TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 4.259/09
Sentencia número: 774/09
En la Villa de Madrid, a TREINTA DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación número 4.259/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS, en nombre y representación de D.ª. Rebeca contra la sentencia de fecha DIEZ DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID, en sus autos número 1287/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a AGENCIA DE EMPLEO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La parte actora viene prestando sus servicios para el organismo demandado desde el 20-7-98, con la categoría de Técnico Grupo 4 y devengando un salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 2.085,02 euros.
SEGUNDO.- Desde el mes de marzo de 2004 la demandante viene desarrollando las funciones que se señalan en el Hecho Segundo de la demanda, que son las mismas funciones que realiza D. Geronimo.
TERCERO.- Tanto la Sra. Rebeca como el Sr. Geronimo son Técnicos de Área de Empleo y Desarrollo y dependen del jefe del Área. De ambos dependen los Directores con categorías de Técnico Grupo 3, los Monitores y el Peón Alumno.
CUARTO.- La demandante tiene categoría de Técnico Grupo 4 mientras que el Sr. Geronimo tiene la categoría de Técnico Grupo 2. El Sr. Geronimo obtuvo dicha categoría en virtud de Convocatoria, por necesidades de carácter eventual, realizada en fecha 4-4-03.
QUINTO.- Conforme a la tabla retributiva básica del Convenio único, el salario para 2007 del TG4 es de 23.573,54 euros anuales y para 2005 de 24.045,01 euros anuales; el salario del TG2 es para 2007 de 32.077,93 euros anuales y para 2008 de 32.719,49 euros anuales. Por tanto, las diferencias salariales entre TG4 Y TG2 son de 8.504,39 euros en el año 2007 y de 8674,48 euros en el SEXTO.- La demandante es titulada en farmacia.
SEPTIMO.- Se ha agotado loa vía administrativa.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda de tutela formulada por D.ª. Rebeca contra AGENCIA PARA EL EMPLEO-AYUNTAMIENTO DE MADRID, en los que ha sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas." CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha TRECE DE AGOSTO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE señalándose el día VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de las presentes actuaciones, tramitada bajo la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, tendente a que se condene a la demandada a cesar en el trato discriminatorio y al abono de la cantidad de 57.834 en concepto de indemnización por daños y perjuicios en razón a las diferencias retributivas entre el salario percibido y el debido percibir desde marzo de 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda, interpone recurso de suplicación la demandante, encaminando el motivo inicial, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, a revisar el ordinal cuarto de la resultancia fáctica, para su redactado en al forma propuesta, con soporte en el folio 70 y 71 de autos, que entiende es trascendente por evidenciar que la adjudicación de la plaza a Don Geronimo, promocionándole a una categoría superior, se realiza sin los necesarios trámites, sin ser publicada ni comunicada, faltando cumplimentar los requisitos de igualdad, mérito y capacidad.
El motivo no prospera en cuanto no responde fielmente a los documentos en que se apoya, ni parece que tal convocatoria a que se refiere el texto alternativo propuesto haya sido impugnada, además de que no deviene relevante en cuanto no se discute la promoción del Sr. Geronimo sino que la actora, realizando las misma funciones que este último, percibe un salario inferior, lo que entiende es discriminatorio por razón del sexo.
SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa adicionar un nuevo hecho probado, el octavo, del siguiente tenor literal:
"La actora formuló en junio de 2005 y junio de 2006 sendas reclamaciones ante la Directora Gerente de la Agencia para el Empleo de Madrid para que le fuera reconocida la categoría de Técnico de Grado 2 y se le abonaran las diferencias retributivas".
El motivo ha de prosperar por así evidenciarse el error padecido del folio 48 de autos, de manera patente y clara, fuera de meras suposiciones o deducciones más o menos lógicas, con relevancia, como luego se verá, para alterar el signo del fallo. Al respecto, como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:
"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).
TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia en el siguiente motivo infracción del art. 14 de la CE con relación a los que cita de la Ley Orgánica 3/2007 y 41 del Convenio Colectivo de aplicación.
Su tesis, consistente y bien desplegada técnicamente, se resume en afirmar, con apoyo en los hechos que la sentencia declara probados, la actora y el Sr. Geronimo realizan las mismas funciones, que ambos tienen la misma responsabilidad al depender del Jefe de área dependiendo de los mismos los Directores con categorías de Técnico de Grupo 3, los monitores y el peón alumno, y, sin embargo, tienen distinta categoría y retribución por el ejercicio de unas mismas funciones y ejercicio de responsabilidad: la demandante, técnico del grupo 4, y el actor técnico del grupo 2. Después de resaltar en su discurso argumentativo las "irregularidades" en el concurso del Sr. Geronimo, asevera, con cita de copiosa jurisprudencia constitucional, estamos ante un supuesto de discriminación por razón de sexo, ya que si bien no toda desigualdad de trato implica una actuación discriminatoria proscrita por los artículos 14 de la CE y 17 del ET, no es menos cierto que la no igualdad de tratamiento tiene que fundarse en datos objetivos que revelen una diferenciación real entre las situaciones puestas en comparación, para que se justifique el trato desigual .
Antes de dar respuesta a la tesis sustentada en el recurso no estará de más centrar las razones que han servido a la sentencia para desestimar la demanda. Entiende la Magistrado que la retribución en el caso examinado no depende de las funciones sino de la categoría profesional, distintas entre la actora y el Sr.
Geronimo. Ninguna prueba- prosigue la fundamentación de la sentencia- "se ha dirigido a acreditar que las funciones que realizan la demandante y el Sr. Geronimo correspondan a una u otra categoría, y, si esas funciones son propias de la categoría de TG4, el Sr. Geronimo estaría realizando funciones de inferior categoría a la que ostenta, con la consecuencia de que la empresa le tiene que respetar el salario de su categoría (...), y si, por el contrario, esas funciones son propias de la categoría de TG2, sería la demandante quien estaría realizando funciones de superior categoría, con la consecuencia de que puede reclamar a la empresa (Ayuntamiento) las diferencias retributivas al amparo del artículo 39 del ET, pero no en uno ni en otro caso se puede declarar que hay discriminación salarial por razón de sexo".
Vaya por delante que la Sala no puede compartir tales asertos de la sentencia de instancia puesto que ello sería tanto como dejar desvirtuado el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y las reglas de inversión de la carga de la prueba en los supuestos de discriminación por razón de sexo en los que la empresa, sin una justificación objetiva y razonable, procede a retribuir de manera desigual a hombres y mujeres que realizan las mismas funciones y comparten idénticas responsabilidades. La existencia de una diferente categoría profesional no excluye de manera automática la discriminación, y de seguirse el razonamiento deductivo de la sentencia, en los supuestos de discriminación, bastaría reclamar por el art. 39 del ET las diferencias salariales, sin mayores consecuencias.
Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. España constituye el país europeo con menor tasa de actividad femenina (el 44,5%) en comparación con la tasa masculina (el 67,6) encontrándose aún muy lejos de los objetivos marcados en la Estrategia de Lisboa para el año 2010. El índice de paro femenino sigue doblando al masculino, la temporalidad es de más de cinco puntos porcentuales respecto a los hombres, y el salario medio mensual sigue cifrado en un 24% por debajo en las mujeres.
Conviene recordar, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 5/1994 (Sala Primera), de 17 enero Recurso de Amparo núm. 1601/1991, que la igualdad consagrada por el art. 14 CE supone -"que las consecuencias jurídicas que se derivan de supuestos de hecho iguales sean asimismo iguales, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando el elemento diferenciador introducido por el legislador carece de relevancia y de fundamento racional. Corresponde, así, a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y, por consiguiente, la defensa de la desigualdad introducida por la propia legalidad, la carga de justificar que la diferencia establecida satisface las exigencias de necesidad y racionalidad en relación con la protección de los bienes y derechos o con la consecución de los fines que la norma pretende".
Tampoco debe caer en el olvido que, como tiene declarado la doctrina constitucional, de la que, como exponente, citaremos la sentencia del Tribunal Constitucional 198/1996, de 3 de diciembre : "(...) la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 C.E. comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( SSTC 145/1991 y 147/1995 ). A su vez, dentro de la primera puede distinguirse entre discriminaciones abiertas y encubiertas. En estas últimas el sexo, pese a no ser la causa explícitamente alegada para establecer la diferencia de trato, constituye el móvil que realmente guió la actuación o el comportamiento empresarial, aunque aparezca formalmente revestida bajo una causa distinta. En las discriminaciones indirectas vedadas por el art. 14 C.E . la medida que produce el efecto adverso ha de carecer de justificación, no fundándose en una exigencia objetiva e indispensable para el cumplimiento del trabajo o no ser idónea para el logro de tal fin (Sentencia del TJCE de 13 de mayo de 1986, asunto Bilka)”.
De especial incidencia en el caso sometido a nuestra consideración, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos de la sentencia combatida, es la STC de 16 octubre de 1995, según la que:
(...), el artículo 14 CE prohíbe específicamente la discriminación por razón de sexo, sea en su expresión más tosca donde el sexo es objeto de consideración directa, sea en su vertiente más sutil y común, la que tiene lugar bajo la apariencia de tratamientos formalmente no discriminatorios, pero que encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social determinado, generalmente femenino (STC 145/1991 ). Este principio de no discriminación comporta en materia salarial que a un mismo trabajo, o, más precisamente, a un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, debe corresponder igual retribución, lo que excluye que pueda tomarse en consideración, sea directa o indirectamente, el sexo como factor determinante de los criterios retributivos, a menos que sea un elemento de idoneidad o aptitud profesional para el desempeño de una tarea que posee un valor propio y específico.
En los supuestos en que la diferencia salarial aparece cubierta por una asignación diversa de categorías, es claro que no basta con constatar la desigualdad de las tareas realizadas. Las exigencias de igualdad del artículo 14 CE imponen valorar si los criterios empleados para la asignación de categorías son o no discriminatorios.
Al empresario incumbe en estos supuestos la carga de probar que su práctica salarial no perjudica sistemáticamente a la categoría salarialmente infravalorada, poniendo de manifiesto los criterios que determinan una mayor retribución al sector privilegiado; lo que exige, a la postre, hacer que su sistema, retributivo sea transparente (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto Danfoss, de 17 de octubre de 1989 ).
Al mismo tiempo, le corresponde acreditar que se ha recurrido a criterios de valoración neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de trabajadores de ambos sexos (STC 58/1994 ). No pueden ser considerados neutros aquellos factores o cualidades predominantemente poseídos por el género masculino, salvo que por la naturaleza del trabajo se requieran dichos factores y dicho trabajo tenga un valor específico diferenciado".
Por último, citar la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 3/2007 (Sala Primera), de 15 enero, Recurso de Amparo núm. 6715/2003, para la que:
"A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (STC 126/1997, de 3 de julio, F. 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, F. 4; 75/1983, de 3 de agosto], FF. 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, F. 6 ). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo ( STC 81/1982, de 21 de diciembre [, F. 2 ).
Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.
Por lo demás, conviene también recordar que tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio, F. 2; 136/1996, de 23 de julio, F. 5;
20/2001, de 29 de enero, F. 4; 41/2002, de 25 de febrero, F. 3; o 17/2003, de 30 de enero F. 3 )".
CUARTO.- Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL, ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.
Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
En corolario, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.
QUINTO.- Es evidente que la trabajadora ha aportado indicios sólidos de la discriminación:
Realización de las mismas funciones, durante un largo periodo, que el Sr. Geronimo; la tenencia de unas mismas responsabilidades que este último, la asignación de una diferente categoría y retribución salarial.
Frente a tales indicios la empresa se escuda únicamente en que la distinta categoría profesional entre uno y otro es un factor excluyente de discriminación. Tal alegato no se compadece desde luego con la doctrina constitucional a que se ha hecho mención. A la empresa le era exigible un mayor esfuerzo y transparencia orientado a justificar las diferencias retributivas de quienes realizan idénticas funciones, pues no basta con ampararse en una diferente categoría, es necesario algo más: acreditar que se ha recurrido a criterios de valoración neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de trabajadores de ambos sexos así como que la no igualdad de tratamiento se funda en datos objetivos que revelan una diferenciación real entre las situaciones puestas en comparación, para que se justifique el trato desigual. En fin, debió aportar el juicio de razonabilidad de la diferenciación salarial entre los trabajadores puestos en comparación, como por ejemplo -sin ánimo de agotar la casuística- habría sido acreditar y probar que las funciones realizadas entre uno y otro son distintas, o aun siendo iguales el Sr. Geronimo realizó temporalmente las de inferior categoría que le permiten mantener el salario de la superior que ostenta, o que otros técnicos del grupo 4 varones, realizando las mismas funciones que el Sr. Geronimo, perciben al igual que la actora un salario inferior.
Pero, insistimos, nada de esto se ha hecho por al empresa que vuelca toda exclusiva argumentación en las diferentes categorías entre uno y otro, sin realizar el menor esfuerzo tendente a desvanecer los indicios de discriminación bien directa o encubierta que lucen en la resultancia fáctica- Por lo expuesto, el motivo debe alcanzar éxito.
SEXTO.- En el siguiente y último motivo denuncia infracción del art. 10 de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, 180 y 181 de la LPL haciendo valer el daño causado en el presente caso es consecuencia de la discriminación salarial, debiéndosela indemnizar en 57.834 euros cantidad que resulta de las diferencias entre el salario percibido por el Sr. Geronimo como técnico del Grupo 2 y el que ha percibido la demandante en el periodo comprendido desde marzo de 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda, lesionándose su derecho fundamental a no ser discriminada de manera permanente e ininterrumpida desde marzo de 2004, por lo que no es posible contemplar la prescripción de la acción.
La Sala asume la tesis de la trabajadora. En efecto, vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminada se produce un deber de resarcimiento de los daños producidos que, en el caso enjuiciado, no son otros que las diferencias salariales ocasionadas por la discriminación por razón del sexo, en cuanto a igual trabajo corresponde una misma retribución, cantidad la que peticiona calculada atendiendo al hecho séptimo de la demanda de conformidad a las tablas salariales del Convenio de aplicación, y que no ha sido cuestionada a los efectos meramente aritméticos por la empresa en el escrito de impugnación al recurso, la cual, eso sí, en el acto del juicio, entendió no procedía por estar prescrita. Al hilo de esto último significar que la eficacia especialmente privilegiada de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico obliga a aplicar las normas legales de una manera que no sólo no merme esa eficacia, sino que, además, la facilite, incluyendo naturalmente las normas legales relativas a prescripción y caducidad, que se deberán acomodar, para facilitar esa eficacia, a las realidades variadas a través de las cuales se puede manifestar una conducta lesiva de derechos fundamentales, lo que, en el caso de autos, es una consideración de especial significación al tratarse de una conducta esencialmente ininterrumpida y permanente. Y es que, si la conducta lesiva de derechos fundamentales es esencialmente continuada o permanente no se pueden considerar iniciados los plazos correspondientes de prescripción o caducidad en tanto no cese la conducta, y ello es lo que acaece en el caso de autos con la que, sin duda alguna, es la conducta lesiva central del litigio: la negativa expresa de la empresa, pese a las reiteradas reclamaciones de la trabajadora, que se remontan a junio de 2005 y junio de 2006, a satisfacerle el mismo salario que su compañero varón, de donde no se puede considerar caducada o prescrita la acción destinada a reparar la lesión del derecho fundamental a no ser discriminada al no transcurrir el plazo de prescripción anual recogido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. De atenderse a la tesis de la empresa se desconocería la unidad de acto de su conducta transgresora del derecho fundamental.
En méritos de cuanto ha quedado razonado se impone la estimación del recurso de suplicación sin que haya lugar a la condena en costas en aplicación del art. 233 LPL.
VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,
FALLAMOS
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don Fernando Luján de Frías, en nombre y representación de Doña Rebeca, contra sentencia del Juzgado de lo Social n.º 17 de los de Madrid, de fecha 10-12-2008, en sus autos n.º 1287/2008, en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra la Agencia de Empleo del Ayuntamiento de Madrid y Ministerio fiscal, y con su revocación, estimando la demanda, condenamos a la empresa demandada a que cese en el trato discriminatorio de que es objeto la demandante y le abone la cantidad de 57. 834 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las diferencias entre el salario percibido y el que debería haber percibido en el periodo marzo de 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 # deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal n.º1006, de la calle Barquillo n.º49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 n.ºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel n.º 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.
