sus servicios. A partir de estos hechos probados se razona, en síntesis, lo siguiente: 1) El reseñado contrato del año 2000 supuso una novación del que le había precedido en el tiempo; 2) las obligaciones contractuales del actor no entrañaban abuso por parte de la demandada; 3) sin embargo ésta incurrió en incumplimiento del contrato, con trascendencia resolutoria, al dejar de encomendar servicios de asistencia al actor, quien mantenía sus expectativas fundadas en un contrato vigente " que no se correspondían con las intenciones de la parte demandada "; 4) de la prueba documental no resultaba la mala marcha del negocio alegada por la demandada; 5) tampoco podía entenderse aceptada por el actor una propuesta unilateral que le hizo la demandada por carta indicándole su nueva estructura y que, al no haber aceptado las nuevas tarifas, se le iba a reducir el número de servicios; 6) no se había probado que la reducción de servicios obedeciera a la baja de dos compañías aseguradoras como clientes de SMASA; 7) para fijar la indemnización de daños y perjuicios a favor del actor no se consideraba aplicable el art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, porque el actor no había probado la posición dominante de SMASA ni antes ni después de su reestructuración con ELVIASEG; 8) sí era aplicable en cambio el art. 1124 CC, y para valorar los perjuicios se aceptaban, por ponderadas, las cantidades solicitadas en la demanda, 156.684'29 euros como indemnización por finalización del contrato, "a tenor de la distribución de costes de explotación y mantenimiento de la flota, según las tablas de costes y rentabilidad publicadas oficialmente por la Dirección General de Transportes por Carretera en abril de 2002 y 129.681'11 euros por costes de paralización y mantenimiento de vehículos según los criterios establecidos en las Condiciones Generales de Contratación del Transporte de Mercancías por Carretera, por la Orden del Ministerio fe Fomento de 25 de abril de 1997".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, el Tribunal de segunda instancia lo acogió, y revocando la sentencia apelada, acordó desestimar totalmente la demanda. Fundamento casi único de este fallo es que, pese a lo pactado en el contrato como obligación de la demandada, "esta genérica obligación de captación y selección de clientes no sólo no se sujetaba a pacto de exclusividad alguno -como concluye la sentencia de instancia-, sino que tampoco imponía a la entidad demandada ofrecer al demandante un número determinado -mínimo o máximo- de prestaciones de servicio en el periodo de vigencia del contrato", lo que "impide, lógicamente, calificar como incumplimiento contractual la disminución o reducción de los servicios encomendados por la demandada al demandante a partir del 5 de julio de 2001".
Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la parte actora mediante seis motivos que, desde una u otra perspectiva, versan sobre el incumplimiento contractual de la demandada y el consiguiente derecho del actor-recurrente a una indemnización de daños y perjuicios.
SEGUNDO.- El primer motivo, fundado en infracción de los arts. 1258 y 1256 en relación con el 1124, todos del CC, impugna la sentencia recurrida por no haber apreciado incumplimiento del contrato por la demandada pese a que ésta pretendió disminuir las tarifas vigentes y, ante la petición de explicaciones por el actor-recurrente, le retiró radicalmente y sin explicación alguna todos los servicios, pasando de más de 8.000 a ninguno. Según el alegato del motivo no es relevante la falta de exclusividad ni que el contrato no fijara un máximo o un mínimo de servicios a prestar, ya que de hecho nada de ello había sido necesario hasta entonces, sino que lo fundamental ha sido el cumplimiento de sus obligaciones por el actor, manteniendo una estructura de permanente disponibilidad con grúas rotuladas o en su caso identificadas con los logotipos de la demandada, las cuales no podían trabajar para compañías ni peticionarios no canalizados por SMASA, mientras que ésta, en cambio redujo a cero los servicios a prestar por el demandante, hecho éste no controvertido, de suerte que el tribunal de apelación "quizá haya creído que se seguían prestando servicios aunque de manera reducida" y por eso, al no contener el contrato un volumen concreto, no aprecia incumplimiento contractual de la demandada.
La respuesta casacional al motivo así planteado pasa necesariamente por constatar que la demandada-recurrida, al impugnarlo en su escrito de oposición al recurso, admite que en efecto dejó de encargar servicios al actor-recurrente, justificando esta decisión por la negativa del mismo a aceptar las nuevas condiciones, esencialmente reducción de tarifas, que se derivaban de la estructura conjunta formada por SMASA y ELVIASEG. Concretamente alega que a partir de julio de 2001 sólo pagó al actor- recurrente, al precio que éste dispusiera en su factura, por aquellos servicios realizados a asegurados de SMASA que "por alguna razón" el actor hubiera llevado a cabo, como por ejemplo llegar al lugar de asistencia con una de sus grúas antes que la enviada expresamente por SMASA (p. 5 del escrito de oposición). En cuanto a la razón de esta actitud, la demandada-recurrida alega que su nueva estructura conjunta con ELVIASEG determinaba necesariamente una reducción de tarifas, algo que por otra parte tampoco constituía ninguna anomalía en su relación contractual con el actor-recurrente porque todos los años, en la misma época, se habían revisado las tarifas durante la vigencia de los sucesivos contratos sin que el actor-recurrente se hubiera opuesto. En consecuencia, considera que en esta última ocasión el actor-recurrente no tenía ninguna razón para negarse al consenso que la demandada-recurrida se esforzó siempre por alcanzar y, por tanto, que ésta no incumplió el contrato.
Pues bien, vistos los respectivos planteamientos de ambas partes debe concluirse que el motivo ha de ser estimado porque la sentencia recurrida, al considerar que no hubo incumplimiento contractual de la demandada-recurrida por no contener el contrato ninguna cláusula de exclusividad y no venir obligada a encargar un número mínimo de servicios al actor-recurrente, efectivamente infringió los arts. 1256 y 1258 en relación con el 1124, todos del CC, ya que la falta de exclusividad o de pacto sobre un número mínimo de servicios no autorizaba a la concedente a dejar el contrato vacío del contenido manteniendo vinculado al concesionario mientras ella se desvinculaba de hecho.
Si el art. 1256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, impidiendo así que se erija en parte absolutamente dominante de la relación contractual (STS 17-5-08) o que se produzca una novación por decisión unilateral (STS 29-1-08); y si el art. 1258 CC impone a los contratantes no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado sino también las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, de suerte que solo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebus sic stantibus (SSTS 26-6-08, 25-1-07 y 17-11-00 entre otras muchas), ninguna duda cabe de que la demandada-recurrida, al dejar por completo de encargar servicios al actor-recurrente estando vigente el contrato, incumplió su prestación esencial para con dicho contratante, la de captación y selección de clientes, de suerte que mientras el actor-recurrente seguía vinculado y cumplía el contrato manteniendo la infraestructura que le exigía la concedente para poder prestar un buen servicio, ésta, en cambio se desvinculaba de hecho y vaciaba de contenido el contrato frustrando la finalidad que tenía para la otra parte contratante y faltando, en suma, a su función económica (STS 4-6-07 con cita de otras muchas).
Finalmente, y aunque la parte demandada-recurrida no lo haya hecho valer en su escrito de oposición al recurso, la cláusula contractual que reservaba a dicha parte la facultad de revisar las condiciones establecidas para el concesionario no legitimaba su comportamiento contractual, pues si ella misma reconoce que durante la vigencia de los anteriores contratos se había llegado a un acuerdo sobre las tarifas con el actor-recurrente, la circunstancia de que durante la vigencia del último contrato no se alcanzara el acuerdo no la autorizaba a dejar de cumplirlo unilateralmente, a menos que se entendiera dicha cláusula como una flagrante contravención del art. 1256 CC. Lo cierto es que la formación de una estructura conjunta con otra compañía fue una decisión empresarial adoptada por la concedente en su propio interés, y si tal decisión repercutía en sus relaciones con el actor- recurrente, como con otros concesionarios, la falta de un acuerdo con éstos sobre nuevas tarifas no podía determinar sin más que la concedente dejara de cumplir el contrato sino, muy al contrario, la aplicación de las cláusulas contractuales apropiadas para su finalización y liquidación. Así se desprende de las sentencias de esta Sala sobre los conflictos entre compañías aseguradoras y sus agentes en relación con los seguros de un determinado ramo y la reducción de derechos económicos de los agentes que aquellas consideraron procedentes en virtud de una nueva normativa (SSTS 3-10-07, 8-5-08, 3-12-08 y 26-3-09 ), habiéndose declarado por la STS 3-12-08 que una cláusula que obligue a una de las partes contratantes a seguir los dictados de la otra nunca puede entenderse en términos tan amplios que entre en contradicción con el art. 1256 CC.
TERCERO.- La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario examinar sus motivos segundo, tercero y quinto, fundados el segundo y el tercero en infracción de los arts. 1256 y 1258 en relación con los arts. 1115 y 1119 (motivo segundo) y 3 y 7 (motivo tercero ), todos del CC, y fundado el quinto en infracción del art. 1281 en relación con los arts. 1089, 1091, 1282, 1283 y 1285, todos también del CC, y 57 C.Com., pues los tres motivos versan igualmente sobre el incumplimiento del contrato por la demandada-recurrida desde distintas perspectivas que, de uno u otro modo, se corresponden con lo razonado en el fundamento jurídico precedente, a manera de argumentos de refuerzo de la verdadera infracción normativa detectable en la sentencia impugnada, que es la del art. 1124 CC.
CUARTO.- Por lo que se refiere al motivo cuarto, fundado en infracción de los arts. 1101, 1106 y 1107 CC, procede desestimarlo por no ser en sí mismo un verdadero motivo de casación sino un alegato para el caso de estimarse cualquiera de los motivos anteriores, ya que se impugna la sentencia recurrida por no haber acordado indemnización de daños y perjuicios a favor del recurrente cuando, en realidad, la sentencia ni siquiera llega al punto de plantearse la procedencia de tal indemnización por considerar inexistente el incumplimiento contractual de la demandada y faltar, por tanto, el presupuesto de la indemnización.
QUINTO.- En cuanto al motivo sexto y último, fundado en infracción del art. 16, apdos. 2 y 3. de la Ley 3/1991 , de 10 de enero, de Competencia Desleal, también ha de ser desestimado porque el actor hoy recurrente no ejercitó en su demanda ninguna de las acciones autorizadas por dicha ley (entonces en su art. 18), la sentencia de primera instancia no apreció ilícito concurrencial alguno, el actor hoy recurrente no la impugnó y, en fin, el caso examinado poco tiene que ver con las conductas tipificadas en las normas citadas.
SEXTO.- La estimación del primer motivo del recurso comporta que esta Sala deba casar en todo la sentencia recurrida, como prevé el art. 487.2 LEC, y pronunciarse sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda como consecuencia del incumplimiento contractual regulado en el art. 1124 CC.
La sentencia de primera instancia estimó totalmente la demanda y fijó una cuantía indemnizatoria de 286.365'40 euros por la suma de dos partidas, 156.684'29 euros por finalización del contrato "a tenor de la distribución de costes de explotación y mantenimiento de la flota" y 129.681'11 euros "por costes de paralización y mantenimiento de vehículos", todo ello con el argumento de considerar " aceptable, por ponderada ", la propuesta al respecto contenida en la demanda.
La parte demandada-recurrida, al interponer recurso de apelación contra dicha sentencia, ya impugnó expresamente la cuantía de la indemnización alegando que el denominado en la demanda "primer tramo indemnizatorio" por finalización del contrato se fundaba por el propio demandante en los criterios del art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, considerado sin embargo inaplicable por la juzgadora del primer grado al no haberse acreditado la posición dominante de la demandada, en tanto el segundo tramo indemnizatorio, por daño emergente y lucro cesante, se fundaba en unas tablas de costes y rentabilidad publicadas por la Dirección General de Transporte y utilizadas en los trabajos del Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera, siendo así que los documentos al respecto habían sido impugnados por la demandada, los vehículos- grúa de asistencia en carretera no eran de transporte de mercancías y, en fin, el actor no había probado el número de vehículos dedicados a atender los servicios encargados por SMASA ni había propuesto prueba pericial que, frente a la oposición de la demandada, justificara las cantidades interesadas en la demanda. Y al oponerse al recurso de casación, la misma parte demandada-recurrida se manifiesta en parecidos términos cuando, tras impugnar sus motivos, hace alegaciones para el caso de prosperar alguno de ellos.
Pues bien, la cuestión, ajena ya al ámbito estricto de la casación, debe resolverse desde las siguientes consideraciones: primera, que el incumplimiento del contrato por la demandada-recurrida produjo un efectivo quebranto patrimonial al demandante, como demuestra el vertiginoso descenso de su facturación desde que aquélla dejó de encargarle servicio alguno; segunda, que ante la oposición de la demandada-recurrida el actor no desplegó una actividad probatoria suficiente para acreditar la procedencia de las cantidades que reclamaba; y tercera, que en la justificación de las pretensiones indemnizatorias de la demanda se advierte una cierta duplicidad en el concepto de costes por paralización y mantenimiento de la flota de vehículos, a todo lo cual se une que el actor podía seguir prestando servicios de ayuda en carretera a asegurados de compañías concertadas con SMASA, aunque ésta no se los encargase, o a otros automovilistas, amén de que los costes de mantenimiento de los vehículos- grúa habría tenido que soportarlos también si el contrato se hubiera cumplido normalmente.
Así las cosas, la solución más acorde con el principio de congruencia y con lo probado en las actuaciones es acoger únicamente la primera partida indemnizatoria, por importe de 156.684'29 euros, al corresponder con bastante aproximación a la mitad de la facturación anual del actor durante el normal desarrollo de sus relaciones contractuales con la demandada (p. 17 del escrito de demanda y documentos adjuntos n.º 58 a 66), cantidad que, conforme a los arts. 1100 y 1108 CC y a la jurisprudencia de esta Sala superadora de la regla in illiquidis non fit mora, devengará intereses desde la interposición de la demanda.
SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 394.2 y 398.2 LEC no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de ambas instancias, pues la demanda se estima sólo en parte y el recurso de apelación de la demandada tenía por ello que haber prosperado parcialmente, y conforme a ese mismo art. 398.2 tampoco procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1.º.- ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el demandante D. Samuel, representado ante esta Sala por la Procuradora D.ª María Gamazo Trueba, contra la sentencia dictada con fecha 27 de julio de 2005 por la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 417/04
2.º.- CASAR EN TODO LA SENTENCIA RECURRIDA, dejándola sin efecto.
3.º.- En su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia salvo en la suma indemnizatoria, que será de 156.684'29 euros en lugar de 286.365'40 euros, y en su pronunciamiento sobre costas, que en su lugar no se imponen especialmente a ninguna de las partes.
4.º.- Y no imponer tampoco especialmente a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia ni del recurso de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
