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  • EDICIÓN DE 11/02/2010
 
 

El juez Baltasar Garzón recurre ante el Tribunal Supremo el Auto del Magistrado Luciano Varela

11/02/2010
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A continuación trascribimos el texto íntegro del Recurso de Apelación de Baltasar Garzón contra el Auto emitido por el Magistrado Luciano Varela.

Causa Especial 20048/2009

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Cao Barredo

Sala Segunda del Tribunal Supremo

AL EXCMO. MAGISTRADO INSTRUCTOR

D.ª VIRGINIA ARAGON SEGURA, Procuradora de los Tribunales, col. n.º 1.040, actuando en nombre y representación de D. BALTASAR GARZON REAL, tal y como tiene acreditado en la causa, ante el Excmo. Magistrado Instructor comparece y para como mejor proceda en Derecho, DICE:

Que teniendo en consideración el contenido del Auto de 3 de Febrero de 2010 -notificado el siguiente día 4- dictado por el Excmo. Sr. Instructor, por medio de este escrito y ejercitando el derecho de defensa en la fase de Instrucción, esta parte interpone Recurso de Apelación contra el citado Auto, al tiempo que viene a solicitar en el seno de esta instrucción la práctica de las diligencias que se relacionan al final, con base en las siguientes

ALEGACIONES

Primera.- Sobre las omisiones y los errores del Auto de 3 de Febrero de 2010.

Ante todo, debemos mostrar nuestro más completo desacuerdo ante el contenido del Auto que se nos ha notificado. Un Auto que resulta insostenible en su valoración de los hechos, infundado en la aplicación del Derecho material y sinceramente incomprensible en la aplicación del Derecho procesal. La motivación del Auto se limita a una sucesión de calificativos peyorativos acerca de la conducta de mi mandante, a cual más injustificado, pero no nos ofrece una valoración técnica jurídica del comportamiento de D. Baltasar Garzón. El contenido estrictamente jurídico del Auto se limita a tres páginas [pág. 23 a 25] donde incorpora unas “líneas básicas” sobre el delito de prevaricación; más allá de estas líneas, el Auto se ocupa en descalificar todo el actuar del Magistrado, con el que parece claro que no está de acuerdo.

Pero no basta estar en desacuerdo para acusar a un Magistrado de prevaricador.

I.- Desde una perspectiva fáctica, el Auto muestra una patente desviación de los hechos objeto de esta causa, ofreciendo una visión tan sesgada de la instrucción llevada a cabo por mi mandante, que sólo cabe explicarse desde una idea preconcebida de este asunto, que le impide analizar con objetividad los hechos que contempla: se ha considerado inaceptable que el Juez Garzón abra una causa sobre los crímenes de la Guerra Civil y la posguerra y --a partir de ahí-- todas las decisiones tomadas en el seno de esa causa son valoradas en contra del Juez, desde la peor de las diversas interpretaciones posibles. Para ello, el Auto no duda en dar por sentadas unas conclusiones a priori, obtenidas haciendo un proceso de intenciones: el Juez sólo pretendería dirigir la apertura de las fosas (aunque no haya abierto ninguna) eludir las previsiones de la llamada Ley de la Memoria Histórica (a pesar de que ésta se promulga un año después de iniciarse la causa) y dar pábulo a unas asociaciones de víctimas que al presentar sus denuncias sólo habrían pretendido tomar el atajo más corto para localizar los restos de sus familiares.

Sólo desde esta idea preconcebida se puede entender que en la descripción de los antecedentes fácticos y procesales, el Auto sea tan selectivo y parcial, como si se pretendiera amoldar el supuesto de hecho a la consecuencia jurídica que se va a imponer, desde la condena absoluta y radical dirigida ya contra la existencia misma de la causa abierta por D. Baltasar Garzón.

Para empezar, un dato que llama la atención en la descripción de los antecedentes procesales es que el Auto guarde un completo silencio respecto a la querella presentada por Falange Española de las JONS contra mi mandante, querella que fue admitida a trámite por la Sala mediante Auto de 15 de Diciembre de 2009. Cuando ahora el Auto de 3 de Febrero dictado por el Excmo. Instructor diseña lo que señala como “hecho justiciable”, lo hace acudiendo al texto de las querellas [como si fueran estas querellas y no los Autos de Incoación los que marcaran el ámbito de la cognición judicial] pero se olvida clamorosamente de esta querella de Falange, presentada hace ya más de cinco meses y admitida a trámite hace dos. Si el título de imputación ha de deducirse del contenido de las querellas, como se afirma en el Auto (págs. 5 y ss.) el tenor de esta tercera querella no puede ignorarse olímpicamente.

Recordemos que la querella de Falange imputa a mi mandante, entre otras cosas, “vulnerar el derecho al honor de las personas que aparecen reseñadas en su auto como responsables de crímenes contra la humanidad”, alegando que “tal proceder es calumnioso y atenta contra el derecho al honor de nuestro movimiento y sus miembros”. El Auto de 3 de Febrero ha tenido la prevención de apartar de sí el contenido de esta querella admitida a trámite, pero esta parte tiene que saber si en el título de imputación frente al que tiene que defenderse está incluido también como acto injusto el haber atentado de forma calumniosa contra el honor “de nuestro movimiento y sus miembros”. Ello con independencia de las indeseables cuestiones de nulidad procesal a las que puede dar lugar no contar con una parte querellante admitida en el procedimiento.

También prescinde el Auto de 3 de Febrero de cualquier mención al rapto de los niños durante la Guerra Civil y la postguerra. Tal y como explicó mi mandante, el contenido de la instrucción iniciada por él fue objeto de concreción y definición ulterior, aún después de admitida la competencia, en particular por las denuncias sobre la horrenda práctica de sustracción de menores en la Guerra y en la postguerra. Sobre este particular el Excmo.

Instructor preguntó expresamente a mi mandante en su declaración de 9 de Septiembre de 2009, constatando que la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 también había incorporado este hecho en su instrucción. Sin embargo --y de forma incomprensible, sobre todo después del interés mostrado por el Instructor sobre este tema-- estos gravísimos hechos punibles jamás investigados desaparecen del Auto de 3 de Febrero que, de esta forma, nos priva de cualquier explicación sobre por qué estos delitos no pueden ser investigados [¿son delitos políticos? ¿han prescrito?].

También prescinde, en fin, de mencionar en su “hecho justiciable” lo referente a la supuesta vulneración de las normas de reparto de la Audiencia Nacional, tema sobre el cual inopinadamente se practicaron varias diligencias de prueba, cuya motivación todavía no se nos ha explicado, pero que han ocupado la instrucción de esta Causa Especial durante los meses de Noviembre y Diciembre del año pasado.

El silencio del Auto sólo lo podemos entender como un desprecio hacia el resultado de cualquier diligencia que no vaya en la dirección de confirmar que todo, absolutamente todo lo hecho por D. Baltasar Garzón en ese procedimiento odioso era irregular. Pero habría sido deseable que el respeto a lo actuado en esta Causa Especial y al propio juez querellado hubiera llevado al reconocimiento de que no había nada irregular en todo aquello y que las múltiples denuncias de los familiares de los desaparecidos habían correspondido a su Juzgado sin que él lo buscara.

El Auto también omite que las Asociaciones de Memoria Histórica pretendieron personarse en esta Causa Especial, lo que no les fue permitido, aunque sí se esmera en recordar que no se permitió la personación de algunos herederos de ministros de Franco durante la guerra. Estas probablemente pretendían sólo cambiar la Historia. Pero aquellas querían defender la legitimidad de la causa abierta por el juez imputado, entendiendo -nunca mejor dicho- que esa es su causa. Quizá su presencia habría permitido entender la finalidad de sus denuncias mejor de como lo hace el Auto de 3 de Febrero. Mientras tanto, en esta Causa Especial contra el juez Garzón y a solicitud de Manos Limpias se ha unido un testimonio íntegro del procedimiento del Juzgado Central n.º 5, con todos sus anexos, en los que constan todos los informes sobre la localización de las fosas y los listados con miles de desaparecidos, recabados con esfuerzo y dolor por las asociaciones, para aportarlos al juzgado de Garzón. Las asociaciones no pueden intervenir en esta Causa Especial, pero Falange Española sí.

En fin, se olvidan sistemáticamente los hechos que no encajan en el marco punible diseñado, se imaginan intenciones, se confunden fechas e incluso se imputa a mi mandante la firma de resoluciones que no firmó, por estar de baja, como enseguida veremos.

II.- El Auto tampoco se detiene en contestar todas nuestras alegaciones expuestas en el escrito de 1.º de Octubre de 2009, por el que solicitábamos el sobreseimiento de la causa.

Dada la naturaleza del Auto dictado por el Excmo.

Instructor, y habida cuenta de que todavía estamos en fase de instrucción, no replicaremos en detalle cada una de las afirmaciones que hace, pero sí será necesario salir al paso de su contenido y solicitar que sea dejado sin efecto. Para ello, debemos impugnarlo, básicamente en lo que se refiere al capítulo titulado, con gran alarde apodíctico, “Las resoluciones dictadas por el querellado son objetivamente contrarias a Derecho” (pág. 26). Ya en este título está el germen del sofisma, ya que cuando se convierte una valoración subjetiva, de las varias posibles, en una realidad “objetiva”, la prevaricación de la conducta valorada resulta inevitable.

El Auto nos dirá que “la conciencia del Juez no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley” (pág. 25), pero ¿no cae el Auto en el mismo defecto que reprocha a mi representado? La opinión doctrinal del autor de esta resolución se convierte en tribunal de la conciencia de la Ley, al presuponer que sólo hay “una” interpretación legislativa, sólo una forma de entender e interpretar la norma, el delito de detención ilegal, la prescripción de los delitos y, en definitiva, la impunidad de los crímenes contra la Humanidad. Una forma que es la suya; una forma que cosifica o materializa la Justicia, con mayúsculas, de manera que cualquier otra visión o interpretación convierte a la resolución en “objetivamente” contraria a Derecho. Y ello, aunque para tal fin se tenga que orillar la realidad de los hechos, prescindiendo de aquellos que desenfocan la visión del Excmo. Instructor al resultado al cual dice estar “vinculado” desde que se admitió la primera querella.

Veamos dónde considera que mi representado pudo cometer un delito de prevaricación.

A. Sobre el Auto de Incoación de Diligencias Previas. El Auto de 3 de Febrero considera que ya el Auto de Incoación de Diligencias Previas firmado por mi mandante es prevaricador. En primer lugar, llama la atención semejante conclusión cuando el Auto de 26 de Mayo de 2009, que admitió la querella que dio origen a la presente causa, nada decía de tal supuesta irregularidad. Según aquel Auto de la Sala --que es el que enmarca la imputación fáctica;

no la querella-- el reproche se centraría en que mi mandante “reconoce carecer de competencia material, salvo por razón de su conexión con otro delito del que se proclama competente, pero que no está vigente ni investiga, y por el que se incoa el procedimiento”. Nada más; es cierto que dicha resolución describe el contenido de la querella, pero no dice en ninguna parte que la incoación de Diligencias Previas sea un acto sospechoso.

En cualquier caso, cuando este Auto de 3 de Febrero quiere ver en toda la actuación de D. Baltasar Garzón una intencionalidad prevaricadora, debe incurrir en notorias contradicciones. Así, nos dirá que el Auto de Incoación es irregular porque incoadas las Diligencias Previas “no promueve actuación procesal de investigación ni dispensa la más mínima protección al denunciante o víctima alguna” (pág. 13). ¿Es ese el delito? Se reprocha al Juez de Instrucción haber retrasado la adopción de estas medidas, e incluso se insinúa una demora culpable en la tramitación, sin caer en la cuenta de lo contradictorio del argumento, cuando páginas adelante le reprochará un arrebatado deseo de controlar las exhumaciones; hasta tal punto no fue así, que mi mandante, en efecto, no promovió actuación procesal alguna en tanto no se declaró competente, porque no podía hacerlo ni jurídica ni procesalmente antes de declararse competente, y así rechazó en varias ocasiones peticiones de exhumación de fosas.

Como también era impertinente, por cierto, que el Juez calificara penalmente los hechos antes de asumir la competencia --en la medida en que esta calificación determinaría si era o no competente-- y fuera más allá de constatar que las denuncias describían hechos delictivos y solicitaban la apertura de una instrucción penal, por lo que su contenido era el propio para incoar un proceso.

Con todo, lo más escandaloso es que el Auto de 3 de Febrero valore como indicio de prevaricación “la previsión expresa de una ulterior petición de informe al Ministerio Fiscal” (pág. 26). Según el Auto, el hecho de que D.

Baltasar Garzón haya solicitado informe al Fiscal es, nada menos, demostrativo de que “el Magistrado querellado incoó las Diligencias Previas pese a albergar serias dudas sobre su competencia” (ibídem). He aquí un manifiesto ejemplo de un proceso de intenciones de los que plagan el Auto de 3 de Febrero. ¿De dónde habrá salido semejante conclusión? ¿Pedir informe al Fiscal es un indicio de prevaricación? ¿Pedir opinión a los denunciantes --por más que el trámite demore algún tiempo la resolución del asunto-- es un indicio de prevaricación? A lo largo de toda esta resolución se insiste una y otra vez en que la Fiscalía de la Audiencia Nacional no respaldó a mi representado, quien habría actuado con su opinión en contra, reiterándose este argumento como un claro indicio de que D. Baltasar Garzón se atreve a actuar “con empeño tal que persiste en ello incluso cuando ya conoce la interposición del recurso por el Ministerio Fiscal” (pág. 30). Nada menos. En cualquier caso, quede dicho que la Providencia de 29 de Octubre de 2008 --en la que, según el Auto, mi mandante habría manifestado su “empeño” doloso de proseguir la tramitación-- no fue firmada por D. Baltasar Garzón sino por otro Magistrado, como se habría apreciado en caso de un examen atento y objetivo de las actuaciones. En fin, todas estas reflexiones, que parecen residenciar en el Ministerio Público el control de la legalidad procesal, chocan con la evidencia de que este mismo Excmo. Instructor está actuando de la misma forma que reprocha a mi mandante: recabando informes del Ministerio Público y actuando en contra de lo informado por el Fiscal.

B. Sobre la desconsideración del informe del Ministerio Fiscal. En este particular, nos encontramos con la grave afirmación, de “que una denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial por la inactividad del procedimiento interrumpa el desdeñoso (sic) aplazamiento en recabar el parecer del Ministerio Fiscal” (pág. 28). Esto es completamente incierto, y nos pone en la pista del desenfoque del Auto, que yerra gravemente al “inferir que solamente la denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial movió al querellado para recabar dicho informe” (pág. 14). Sin embargo, el Auto se equivoca en las fechas, porque el Juzgado respondió a aquella queja del Consejo el 17 de Diciembre de 2007 [y no el 17 de Noviembre, como quiere leer], siendo así que el traslado a la Fiscalía del 16 de Noviembre no tenía nada que ver con la denuncia ante el Consejo. En cualquier caso, nos resulta desalentador advertir que cuando presentamos al Excmo. Tribunal estos documentos, intentando explicar con ellos que el Consejo General no había advertido comportamiento irregular de mi mandante, se intente escudriñar en ellos rastros de otras ilicitudes, dejando otra vez sin contestar el argumento de defensa que movió a su presentación.

No hay, en ningún caso, “once meses de inactividad alguna”, como señala incorrectamente el Auto (pág. 14); en dicho periodo se dictaron catorce resoluciones, se proveyeron diecinueve escritos y se alcanzaron 435 folios de actuaciones. [En su manifiesta contradicción, el Auto no tiene empacho en imputar a mi representado, al mismo tiempo, una “inactividad procesal” y una “desmedida investigación”, con lo que si demostramos que no hubo inactividad, se nos imputará lo contrario. El Auto incurre reiteradamente en estas trampas argumentales: cualquier comportamiento posible del Juez Garzón es culpable].

Por demás, consta en las actuaciones, por diligencia de la Ilma. Secretaria del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 [folio 428 de las Diligencias Previas 399/06], que el leve retraso ocasionado estuvo motivado por las “crisis de ansiedad y estrés” del funcionario encargado de su tramitación. Que el Auto valore una especial intención oscura en mi mandante y un actuar ‘desdeñoso’ en este retraso resulta inaceptable [mucho más, por cierto, cuando por ejemplo en esta misma Excma. Sala la tramitación de la querella de Falange acumula una demora que nadie ha tenido que explicar; la carga de trabajo en los juzgados y tribunales basta para entender estas cosas].

En fin, el Auto convierte los informes del Ministerio Público en auténticas “advertencias” [el Fiscal “advierte que la Audiencia Nacional carece de competencia” (pág. 14), “el Ministerio Fiscal le había advertido en un documento extensa y rigurosamente motivado de la improcedencia de esa incoación” (pág. 47)] de donde se concluye que actuar en sentido contrario sería muestra de inadvertencia punible. No estamos de acuerdo con tal conclusión, y el Excmo. Instructor tampoco debería estarlo.

C. Sobre la realización de una desmedida investigación.

D. Baltasar Garzón no investigó los hechos. Consta en las actuaciones, y así lo reiteró en su declaración, que antes de pronunciarse sobre su competencia y al solo objeto de conocer el alcance y dimensión de los hechos denunciados, solicitó a diversos organismos del Estado, así como a los denunciantes, un informe sobre el número e identidad de los desaparecidos en la Guerra Civil y posguerra. Nada más.

Señala el Auto que “la competencia no es tributaria de la veracidad constatada de los hechos denunciados” (pág.

29). [Es cierto: nadie en su sano juicio duda de la veracidad constatada de los hechos denunciados; por eso es tanto más incomprensible que el Auto reproche un delito a quien abre una causa para su depuración]. La competencia no es tributaria de la veracidad, pero a la hora de declararse competente --en el marco, además, en un órgano de competencia especial-- es preciso delimitar el objeto del proceso y el alcance de los hechos (número de víctimas).

Con estas diligencias el Juzgado no practicó ninguna actuación dirigida a investigar la autoría de los hechos.

De cualquier forma, el Auto tampoco nos aclara la relevancia punible de aquellas diligencias practicadas antes de declararse competente como constitutivas de un delito de prevaricación. El Auto considera que el Juez no debería haberlas practicado, pero no nos dice por qué habría de calificarse como de grosera injusticia el mero hecho de haber preguntado cuánta gente desapareció en la Guerra Civil. ¿A quién perjudica tal diligencia? En fin, la irrelevancia punible de estas diligencias se demuestra en que en la hipótesis de que mi mandante no las hubiera acordado, esto es, si se hubiera declarado competente sin practicarlas, o incluso al día siguiente de solicitar el informe del Fiscal, ello no le salvaría de la misma imputación global que hoy sufre.

III.- El Auto de 16 de Octubre de 2008. Para la resolución que se nos ha notificado, el Auto de 16 de Octubre --por el cual mi mandante asume la competencia-- es contrario a Derecho “aunque no sólo ni fundamentalmente por ello” (pág.

30). No terminamos de comprender este extraño retruécano, según el cual el Auto es contrario a Derecho pero no por lo que resuelve sino por otras cosas; pero si lo que resuelve [que en este caso es asumir la competencia] no es contrario a Derecho, no sabemos dónde se encuentra la injusticia.

A este respecto, el Auto de 3 de Febrero se centra en desarrollar distintas teorías jurídicas, todas ellas notoriamente cuestionables y, de facto, cuestionadas en la doctrina. A los solos efectos de salir al paso de su contenido, baste decir lo siguiente:

a) Sobre la consideración del contexto como delito de lesa humanidad. A este respecto, el Auto desarrolla la teoría --sin duda respetable, pero no la única que ha de ser respetada-- de que el contexto no afecta al estatuto jurídico de los hechos juzgados. Así lo manifestó el Excmo.

Sr. Instructor en su Voto Particular a la Sentencia de 1.º de Octubre de 2007 (caso Scilingo) de la cual escoge el siguiente párrafo: “el derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles” (p´g.

32). Por desgracia, se trata de una cita parcial; el párrafo que sigue en aquella misma Sentencia dice: “De lo expuesto no puede deducirse, sin embargo, que las normas del Derecho Internacional Penal consuetudinario, en cuanto se refieren a los delitos contra el núcleo duro de los Derechos Humanos esenciales, puedan ser ignoradas en la interpretación y aplicación de las leyes internas”. Este segundo párrafo de la Sentencia del Tribunal Supremo [del cual el Excmo. Sr. Instructor está en desacuerdo manifiesto, expresado a través de un voto particular] descabala por sí solo el argumento del Auto: mi mandante se limitó a interpretar las leyes internas de conformidad con las normas del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos, en la misma línea que lo hacen todos los países civilizados de nuestro entorno: como lo hace la República Federal de Alemania [baste recordar el actual proceso en el Tribunal I de Münich contra Ivan Demjamjuk], Francia [por ejemplo, con los procesos y condenas contra Klaus Barbie o Maurice Papon] o Italia [con el proceso ante el Tribunal Militar de Roma por los hechos de las Fosas Ardentinas] procesos todos donde se enjuician hechos perpetrados en los años 1940 a 1945. Somos el único Estado europeo que no osa investigar sus crímenes de guerra.

b) Sobre la prescripción de los delitos de detención ilegal. Considera el Excmo. Instructor que, a su juicio, estos delitos ya están prescritos, aunque no nos dice desde cuándo. En este particular, el contenido del Auto es tan infundado, que la Jurisprudencia que cita no le respalda en sus conclusiones. Los delitos de detención ilegal son delitos permanentes, que sólo comienzan a prescribir cuando cesa la situación antijurídica, y sólo comienza a prescribir cuando consta que el detenido es puesto en libertad. No consta que las decenas de miles de desaparecidos en la Guerra Civil hayan sido puestos en libertad. Hasta que no conste su fallecimiento --en su caso-- tampoco cabe declarar su prescripción. La Sentencia de 25 de Junio de 1990, que cita el Auto, se limita a decir que para la aplicación del tipo “el acusador deberá demostrar que el detenido no ha sido vuelto a ver por sus lugares habituales”; creemos que los familiares de las víctimas del franquismo están en condiciones de aportar semejante prueba. Y con esta prueba, el delito no puede comenzar a prescribir, como no ha prescrito la desaparición de Eduardo Moreno Bergaretxe, Pertur, (1976) o de los miles de desaparecidos en Argentina (1976-1983) que, esos sí, admitimos investigar en España.

c) Sobre la Ley de Amnistía. El Auto considera que es manifiestamente contrario a Derecho “no excluir la relevancia penal de los hechos denunciados por la Amnistía establecida en la Ley 46/1977, de 15 de Octubre” (pág. 37).

Sin embargo, no debe ser tan “manifiestamente” contrario a Derecho, cuando el Auto necesita nada menos que nueve folios para argumentar por qué ha de aplicarse la Ley de Amnistía a esa clase de crímenes.

A juicio de mi mandante, la Ley de Amnistía no se aplica por las razones que explica en sus Autos, pero no deja de ser su valoración en Derecho compartida por otros muchos estamentos de la Judicatura y del Derecho.

¿Cometerán todos ellos delito de prevaricación por interpretar la Ley de Amnistía en esos términos? Mal que le pese a muchos, los Tratados Internacionales firmados por España confirman que los hechos tipificables como crímenes contra la Humanidad no son amnistiables.

Así se prevé, por ejemplo, en el art. 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de Noviembre de 1950, aprobado y vigente en España, que establece con claridad que “el presente artículo [que regula el principio de legalidad] no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituya delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Para el Prof. García de Enterría “el texto de la convención es literalmente aplicable a todas las situaciones históricas en las que se hayan producido crímenes de guerra” [“El sistema europeo de protección de os derechos humanos”, Civitas, Madrid] y, en efecto, nadie ha cuestionado la vigencia de tal previsión del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En este sentido, podríamos citar aquí otras muchas opiniones que disienten gravemente del tenor del Auto de 3 de Febrero; baste citar ahora al Ilmo. Sr. D. Ramón Sáez, Magistrado-Juez de la Audiencia Nacional, para quien “la amnistía entonces decretada, modelo de impunidad de los crímenes contra la humanidad, debe contemplarse como un hecho ilícito internacional” [“Memoria Histórica, ¿se puede juzgar la historia”, V.V.A.A., Fundación Antonio Carretero, Jueces para la Democracia, Madrid, 2009, pág.

104] o el Ilmo. Sr. D. César Estirado, de la Fiscalía del Tribunal Superior de Madrid, quien al hablar de la Ley de Amnistía, señalaba que “hay que dejar muy claro que son normas ilegítimas, totalmente contrarias al Derecho Internacional, como así lo han dejado claro la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos de la ONU” [ibídem, pág. 122]. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos comparte esta apreciación:

“Sin lugar a dudas, evitar esta legislación al amparo de decisiones o de leyes de circunstancia adoptadas por el Estado del lugar de las infracciones, actuando para proteger a sus propios nacionales o, en su caso, bajo la influencia directa o indirecta de los autores de estas infracciones, con el fin de exculparlos, conduciría a paralizar todo ejercicio de la competencia universal, y reduciría a la nada el objetivo perseguido por la Convención de 10 de Diciembre de 1984. Al igual que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia, el Tribunal considera que la amnistía es generalmente incompatible con el derecho que tienen los Estados de investigar sobre tales conductas” [Resolución TEDH de 17 de Marzo de 2009, Ould Dah v. Francia].

Por otra parte, tanto las denuncias iniciales como las posteriormente incorporadas a las actuaciones describían la comisión de delitos comunes y no políticos, únicos que habían sido amnistiados en la Ley de 1977. Una vez más, ante el silencio del Auto, debemos reiterar nuestra pregunta: ¿se puede considerar que el rapto de los niños es un delito político? ¿se puede considerar que la muerte de García Lorca tenía una finalidad política? ¿de quién eran “adversario político” las decenas de miles de hombres, mujeres y niños desaparecidos por los pueblos de Castilla, de Extremadura, de Galicia...? ¿Son delitos políticos o son delitos contra la Humanidad? Ya vemos que el Auto de 3 de Febrero insiste en valorar estos hechos desde una perspectiva política; pero según las normas de Derecho Penal Internacional esto sería un grave desenfoque: son crímenes contra toda la humanidad, además de horrendos, cuya impunidad no estaría justificada.

Y sobre todo, aún en el caso de que se llegase a demostrar tal naturaleza política ¿es obligado que el Juez valore esta finalidad política de los delitos --si no quiere verse acusado de prevaricador-- en un Auto de incoación de Diligencias, de forma tal que está obligado a inadmitir las denuncias por tales hechos y no investigarlos? La Ley de Amnistía no dice nada de esto y la práctica de los Tribunales, aunque escasa, no respalda la tesis plasmada como dogma intocable en el Auto de 3 de Febrero. Así, podemos recordar que en el asunto del juicio por el asesinato del estudiante Enrique Ruano (1969) la Ilma. Audiencia de Madrid declaró claramente, en un Auto de 19 de Diciembre de 1995, que la posible aplicación de la Ley de Amnistía no podía evitar el juicio sobre los hechos delictivos, recordando que la aplicación de esta Ley, como todas, exige la constatación de unos supuestos de hecho que habrían de ser objeto de prueba y no dados por existentes de antemano:

“Se solicita por la defensa y por el Ministerio Fiscal la aplicación de la Ley de Amnistía 46/77 de 15 de Octubre, cuestión que conlleva un juicio valorativo sobre la intencionalidad política de los procesados.

Tal juicio valorativo, por ir referido a un elemento subjetivo interno y personal, ha de inferirse de una serie de datos como son anteriores y coetáneos a los hechos para su determinación que por ahora se desconocen. No constan en las actuaciones que los policías intervinientes actuaran con una finalidad y móvil político, ya que tampoco se ha practicado prueba alguna sobre este extremo. En consecuencia, se estima prudente que tal cuestión se plantee en el juicio oral, donde con una mayor amplitud de criterios y de datos tras un juicio contradictorio puede dilucidarse una cuestión tan susceptible de ser apreciada en diversos matices... Se desestima por ahora como artículo de previo pronunciamiento la aplicación de la Ley de Amnistía en el presente caso, sin perjuicio de que se reproduzca su planteamiento en el juicio oral”.

[Auto de 19 de Diciembre de 1995; Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid, Sumario 6/69].

Siguiendo la misma senda argumental del Auto de 3 de Febrero, tanto el Juez que abrió aquella causa como los Magistrados que habrían permitido su tramitación habrían de ser considerados tan prevaricadores como mi mandante.

Analizando el mencionado Auto de la Audiencia, dice la profesora D.ª Alicia Gil:

“Podemos extraer dos consecuencias importantes de la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid: la primera una interpretación restrictiva de la Ley del 77: donde dice que se amnistían los delitos cometidos por los funcionarios con ocasión de la persecución de delitos políticos, debe exigirse también en la comisión de tales delitos el mismo móvil político. La segunda, que la amnistía no impide la investigación y constatación de los hechos y del móvil político (...) Esta interpretación acercaría más nuestra Ley de Amnistía a un mecanismo de averiguación de la verdad y no del olvido absoluto. Por desgracia esta táctica solo se ha seguido en el caso Ruano” [“La justicia de transición en España. De la amnistía a la memoria histórica”, Ed. Atelier, Barcelona 2009, página 86].

d) Sobre la protección de las víctimas, que es viable siempre que exista un objeto penal. Es cierto, pero en este caso sí que existía un objeto penal, derivado de decenas de denuncias de desaparición forzada, que merecían ser investigadas.

El Auto de 3 de Febrero se refiere a la Ley de la Memoria Histórica, dándole una interpretación distinta a la que le concede mi mandante. No tenemos nada que reprochar, si no fuera porque se pretende imputar a mi mandante por tener otra interpretación distinta, pero no temeraria.

Sostiene el Auto que cuando esta Ley dice que el derecho a la reparación y reconocimiento personal previsto en la misma es “plenamente compatible... con el ejercicio de las acciones a que hubiere lugar ante los tribunales de justicia” (art. 4) está excluyendo, en algún interlineado, las acciones penales. Pero no vemos por ningún sitio semejante exclusión que, en cualquier caso, sería contraria claramente al derecho a la tutela judicial efectiva. De hecho, en el Diario de Sesiones del Congreso, con ocasión del debate de dicha Ley, una intervención de la Vicepresidenta Primera D.ª María Teresa Fernández de la Vega dejaba claro que el Código Penal y la Ley de Memoria Histórica tenían cada uno su propio campo de acción:

“Los derechos de las víctimas de esas conductas a saber la verdad, a obtener justicia, a ser reparadas del daño sufrido, están plenamente garantizados aquí desde hace muchísimo tiempo. Su crítica contra el proyecto de ley parte, a mi juicio, de un error conceptual, porque confunde el campo propio del Código Penal, de una ley de justicia penal, y el ámbito en el que se mueve esta ley, que no es otro que el de la articulación de la solidaridad de las víctimas -y eso fue lo que ustedes mandataron al Gobierno- y de los españoles hacia toda las personas que sufrieron la violencia” [Diario de Sesiones, 14 de Diciembre de 2006, n.º 222, página 11270].

El Auto de 3 de Febrero de 2010 también confunde ambos campos. La Ley de la Memoria Histórica es muy importante, aunque tiene un “limitado ámbito de actuación legal” (pág.

45), como el propio Auto debe reconocer. De hecho, las últimas experiencias en Granada muestran con toda su crudeza la inhabilidad de esta Ley para proveer la búsqueda de desaparecidos y el levantamiento de cadáveres. Pero si la Ley no sirve para tal fin y un Juez penal tampoco puede actuar, ¿quién va a dar amparo a las víctimas? ¿Ante unos hechos tipificados como delictivos, ante unas víctimas que buscan a sus familiares, realmente la Justicia penal no tiene nada que decir? ¿Ni siquiera cuando los responsables administrativos, a quien el Auto parece ceder la competencia de levantamiento de cadáveres, muestran su desdeñosa oposición “a llenar Granada de agujeros”, como alguno de ellos declaró? ¿La imputación del Juez que recibió sus denuncias es la respuesta que un Estado democrático tiene que dar a estas víctimas? IV.- El Auto de 18 de Noviembre de 2008. En este particular, se equivoca gravemente la resolución de 3 de Febrero; no es verdad que este Auto “lleva a poner fin a la investigación” (pág. 46). Esto no es cierto, en absoluto. Ni este Auto, ni la posterior resolución de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 2 de Diciembre de 2008, ponen fin a la investigación, ni sobreseen las actuaciones, que en parte siguen abiertas, y en parte están pendientes de una decisión de este Excmo.

Tribunal. El Juzgado Central de Instrucción se limitó a inhibirse por considerarse no competente, una vez constató el fallecimiento de los responsables. En relación con esta cuestión, no estará de más insistir en que a mi mandante no le constaba de antemano que los responsables de los crímenes, todos ellos, estuvieran muertos como, de forma muy ligera, insinúa el Auto.

El Auto de 3 de Febrero, yendo mucho más allá de su ámbito de cognición, sostendrá que “tampoco era jurídicamente procedente la inhibición” (pág. 45).

Nuevamente, D. Baltasar Garzón comete prevaricación al mismo tiempo cuando se declara competente y cuando se inhibe; no tiene escapatoria. Pues bien, este debate --acerca de si su inhibición era o no jurídicamente procedente-- es todavía un debate abierto, hasta el punto de que en la actualidad se encuentra pendiente de resolución ante este Excmo. Tribunal Supremo. Y eso es así porque --desmintiendo la irrazonabilidad del comportamiento de mi mandante-- ha habido varios Juzgados de España que han entendido que el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 sigue siendo competente para investigar los delitos denunciados.

Segunda.- Sobre la existencia de distintas teorías sobre las cuestiones básicas que el Auto invoca para valorar las decisiones del juez Garzón.

A] Desde una perspectiva jurídica: elementos del tipo de la prevaricación.

1. El Auto nos recuerda que la prevaricación exige, como elemento objetivo, una resolución donde el Juez “se aparte del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o usual en la práctica jurídica”, mereciendo la calificación de injusta “cuando la resolución no se encuentre dentro de las opiniones que puedan ser jurídicamente defendibles” (pág. 24).

En consecuencia, la “indefendibilidad” de una resolución, o su condición de “inusual en la práctica jurídica”, es un dato de hecho que forma parte del elemento objetivo del tipo y que habrá de ser probado. El Auto se limita a señalar que la postura de mi mandante es indefendible, aplicando los más severos epítetos a la postura discrepante [excusa argumental, artificiosidad, ignorancia inexcusable, jurídicamente grosera, etc.] pero no aporta prueba, más allá de su opinión personal, de que la tesis de mi mandante sea indefendible.

Sobre esta base, el Auto desprecia la evidencia, como ya expusimos en anteriores escritos, de que los razonamientos jurídicos empleados por mi mandante no han sido cuestionados como supuestamente prevaricadores por ninguna de las instancias y órganos jurisdiccionales que han conocido de sus resoluciones. Este es un dato que el Auto, sorprendentemente, se abstiene de valorar, para concluir tergiversando nuestra alegación como si esta defensa hubiera planteado una suerte de Condición Objetiva de Perseguibilidad que ni existe ni esta parte ha llegado a plantear en ningún caso. Lo que esta defensa exponía ante esta Excma. Sala es que la evidencia de que ninguno de los diecisiete miembros de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ni la Fiscalía de la Audiencia Nacional, ni el Consejo General cuando conoció de estos hechos, hayan advertido ninguna sospecha de conducta prevaricadora en D.

Baltasar Garzón es un indicio muy sólido de que tal prevaricación no existió. Porque cualquiera que sea la interpretación de los elementos del tipo de la prevaricación, de existir tal ilícito cualquiera de estas instancias tenía la obligación de deducir testimonio contra el Juez supuestamente prevaricador, por imposición de los art. 407, 408 y 409 LOPJ, que obliga a los jueces y al Consejo General que hayan tenido “noticia de (un) acto de Jueces o Magistrados realizado en el ejercicio de su cargo y que pueda calificarse de delito o falta” a comunicarlo al tribunal competente. Y si no lo hicieron, no hay más alternativa que imputarles a todos ellos el delito previsto en el art. 408 C.P. puesto que se les habría puesto de manifiesto un delito de prevaricación y no lo habrían denunciado. Y siendo así, y por aplicación de los mismos preceptos, este Excmo. Tribunal no tendría más alternativa que deducir testimonio contra todos estos Magistrados, de entender que examinaron resoluciones prevaricadoras y dejaron de promover su persecución, si no quiere estar cometiendo, a su vez, el delito previsto en el art. 408 C.P. Si se pretende advertir un delito de prevaricación en la conducta de D. Baltasar Garzón, toda esta deriva en cascada en inevitable y --con lo fácil que se ha puesto, francamente, el ejercicio de la acción penal contra Jueces y Magistrados por terceros no perjudicados-- no es un escenario inimaginable que alguno de los especialistas habituales plantee esta posibilidad. Pero si ni los Magistrados de la Sala de lo Penal, ni nadie, advirtió una supuesta prevaricación cometida por mi mandante es, sencillamente, porque no existió, porque nadie la valoró como ajena a las opciones jurídicamente defendibles o de la práctica jurídica usual.

Eso es lo razonable. Lo que no es razonable es pensar que ha existido una prevaricación que no han visto ni la Fiscalía ni los diecisiete miembros de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ni el Consejo General del Poder Judicial, pero que no le ha pasado desapercibida a Manos Limpias y a Falange, que no eran parte en aquel proceso, pero cuyo criterio jurídico será más acertado que el de todos aquéllos.

Pero dejando aparte esta inacción orgánica contra mi mandante, lo cierto es que ha habido instancias judiciales que han defendido las tesis de D. Baltasar Garzón en sus Autos, incluyendo algún miembro significado de este Excmo.

Tribunal, con lo que costará trabajo tildarlas de indefendibles; no se podría admitir que todas estas instancias sean conscientes de la injusticia de sus postulados o, al menos, compartan con mi mandante un desconocimiento flagrante del derecho. Siendo así, habrá que concluir que las decisiones adoptadas por D. Baltasar Garzón no incurren en ningún caso en una ilegalidad tan grosera o inaceptable o fuera de uso como para merecer una represión penal. A este respecto, el Auto de 3 de Febrero tampoco nos da contestación.

2. Respecto al tipo subjetivo de la prevaricación, el análisis del Auto resulta igualmente decepcionante. A la hora de buscar datos en los que rastrear una supuesta intencionalidad delictiva de mi representado, el Auto apenas puede señalar hechos manifiestamente incorrectos, como que habría congelado la marcha del proceso [¿se le reprocha al mismo tiempo activar indebidamente una causa y retrasar su puesta en marcha?] conocer de antemano que los responsables estaban muertos [no lo sabía, y en ninguna de las resoluciones que dictó dice que lo supiera] o que la construcción jurídica es artificiosa [por más que sea compartida por bastante gente]. Junto a ello, el Auto menciona como sospechosos hechos completamente inocuos, como que el Juez haya solicitado informe previo al Fiscal, que haya actuado desoyendo las “advertencias” que éste le hizo, o que nunca antes se hubiera abierto una causa por tales hechos.

Respecto a esto último, mi mandante no es responsable de esta falta de antecedentes; cuando recibe en su Juzgado, turnadas por Decanato, unas denuncias que describen la comisión de delitos muy graves, no tiene más alternativa que incoar un procedimiento; y cuando se declara competente, no tiene más alternativa que incoar un Sumario, en atención a los delitos por los que asume su competencia.

No tiene alternativa. Y si no se había hecho antes [no nos consta que antes las Asociaciones de Memoria Histórica hubieran denunciado los hechos ante la jurisdicción penal] ese sería un motivo de más para hacerlo ahora. Pero lo que resulta insólito es que se pretenda apodar al Juez que ha actuado de esta forma, en términos pretendidamente peyorativos, llamándole nada menos que “árbitro ético” (pág. 38); esos son los epítetos que se dedican a mi mandante, y esos los argumentos con los que se pretende sentarle en el banquillo.

El Auto llega a insinuar (pág. 21) que mi mandante se habría aprovechado de una enfermedad que sufrió para, con tal excusa, pedir indebidamente un aplazamiento a la hora de emitir el informe previsto en el art. 23 L.E.Cr. ¡Hasta ahí llega el Auto! No sabemos qué se supone que debía haber hecho mi mandante; en esos días estuvo ocupado, entre otras cosas, en dictar la “compleja” resolución del día 23 de Octubre, como reconoce el Auto, y pidió aplazamiento no sólo porque iba a pedir la baja, sino también porque había dado traslado a las partes de la iniciativa del Fiscal, toda vez que un proceso no se puede tramitar de espaldas a las partes personadas. No hay irregularidad alguna.

Por último, es completamente incierto que el Juez haya actuado con el único objetivo real de eludir la Ley de Memoria Histórica y controlar la realización de exhumaciones. Si así hubiera sido y el Juez hubiera actuado por ese afán de control, se hubiera declarado competente apenas recibir las primeras denuncias y hubiese ordenado inmediatamente la apertura de las fosas. No lo hizo así (cosa que, curiosamente, también se le reprocha) porque previamente quiso conocer el parecer de las partes y el alcance de los hechos denunciados. Antes de declararse competente, consta en la causa que D. Baltasar Garzón rechazó varias veces las peticiones de que abriera fosas [vid., por ejemplo, Providencia de 22 de Mayo de 2008, folio 813] sin que tuviera ningún interés privado o particular en aquellas diligencias. En contra de lo que señala el Auto, antes de declararse competente no anunció que asumiría la responsabilidad de las exhumaciones sino únicamente “en su caso”, esto es, en el caso de declararse competente [vid. por ejemplo, Providencia de 28 de Agosto de 2008], expresión ésta muy relevante de la cual el Auto prescinde completamente.

Y una vez que mi mandante constató que su competencia había decaído por fallecimiento de los responsables, remitió la causa a los Juzgados competentes, sin forzar ni prolongar la asunción de un asunto para el que no era competente. Pero más allá del Juez que resulte competente, una vez más dejaremos dicho que la naturaleza delictiva de los hechos denunciados obligaría a que la jurisdicción penal se pronuncie de alguna forma y dé respuesta a quien clama por la búsqueda de sus deudos desaparecidos.

3. Finalmente el Auto, tras desarrollar su valoración de que nada --absolutamente nada-- de lo realizado por el Juez Garzón en la causa del Sumario n.º 53/08 es ni correcto, ni legal, ni inocente, parece hacer una concesión al hablar de los “móviles altruistas” del juez. Pero eso no tiene consecuencia alguna: “Desde luego los móviles altruistas, como el encomiable deseo de paliar el sufrimiento de los familiares de las víctimas de los horrendos crímenes, no eximen, ni siguiera atenúan, la eventual responsabilidad penal en que pudiera haberse incurrido” (pág. 50).

De manera que no habrá salvación posible para el juez Garzón, por “encomiable” que fuera su propósito.

“Encomiable” no se dice desde la ironía, ni desde el paternalismo; éste es el problema. Una vez más, el Auto de 3 de Febrero hace gala de su adscripción doctrinal a la concepción más tradicional del Derecho Penal, que sitúa el problema de las víctimas en un segundo plano, para aplicar el mismo calificativo al interés por las víctimas que a la labor de una ONG: encomiable.

Pero ese no es el enfoque correcto de acuerdo con el Derecho Penal Internacional, ni de acuerdo con nuestra Constitución, para los que el problema de las víctimas se sitúa en el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El tratamiento de las denuncias penales presentadas por las desapariciones forzadas de personas durante el período de la Guerra Civil y de la postguerra (incluidos miles de niños separados con violencia de sus padres) merece ser analizado desde la óptica del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) con la finalidad de dar cumplida respuesta a las legítimas demandas de esclarecimiento e investigación de los hechos presentados por las familias de los desaparecidos. No son palabras nuestras, sino del Fiscal ante el Tribunal Constitucional, Excmo. Sr. D. Manuel Miranda Estrampes.

(Vid. su artículo “Caso del Arroyo de la Coja de Jauja.

Una desaparición forzada de 1936 sin resolver. Crónica de una ocasión perdida”, en Diario La Ley, n.º 7076, de 15 de Diciembre de 2008. LA LEY 6114, 2008].

Este Fiscal recurrió sin éxito contra la inadmisión de un recurso de amparo interpuesto por D.ª Rocío Borrego Cobacho, quien había denunciado en Lucena la desaparición de su madre a primeros de noviembre de 1936, narrando que la misma había sido detenida por la Guardia Civil de Jauja donde estuvo tres días en el cuartel, sin que se volviera a saber de ella. Para este Fiscal las decisiones judiciales que acordaron el archivo por prescripción del delito no podían considerarse ‘prima facie’ resoluciones fundadas en Derecho en los términos exigidos constitucionalmente conforme al contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Según leemos en el artículo citado, la tesis nuclear de la Súplica que interpuso se basaba en que la calificación jurídico-penal de los hechos por parte del juzgado como delito de homicidio o de asesinato no guardaba correspondencia con el contenido fáctico de la denuncia presentada; lo que realmente se había puesto en conocimiento del Juzgado de Instrucción era la desaparición forzada de la madre de la denunciante, según la definición que viene establecida en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006. Y añade el Fiscal: ““En nuestro ordenamiento jurídico-penal toda desaparición forzada, en los términos definidos por el Derecho Penal Internacional, tendría encaje ‘prima facie’ no en el tipo penal de homicidio o asesinato sino en el de detención ilegal”“. Y razona que el delito de detención ilegal, tanto en su actual regulación en el C.P. de 1995 (art. 163 y ss.) como en su regulación legal en el C.P.

republicano de 1932 (art. 474) se configuraba como un delito de naturaleza permanente, lo que tiene una decisiva incidencia en el régimen de su prescripción. De manera que el Fiscal del T.C. estima que en ese caso los indicadores de que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva serían en un doble sentido: primero, por vulneración de ese derecho fundamental en su modalidad de acceso a la jurisdicción (penal) y, segundo, por vulneración del mismo derecho en su modalidad de resolución fundada en derecho. Este segundo sentido le lleva a calificar la argumentación jurídica que se aplicó en ese caso por el Juzgado y la Audiencia Provincial de irrazonable e incoherente. “Irrazonable”; ya vemos que hay adjetivos que se usan para una cosa (abrir procedimiento por las desapariciones de la Guerra Civil) y también para su contraria (negarse a abrirlo).

El Auto de 3 de Febrero de 2010 ventila esta conducta de la Fiscalía del Tribunal Constitucional diciendo que el Recurso fue inadmitido a trámite; pero a efectos del razonamiento, eso es irrelevante. Lo relevante es que la Fiscalía del Tribunal Constitucional comparte la tesis que movió a D. Baltasar Garzón a admitir a trámite las denuncias de las víctimas en pro de su derecho a la tutela judicial, con lo que no puede calificarse --si no es negando el derecho a una interpretación alternativa y postulándose como único intérprete de la conciencia de la ley-- de indefendible o prevaricadora.

Por todo ello, la preocupación de mi mandante por las víctimas es algo más que “encomiable”; es la consecuencia obligada del respeto a un derecho constitucional, del que son titulares las víctimas de tales crímenes, de obtener tutela judicial en unas pretensiones que nadie había osado en calificar, hasta ahora, de injustas.

B] Desde una perspectiva procesal: el alcance de la presente instrucción contra D. Baltasar Garzón.

Finalmente, el Auto notificado nos convoca a una interpretación incomprensible del papel de un Instructor judicial, que se nos dice “vinculado” con el contenido valorativo del Auto de Incoación a trámite de las querellas. Esta tesis, de consecuencias procesales imprevisibles, merece ser examinada aquí.

El Auto de 3 de Febrero de 2010 parte de una teoría consistente en que la resolución por la cual se admite a trámite una querella contiene una valoración material de los hechos descritos en la misma, de tal forma que --sin oír todavía al imputado-- quien admite a trámite una querella ya se habría hecho una idea de lo que pudo haber sucedido. A partir de este postulado incorrecto, el Auto desarrolla otro no menos arriesgado: el de la vinculación, según el cual el Instructor estaría vinculado a aquella supuesta valoración material realizada por quien admitió a trámite la querella. Finalmente, la conclusión del silogismo sería la imposibilidad de que el Instructor entre en contradicción con lo supuestamente ordenado por la Sala de Admisión, como si una decisión de archivo fuera contradictoria con la decisión de admitir a trámite una querella. Francamente, si no fuera una tesis invocada varias veces en el Auto, no terminaríamos de creerlo.

Los autos de admisión a trámite de una querella --y, en particular, los Autos que han admitido a trámite estas querellas contra mi mandante-- no contienen una valoración jurídico material de los hechos descritos en ellas. Se limitan a un juicio puramente formal de tipicidad, donde no se analizan los hechos propiamente dichos, sino únicamente el relato fáctico de la querella y su posibilidad de subsunción en algún tipo del Código Penal. No es posible que la admisión a trámite esté sujeta a una previa valoración sobre el fondo que, antes de iniciada la instrucción, iría en contra de la Presunción de Inocencia.

Así fue en el caso que nos ocupa; cuando esta defensa recurrió en Súplica la admisión a trámite de la primera querella, la Sala se preocupó de indicarnos que la admisión no comprometía la valoración de los hechos, diciéndonos en su Auto de 15 de Junio de 2009 que “la iniciación del proceso no puede depender de un juicio valorativo de efectiva responsabilidad, sino de la valoración de que concurren los requisitos que lo condicionan o lo determinan... Lo que nos interesa ahora, porque es lo único que esta Sala decidió en el Auto recurrido, es determinar si se cumplen o no se cumplen los requisitos de la admisión de la querella. Todo lo demás pertenece al objeto del proceso, y no a la procedencia de su incoación, por lo que su planteamiento resulta prematuro” (pág. 5). En este mismo sentido, señalaba que “el art. 410 LOPJ posibilita recabar antecedentes para determinar la relevancia penal de los hechos o la verosimilitud de la imputación. Pero verosimilitud no significa aquí indagación de su veracidad, sino determinación de la credibilidad inicial precisa para excluir los casos referidos de uso fraudulento de la querella” (pág. 7).

Finalmente, nos remitían a la instrucción, lugar “donde con arreglo a la Ley y con las debidas garantías se determine la veracidad de lo sucedido y se hagan las valoraciones penales que proceda hacer. Nada de esto corresponde a esta inicial fase” (pág. 8). Así de claro; no corresponde a la admisión de la querella ninguna valoración penal sobre los hechos denunciados. En estos mismos términos se había manifestado antes el propio Auto de admisión de 26 de Mayo de 2009, con palabras que dejan poco lugar a la duda:

“Esta Sala, sin valorar ni prejuzgar lo sucedido, entiende que no se dan las circunstancias para rechazar la admisión a trámite de la querella” (pág.

17).

“Sólo si apriorísticamente se descarta su tipicidad procederá la inadmisión ‘a limine’, mientras que, cuando se excluya ‘ab initio’, habrá de admitirse a trámite la querella, y será luego en el ámbito del proceso correspondiente donde ha de decidirse en su caso el sobreseimiento, si procede” (pág. 7).

Pues bien, frente a esta clara evidencia, el Auto de 3 de Febrero parte de entender que, por el contrario, hubo una valoración jurídica que de alguna forma le vincula:

“Respecto al juicio de tipicidad (valoración jurídicopenal del hecho) también está vinculado el Instructor por la decisión del órgano colegiado” (pág. 8). Ya en esta frase se advierte el grave error: el juicio de tipicidad no exige una valoración jurídico-penal de un hecho --todavía no investigado-- sino una mera adscripción formal o análisis de compatibilidad entre el texto de la Ley y el texto descrito en una querella. ¿Qué valoración jurídicopenal hay en este trámite? Como expresamente dejó dicho el Auto de 26 de Mayo de 2009, la Sala ni ha valorado ni ha prejuzgado nada.

Pero partiendo de este error fundamental, el Auto de 3 de Febrero desarrolla la tesis de que un Instructor ha de estar “vinculado” con semejante valoración:

“El sentido de la decisión del Instructor que cierra la fase previa vendrá determinado por el juicio de relevancia penal del hecho objeto de la querella admitida que se adoptó, precisamente, al admitirla a trámite” (pág. 9).

“La admisión por la Sala de sendas querellas predetermina de alguna manera tal conclusión.” (pág.

26).

Finalmente, y como se comprenderá, esta insólita teoría del “Instructor vinculado por la admisión a trámite” deja sin contenido real a la instrucción penal, porque si al admitir la querella ya hay una valoración de indicios, ¿qué queda para el trámite del art. 779 L.E.Cr.? Según el Auto de 3 de Febrero, únicamente la valoración de “hechos nuevos” (sic):

“Si la actividad investigadora del Instructor no ha añadido nuevos datos de hecho, significativos o sustanciales a lo que ya conocía quien decidió la admisión de la querella o denuncia cuando ordenó incoar el procedimiento, es evidente que, de la misma manera que el Instructor no puede contradecir la decisión sobre la competencia de la Sala, ni la pertinencia de iniciar el procedimiento contra el aforado, el sentido de la decisión del Instructor que cierra la fase previa vendrá determinado por el juicio de relevancia penal del hecho objeto de la querella admitida que se adoptó, precisamente, al admitirla a trámite” (pág. 9).

“La concreción de la autonomía de este Instructor que ha quedado expuesta nos obliga a dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿ha implicado la investigación alguna rectificación de los datos considerados por la Sala cuando, al admitir a trámite la querella, valoró su relevancia penal?” (pág. 11).

“(El Instructor) sigue formando parte del mismo órgano judicial, por lo que, a salvo de la aparición de datos de hecho nuevos, sus decisiones no deben incurrir en incoherencia o contradicción cuando sobre el mismo objeto se pronuncia” (pág. 8) Como decimos, todas estas consideraciones parten de dos presupuestos enormemente desenfocados: el primero, que habría unos “hechos viejos” sobre los cuales la Sala de admisión ya se habría pronunciado en juicio de indicios, vedando que el Instructor haga lo propio y, el segundo, que el Instructor carecería de independencia de criterio a la hora de valorar la relevancia penal de los hechos objeto de instrucción. Estos dos presupuestos, inéditos incluso en la doctrina más atrevida, no se sostienen de ninguna manera.

Tercera.- Sobre la necesidad de practicar diligencias, a la vista de las limitaciones que el Auto de 3 de Febrero de 2010 atribuye a esta instrucción en relación con las supuestas valoraciones de la Sala al admitir la querella.

No estamos en absoluto de acuerdo con la anterior interpretación que hace el Auto de 3 de Febrero. Tal y como ha señalado la Sala, en el trámite de admisión de una querella no se valora nada; en particular, no se valoran hechos, sino únicamente un relato: y se trata de comprobar si ese relato encaja en alguno de los tipos previstos en el Código Penal, pero sin entrar a valorar si los hechos relatados son más o menos probables. Desde este punto de vista, y tal y como sucede en la práctica habitual de nuestros Tribunales, no hay ningún instructor que se sienta vinculado a ordenar la prosecución de la causa por el mero hecho de haberla admitido a trámite. Esta interpretación resulta de una novedad desconcertante.

En cualquier caso, con independencia de que no estemos de acuerdo, si es éste el criterio del Excmo. Instructor, y éstas las consideraciones sobre las cuales ajustará su decisión a la hora de concluir la presente causa, entonces no tenemos más remedio que amoldarnos a tal criterio, por más que disintamos de él.

Considera el Excmo. Instructor que no se le han ofrecido hechos nuevos, y que sin tales hechos nuevos, diferentes de los expuestos con la querella, se siente constreñido o vinculado a ordenar la prosecución de la causa, por lo que entiende fue una ‘valoración jurídica’ de la Sala de admisión. En estas condiciones, si el Excmo.

Instructor manifiesta claramente su falta de libertad interpretativa sobre los datos de hecho que conocía la Sala de admisión, la única solución en Derecho a que se ve abocada esta defensa es a la aportación de esos hechos nuevos que el Excmo. Instructor echa en falta, a través de la práctica de nuevas diligencias de prueba.

Por todo lo anterior, esta defensa solicita de forma complementaria que la Excma. Sala deje sin efecto el Auto de 3 de Febrero de 2010 [toda vez que su contenido es manifiestamente infundado] y, al mismo tiempo, solicita del Excmo. Instructor la práctica de nuevas diligencias de instrucción, básicamente por dos órdenes de motivos:

En primer lugar, que hemos comprobado en el Auto de 3 de Febrero de 2010 que el “hecho enjuiciable” que se pretende imputar a D. Baltasar Garzón no fue ya el delimitado en el Auto de admisión a trámite de la querella [esto es, que ‘la investigación sumaria se centró en delitos para los que el Juzgado reconoce carecer de competencia material, salvo por razón de su conexión con otro delito del que se proclama competente, pero que ni está vigente ni investiga’ (pág. 16)] sino que el reproche se nos presenta “acotado (sic) objetivamente en relación al total contenido de las plurales resoluciones que se indican, y no sólo en el parcial aspecto de haberse declarado competente para instruir una causa penal” (pág.

5). Siendo la primera vez que se nos informa que el título de imputación se “acota” a todo lo actuado, esta parte no ha tenido oportunidad de defenderse de tal imputación que, como decimos, no venía recogida en el Auto de 26 de Mayo de 2009.

La segunda razón para la práctica de las diligencias se encuentra, como hemos dicho, en la propia tesis del Auto de 3 de Febrero de 2010, que nos sugiere la necesidad de practicar --ahora y en este trámite-- diligencias complementarias sobre las cuales el Excmo. Instructor pueda ofrecernos una libre valoración, no constreñida por anteriores resoluciones de la Sala. Por otro lado, estas diligencias servirán --desde esta misma tesis, que no compartimos pero a la cual debemos acomodarnos-- para dar algún contenido a la presente instrucción, porque lo que sería ya un auténtico despropósito es que se admita a trámite una querella contra D. Baltasar Garzón diciendo que con ello no se prejuzga nada, y a continuación se acuerde la prosecución de la causa contra él diciendo que como no hay hechos nuevos, ha de estarse a lo acordado, con lo que mi mandante se sentaría en el banquillo sin que ninguna instancia judicial haya valorado la verdad material que se derive de una investigación exhaustiva, como sería de rigor.

Por ello, una vez que el Auto de 3 de Febrero nos ha expuesto el marco procesal de la presente instrucción y sin perjuicio de impugnar dicho Auto en lo que tiene de omisiones, errores y valoraciones equivocadas, no tenemos más alternativa que solicitar nuevas diligencias para que se practiquen y se sometan a la consideración del Excmo.

Instructor como ‘hechos nuevos’ respecto a los cuales no se considere vinculado dentro de la instrucción que permanece abierta.

DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN

I.- Diligencias de prueba en relación con el comportamiento e intencionalidad de mi mandante al admitir las denuncias a trámite e incoar las Diligencias Previas 399/2006.

A. Declaración testifical de los Ilmos. Magistrados D. José Ricardo de Prada, D.ª Clara Bayarri y D. Ramón Saez Valcárcel, adscritos a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Como hemos explicado con anterioridad, esta diligencia se solicita para aportar prueba testifical sobre la supuesta irregularidad punible cometida por D. Baltasar Garzón al incoar las Diligencias Previas 399/2006.

Solicitamos su declaración --en su condición de testigos de los hechos, que no de peritos-- para que aporten luz acerca de la inexistencia de un elemento objetivo del tipo del delito de prevaricación, que es el carácter indefendible de la fundamentación jurídica de las resoluciones cuestionadas. Estos tres Magistrados, miembros de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 2 de Diciembre de 2008, son autores de un Voto Particular donde coinciden con sólidos argumentos con las decisiones tomadas por D.

Baltasar Garzón.

El Auto de 3 de Febrero de 2010 afirma no haber advertido indicios de que las opiniones de mi mandante sean “jurídicamente defendibles”; en esta tesitura --y precisamente para evitar esa “predeterminación” a la prosecución que el Auto de 3 de Febrero nos anuncia si no se le ofrecen nuevos datos-- consideramos necesario que se llame a declarar a estas personas, con la finalidad de que este Excmo. Instructor pueda valorar, a la luz de sus testimonios, si sigue considerando que las tesis de mi mandante son “jurídicamente indefendibles”, ajenas a cualquier posible interpretación sensata y sostenible, o si ha de revisar esta valoración en la medida en que son defendidas por otros Magistrados.

Insistimos en que con esta diligencia no pretendemos plantear una pericia jurídica ni abrir un debate en Derecho, sino apenas mostrar que este debate existe (hecho objetivo), y que la decisión de mi mandante de incoar una causa por los crímenes cometidos durante el franquismo, defendiendo la imprescripción de los mismos y la inaplicabilidad de la Ley de Amnistía en su instrucción, no es ni una temeridad ni una decisión indefendible.

B. Declaración testifical del Excmo. Sr. D. Carlos Jiménez Villarejo, en su condición de miembro del Grupo de Expertos designado en el Sumario tramitado en el Juzgado Central de Instrucción n.º 5.

El interés de este testimonio proviene del mismo Auto de 3 de Febrero de 2010, que en un infundado juicio de intenciones malinterpreta lo que considera “verdadero objetivo” de este Grupo en su coordinación con la Policía (pág. 20). Toda vez que el Auto muestra desconocer este objetivo, y que sobre este desconocimiento advierte indicios de cargo contra mi mandante, es del interés de esta defensa que escuche a este testigo para ilustrar del contenido, finalidad y “jerarquización de objetivos” del Grupo de Expertos designado en tal causa, del cual formaba parte el Sr. Jiménez Villarejo.

C. Declaración testifical del Excmo. Sr. D. Javier Zaragoza, Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional.

El interés de esta diligencia, en la línea adelantada en el anterior apartado, se encuentra en los propios argumentos del Auto de 3 de Febrero de 2010. En su tenor, el Auto viene a mencionar una y otra vez la autoridad de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, y sus supuestas “advertencias” a D. Baltasar Garzón, como indicio de que éste podría estar cometiendo un delito de prevaricación.

Esta parte considera que el Auto de 3 de Febrero confunde la postura de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, por cuanto de su intervención no se puede deducir que dicha Fiscalía entendiera o sospechara que el comportamiento del Juez pudiera ser delictivo, y no hay nada en sus intervenciones que permita deducir tal cosa ni menos aún que pretendiera advertir al juez de una posible prevaricación.

Para aclarar este error de interpretación --nuevamente sobre uno de los elementos del tipo objetivo del delito que, según la tesis del Auto, precisa en esta instancia de una prueba “nueva”-- es por lo que solicitamos que se cite al Fiscal de la Audiencia Nacional.

D. Declaración testifical de D. Ricard Vinyes Ribas, cuya dirección figura en la comparecencia ante el Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional de 6 de Noviembre de 2008. Esta comparecencia se hizo para aportar documentación referida al secuestro de niños en el franquismo.

Esta diligencia se solicita, ante el silencio del Auto en relación con este tema, para que el Excmo. Instructor pueda valorar el contenido de estos hechos horrendos y, con ello, pueda pronunciarse en Derecho acerca de su hipotética amnistía o supuesta prescripción. En definitiva, para que pueda concluir que las decisiones de mi mandante fueron justas, y que lejos de existir causa para inadmitir las denuncias por aquellos crímenes --cometidos en el contexto de crímenes contra la Humanidad-- existía una obligación jurisdiccional de investigarlos y castigarlos.

E. Declaración testifical de D. Joan Garcés Ramón, con domicilio en Madrid, c/ Zorrilla n.º 11, 1.º, y de D.

Fernando Magán Pineño, con domicilio en Talavera de la Reina, c/ Salvador Allende n.º 6, 1.º.

El Auto de 3 de Febrero de 2010 también nos sorprende al desarrollar ciertos procesos de intenciones en relación con la intencionalidad que habría movido a los impulsores de las denuncias admitidas a trámite por D. Baltasar Garzón. De ellos se dice que tienen una actitud “angustiada” (pág. 45) y les llega a reprochar, nada menos, “el intento de buscar atajos en el uso indebido del cauce penal”. De este argumento --al valorar que las denuncias son irregulares por buscar atajos indebidos-- el Auto puede concluir que la decisión de D. Baltasar Garzón al admitirlas a trámite es irregular.

Entendemos que el Auto ha malinterpretado la intención de los denunciantes --al insinuar, sin prueba alguna, que actuaron con finalidad espuria-- por lo que es imprescindible que este Excmo. Instructor pueda escuchar en testimonio a los Letrados que firmaron las denuncias presentadas y dirigieron la defensa de sus clientes. Esta diligencia es imprescindible ya que servirá también, por consiguiente, para que se pueda valorar racionalmente si la decisión de D. Baltasar Garzón de admitir a trámite las denuncias [decisión a la que ahora se extiende la sospecha delictiva] no tiene defensa alguna en Derecho o, por el contrario, fue conforme a lo ordenado por la Ley procesal.

F. Documental, consistente en que se recabe de la Ilma.

Secretaria de Sala D.ª María Antonio Cao Barredo que se una a la presente Causa Especial testimonio de las Cuestiones de Competencias acumuladas bajo el número 06/20380/2009, y actualmente en tramitación en su Secretaría.

Esta documentación se solicita para mostrar, en el mismo sentido manifestado, un argumento más, un ‘hecho nuevo’, por el cual la decisión de D. Baltasar Garzón al incoar una causa por estos hechos [conducta que el Auto de 3 de Febrero incorpora al título de imputación, pero que no se deducía del Auto de admisión a trámite de la querella] no puede ser tenida por absolutamente irrazonable. Este hecho sería la evidencia de que al menos dos Juzgados de Instrucción han rechazado la inhibición planteada por la Audiencia Nacional, forzando el planteamiento de sendas Cuestiones de Competencia que en la actualidad se están tramitando ante este Excmo. Tribunal Supremo. En efecto, tanto el Auto dictado el 28 de Mayo de 2009 por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Granada, como el Auto dictado el 2 de Julio de 2009 por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Lorenzo de El Escorial exponen motivadamente que, en su criterio, es la Audiencia Nacional la única competente para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos.

Interesa al derecho de esta defensa que se aporte testimonio de las mencionadas Cuestiones de Competencia, en la medida en que de su tenor podrán obtenerse nuevas evidencias de la existencia de diversas posturas y distintas tesis en relación con las normas de asignación de competencia y con la perseguibilidad de los delitos contra la Humanidad.

G. Documental, consistente en que se recabe de la Ilma.

Secretaria del Juzgado central Decano de la Audiencia Nacional certificación identificativa de todas aquellas causas penales [Diligencias Previas, Sumarios, Juicio Oral, Ejecutorias, Solicitudes de Extradición, tramitación de Orden Europea de Detención, etc.] que se hayan dirigido contra antiguos miembros de las S.S. o del ejército alemán durante la Segunda Guerra Mundial, o contra responsables del Ejército, Policía o miembros de la Administración de Argentina, Chile o terceros países que tuvieran por título de imputación las desapariciones forzadas de personas, asesinatos o torturas.

El interés de esta diligencia es poner de manifiesto ante esta Excma. Sala un elemento de hecho, que es la práctica “usual” de nuestros tribunales a la hora de interpretar la prescripción de los delitos cometidos en el contexto de crímenes contra la Humanidad, o la eventual consideración de estas prácticas como delitos “políticos”.

Para poner de manifiesto, en fin, que nuestros tribunales, en aplicación de las normas de Derecho Penal Internacional y en el ejercicio de su responsabilidad, promueven sin ninguna reserva la persecución de estos delitos, sin entenderlos ni prescritos ni de carácter político.

H. Documental, consistente en que se oficie al Consejo General del Poder Judicial a fin de que remitan a este Excmo. Tribunal testimonio íntegro de los Expedientes Gubernativos n.º 30/07, 31/07 y 33/07, derivados de quejas planteadas contra mi mandante.

El interés de esta diligencia será poner de manifiesto la grave incorrección del Auto de 3 de Febrero de 2010 cuando afirma, sin fundamento alguno, que D. Baltasar Garzón sólo habría reactivado la tramitación de las Diligencias Previas 399/06 tras recibir noticia de tales quejas. Dejando aparte que dicha causa nunca estuvo paralizada, esta prueba documental servirá para desmentir la apreciación del Auto [ya que las quejas se recibieron después de recabar el informe al Fiscal] con lo que caerá por su base la aventurada conclusión que, sobre este hecho incierto, el Auto ha querido extraer.

I. Documental, consistente en que se remita oficio al Congreso de los Diputados, a los efectos de que remitan testimonio del Diario de Sesiones n.º 222, de 14 de Diciembre de 2006, en el particular referido a su página 11.270.

Esta diligencia se solicita, en la línea de lo argumentado en el tenor del presente escrito, para mostrar documentalmente que tampoco existe contradicción ni incompatibilidad entre la Ley de Memoria Histórica y el Código Penal para los autores de esa Ley, de forma tal que la aplicación de la primera no impide la aplicación y vigencia del Código penal en relación con los hechos que sean considerados delictivos.

II. - Diligencias de prueba en relación con el hech o de l a existencia de un debate acerca de la perseguibilidad de los crímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las Leyes de Amnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desaparición forzada de personas.

En relación con este particular, interesa insistir una vez más que nuestra pretensión no es más que aportar las pruebas de un hecho que, a nuestro juicio, desmontaría la imputación de una prevaricación. Este hecho es la existencia de un profundo debate acerca de la perseguibilidad de los delitos cometidos en el contexto de crímenes contra la Humanidad. En el ámbito del mismo, la aplicación del Derecho de D. Baltasar Garzón no sólo no puede tildarse de irracional ni extravagante ni “inusual” en el Derecho Penal Internacional, sino que es valorada como ajustada a derecho por otros magistrados y juristas, estando en consonancia y en la línea de este debate que, como hecho, deseamos aportar a la Excma. Sala para su valoración.

J. Declaración testifical de D.ª Carla del Ponte, actual embajadora de Suiza en la República Argentina, en su condición de antigua Fiscal Jefe del Tribunal Penal Internacional de las Naciones Unidas y Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, y que puede ser citada en la Embajada de Suiza en España, c/ Núñez de Balboa n.º 35, 7.º A.

K. Declaración testifical de D. Eugenio Raúl Zaffaronni, Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (calle Talcahuano, 550, 4.º piso, Buenos Aires). Fue uno de los Jueces redactores de la Sentencia de 14 de Junio de 2005 que declaró la nulidad por inconstitucionalidad de la Ley de Punto Final y Obediencia Debida. Puede ser citado en la Embajada de la República Argentina en España, c/ Serrano n.º 90, 6.º.

L. Declaración testifical de D. Juan Guzmán Tapia, con dirección en El Mayorazgo, 1952, Pedro de Valdivia, Norte, Providencia (Santiago de Chile). Este testigo es el actual Director del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Central de Chile. En su antigua condición de Juez de Instrucción en Santiago de Chile abrió varias causas a los responsables de la dictadura chilena y ordenó la exhumación de cadáveres de represaliados. Puede ser citado en la Embajada de Chile en España, c/Lagasca n.º 88, 6.º.

M. Declaración testifical de D. Hugo Relva, Coordinador del Programa de Justicia Internacional de Amnistía Internacional, que puede ser ciado en la sede central de Amnesty International, 1 Easton Street WC1X ODW, Londres (Reino Unido).

N. Declaración testifical de D. Hernán Hormazábal Malareé, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Girona, especialista en Derecho Penal Internacional, que puede ser citado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Girona, Campus Montilivi, despacho n.º 236.

Ñ. Declaración testifical de D. Sergio García Ramírez, Magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y Presidente de dicha Corte Interamericana hasta el año 2007, que puede ser citado en San José [Costa Rica], Avenida 10, calles 45 y 47, Los Yoses, San Pedro.

O. Declaración testifical de D. Eduardo Freiler, Presidente de la Cámara Federal de Buenos Aires, y autor de resoluciones referidas a la inaplicabilidad de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, que puede ser citado en Olivos, Buenos Aires [Argentina], calle Rawson n.º 2520.

A estas personas no se les convoca como peritos de ciencia sino como testigos de un hecho: la existencia de interpretaciones usuales en la comunidad de los países civilizados que aplican las normas de Derecho Penal Internacional de la misma forma que se hace en las resoluciones adoptadas por el juez Garzón, de manera que, aunque puedan existir interpretaciones diferentes, ello no hace sino poner de manifiesto la existencia de un debate profundo para la persecución de estos crímenes.

P. Documental, consistente en Oficio que habrá de dirigirse a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, para que remita a esta causa testimonio del Auto de fecha 19 de Diciembre de 1995, dictado en el juicio oral celebrado por la muerte de Enrique Ruano (Sumario 6/69).

Q. Documental, consistente en que se oficie al Max Planck Institut für ausländisches und internationales strafrecht, con sede en Günterstalstr. 73, 79100 Freiburg (Alemania), para que remitan a la causa testimonio del Dictamen elaborado entre Marzo y Mayo de 1998 por el Dr. Kai Ambos con el siguiente contenido:

Dictamen producido por el Instituto Max Planck para el Derecho Penal extranjero e internacional en Friburgo de Brisgovia (Alemania) acerca del siguiente problema jurídico:

“A pesar de las disposiciones nacionales de exclusión de pena (normas de impunidad), ¿es legalmente posible que la República Federal de Alemania persiga penalmente a miembros de organismos estatales de Argentina por delitos que involucran la desaparición de personas cometidas en este país durante el período de la dictadura militar (1976-1983)?” Toda vez que el Auto insiste en considerar que las decisiones de D. Baltasar Garzón son indefendibles y estrafalarias, será importante que esta Excma. Sala recabe testimonio de dicho Dictamen. Con independencia de las conclusiones del mismo --que responden afirmativamente a la cuestión planteada, y que sirvieron de base para el ejercicio de acciones penales en Alemania contra los responsables de estos crímenes-- el tenor de la consulta ya indica el hecho que pretendemos introducir en instrucción:

la relevancia o alcance real de las leyes de amnistía aprobadas por Parlamentos elegidos democráticamente como supuesto instrumento para impedir la persecución y castigo de prácticas de desaparición forzada de personas en el contexto de crímenes contra la Humanidad.

En definitiva, como bien señaló el Ilmo. Sr. D. Ramón Saez en el artículo citado, estamos inmersos en un interesante debate de fondo que afecta “a la calificación jurídica y a la aplicabilidad de las categorías de crímenes internacionales; a la fecha de aplicación, en ese contexto, de la responsabilidad individual…; a la suerte del principio de legalidad en esa materia y a la contradicción entre la solución del caso Scilingo y la doctrina establecida por el TEDH en los asuntos Papon v.

Francia y Kolk y Kislyiy v. Estonia; a los criterios de conexión e imprescriptibilidad de los crímenes internacionales; a la naturaleza permanente de los delitos de desaparición forzada; y a la aplicabilidad de la ley de amnistía, si se puede equiparar a las de punto final de la experiencia sudamericana y a su compatibilidad con la legalidad internacional” (ibídem, pág. 107). Un debate amplio y complejo en el que, aunque se confrontan diversas tesis, se van marcando hitos a favor de la perseguibilidad de estas conductas; un debate, en fin, que admite distintas opciones, todas ellas defendibles, y que no se puede cercenar por quien, erigiéndose en supuesta conciencia de la ley, pretende castigar a quien se opone a su particular visión de las cosas, por autorizada que ésta sea.

Por todo ello,

SOLICITO AL EXCMO. SR. INSTRUCTOR que tenga por interpuesto Recurso de Apelación contra el Auto de 3 de Febrero de 2010, dando a este recurso el trámite procesal oportuno;

SOLICITANDO A LA EXCMA. SALA que estimando este recurso acuerde dejar sin efecto el Auto recurrido.

A tal efecto, y en aplicación del artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicita al Excmo. Sr.

Instructor que expida y remita a la Excma. Sala que tiene que resolver el recurso un testimonio íntegro de las actuaciones.

OTROSÍ SOLICITA AL EXCMO. SR. INSTRUCTOR QUE teniendo este escrito por recibido, se sirva tener por hechas las manifestaciones que contiene y, por razón de las mismas, siendo el recurso interpuesto en un solo efecto, se sirva acordar la práctica de las diligencias solicitadas, en la fase de instrucción en que se encuentra esta Causa Especial.

En Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.

A continuación reproducimos el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo apelado por el juez Baltasar Garzón:

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

CAUSA ESPECIAL

N.º: 20048/2009

Fallo/Acuerdo: Auto Texto Libre

Procedencia: Querella

Fecha Auto: 03/02/2010

Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

Escrito por: CPB

Causa especial

Causa Especial N.º: 20048/2009

Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.:

D. Luciano Varela Castro

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Por Auto de fecha 26 de mayo de 2009 la Sala Segunda del Tribunal Supremo admitió a trámite la querella interpuesta por el denominado ‘Sindicato de Funcionarios Manos Limpias’ contra el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real, Magistrado Juez Titular del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 por el supuesto delito de prevaricación. En la misma resolución, quien suscribe esta resolución fue designado Instructor de esta causa. Posteriormente la Sala rechazó el recurso de súplica interpuesto contra dicha admisión.

2.- Por Auto de 15 de junio de 2009 se admitió a trámite por la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo una nueva querella contra el mismo Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real interpuesta por la Asociación Civil ‘Libertad e Identidad’ acordando su tramitación conjunta, por el mismo Instructor, con la anterior e imponiendo a las entidades querellantes la obligación de actuar bajo la misma postulación y defensa.

3.- La Sala Segunda, en 16 de junio de 2009, decidió no admitir como parte en la causa a D. Pedro González-Bueno porque los hechos objeto de esta causa no pueden causarle perjuicio alguno. La resolución quedó ratificada al denegarse la nulidad de actuaciones pretendida por el citado en auto de fecha 20 de octubre de 2009.

En dicha resolución la Sala advierte expresamente:

“Con relación a la competencia para resolver la personación, debe significarse que la decisión de declarar a alguien como parte en el proceso, es decir como sujeto de la relación jurídico procesal, cuando se trata de parte acusadora no es separable del efectivo ejercicio de la acción penal, a través del acto procesal en que en principio se formaliza -presentación de querella- Aunque tras su admisión se designa al Instructor para sustanciar el sumario con todas sus incidencias, no por ello se traslada a éste la competencia de la Sala de admisión para decidir cualquier otro posible ejercicio de acción penal en el ámbito del proceso incoado” (Fundamento jurídico TERCERO)

El Instructor que suscribe esta resolución había rechazado, en proveído de fecha 18 de junio de 2009, la admisión como acusador particular de D. Rafael Gómez-Jordana, por cuanto el delito objeto del procedimiento no le ocasiona perjuicio alguno. Interpuesto recurso de reforma.

La Sala decidió por proveído de fecha 23 de octubre de 2009 desestimar la pretensión de nulidad formulada por dicho D. Rafael Gómez-Jordana,.al concurrir las mismas razones que respecto del antes citado D Pedro González-Bueno.

El Instructor, en auto de fecha 23 de octubre de 2009, rechazó la reforma de D Rafael Gómez-Jordana, reiterando su pretensión de ejercer la acusación y dejó sin efecto el proveído de 18 de junio.

4.- Por proveído de 16 de junio de 2009 el Instructor designado tuvo por recibidas de la Sala las actuaciones. Tras resolver sobre la fianza a exigir a los querellantes y sobre la suficiencia de la depositada, así como los recursos sobre su cuantía, y después de recibir testimonio de la decisión de la Sala sobre el recurso de súplica contra la admisión de la primera querella y sobre admisión de la segunda, se señaló el día 9 de septiembre de 2009 para audiencia del querellado, como primera diligencia.

En dicha audiencia el querellado se limitó a contestar a preguntas del Ministerio Fiscal sobre los datos que podrían excluir su propia responsabilidad, de manera acorde a la posición procesal adoptada por dicho Ministerio Fiscal y a las preguntas que le formuló su propia defensa Letrada. Además contestó a algunas preguntas formuladas por el Instructor. El querellado se negó a contestar a preguntas de la parte acusadora.

5.- Tras la anterior, se emplazó a las partes para que propusieran diligencias.

El querellado propuso documental y la acusadora popular propuso también diversa documental. A la admisión de ésta se opuso el querellado. El Ministerio Fiscal nada alegó ni propuso.

Se acordó la práctica de las diligencias solicitadas, en la medida en que se consideraron pertinentes, sin que, en ningún caso, fuese practicada diligencia alguna de oficio por la sola iniciativa del instructor.

6.- Recibidos los documentos requeridos, y puestos de manifiesto a las partes la representación del Ilmo. Magistrado querellado solicitó el sobreseimiento de las diligencias previas en escrito de fecha 17 de diciembre de 2009, reiterando la previa solicitud que había formulado en escrito de 1 de octubre de 2009, entonces desestimada por no hallarse conclusa la práctica de diligencias ordenadas.

En este primer escrito de 1 de octubre de 2009 había hecho alegación de que la imputación se circunscribía a la atribuida injusticia de las resoluciones de 16 de octubre y 18 de noviembre de 2008 y que los 68 folios de la primera y 152 de la segunda, acreditan que no concurre tal injusticia en las mismas. En el escrito de diciembre denuncia que las diligencias ordenadas exceden de lo que debe ser el único objeto del procedimiento: “las concretas resoluciones que, -específicamente definidas e individualizadas, se consideran como supuestamente injustas”. Y acaba formulando queja por el retardo, que estima injustificado, en la tramitación de la causa, impugnado lo alegado por los querellantes y reiterando la solicitud de sobreseimiento.

7.- De la solicitud de 17 de diciembre de 2009 se dio traslado a las partes por providencia de fecha 22 de diciembre de 2009. Advertido error en la unión a este causa de escrito que venía suscrito por quien no tenía la calidad de parte, se ordenó nuevo traslado a las partes indicando que lo era a efectos de alegar lo que estimen pertinente acerca del sobreseimiento interesado por el querellado.

Evacuando el traslado conferido el Ministerio Fiscal, tras rechazar la calificación de la instrucción como inquisitiva o injustificadamente retrasada, estimó que las decisiones del Ilmo. Magistrado querellado no eran constitutivas de prevaricación, ni en cuanto se tuvo por competente ni en cuanto reclamó certificaciones de defunción de algunos denunciados. Solicitó el sobreseimiento al amparo del artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La parte querellante evacuó el traslado en escritos de fecha 21 y 28 de enero de 2010 estimando concluida la investigación, rechazó las alegaciones sobre retardo injustificado, se reservó las acciones legales pertinentes por la calificación de los querellantes como ultraderechistas e interesó que se denegase el sobreseimiento solicitado. Formuló asimismo que se transformase el procedimiento al cauce del sumario ordinario lo que no justificó o, en su caso, la transformación en procedimiento abreviado con apertura del juicio oral.

II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

1.- CONSIDERACIONES PREVIAS

1.1.- Delimitación del título de imputación sobre el que versan las querellas admitidas a trámite.

La primera querella admitida a trámite identifica el título de imputación que dio lugar a la incoación de la presente causa. En su primer fundamento jurídico indica:

“el artilugio jurídico montado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, de la irretroactividad de la Ley Penal, de la Ley de Amnistía de 15 de diciembre de 1977, y de sus propios actos y Autos… (en referencia a lo decidido en las diligencias indeterminadas 70/1988 del mismo Juzgado Central de Instrucción n.º. 5) (…) hacen que la conducta del Magistrado-Juez D. Baltasar Garzón Real sea incardinada como dolosa…..” en referencia al artículo 446.3.º del Código Penal citado en dicha fundamentación.

Afirma la entidad querellante que ese delito se comete de manera continuada mediante la adopción de todos los proveídos que discurren desde la incoación (diciembre de 2006) hasta la inhibición (noviembre de 2008).

Posteriormente, por resolución de 26 de mayo de 2009 la Sala II del Tribunal Supremo, competente para el enjuiciamiento penal de Jueces y Magistrados, decidió admitir a trámite la querella tras formular en el fundamento jurídico TERCERO C) el juicio de relevancia penal en función de los hechos como son alegados. En él se señala como la querella relaciona cronológicamente las resoluciones judiciales dictadas por el querellado, y los informes y escritos presentados por el Ministerio Fiscal. Y se recoge en el fundamento jurídico QUINTO que lo afirmado en la querella no es algo que “ab initio” pueda considerase ajeno al tipo penal de prevaricación.

Este es pues el título de imputación, acotado objetivamente en relación al total contenido de las plurales resoluciones que se indican y no sólo en el parcial aspecto de haberse declarado competente para instruir una causa penal.

La posterior resolución de la Sala Segunda de 15 de junio de 2009, que rechazó la súplica intentada por el querellado -en cuya tramitación, al formular alegaciones, la querellante especificó y concretó las múltiples supuestas vulneraciones del ordenamiento jurídico que aquellas resoluciones del querellado suponían- fija definitivamente el objeto de esta causa.

La Sala Segunda, con diversa composición y en resolución de la misma fecha 15 de junio de 2009, admitió una segunda querella.

Esta nueva querella (argumento jurídico QUINTO) llega a imputar al Magistrado:

“… la persecución de unos fines impropios de un procedimiento criminal, pretendiendo ser el foco de un debate social o si se quiere histórico…

y más adelante añade…

es la explicación jurídica que ofrece la que evidencia que existe un elemento interno en la mente del Magistrado (a sabiendas) que elimina la posibilidad de haber actuado de forma temeraria o imprudente”.

Y enuncia todos los motivos que determinan la calificación de prevaricación:

fraude de ley, aplicar retroactivamente normas penales, vulnerar el sistema de fuentes, perseguir delitos prescritos, no aplicar la ley de Amnistía, e incumplir normas de competencia.

Esta segunda querella fue examinada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada en parte por los mismos y en parte por otros diferentes Excelentísimos Magistrados de los que decidieron la admisión de la querella anterior.

En el Auto de admisión, la Sala Segunda del Tribunal Supremo emite la siguiente consideración: “Resulta palmario que la actual querella formalizada por la Asociación ya citada es en todo punto coincidente con la previamente presentada y admitida a trámite por Auto de 26 de mayo citado (de 2009)…” Y subraya la coincidencia de la persona querellada, de los hechos y la calificación penal (fundamento jurídico segundo párrafo tercero). Hasta el punto de que, no sólo ordena acumular la querella, sino que impone a los querellantes actuar conjuntamente con los anteriores bajo una misma postulación y defensa.

Así queda pues delimitado el objeto de esta causa, que no es otro que

la adopción de plurales decisiones que por múltiples motivos se califican como opuestas al ordenamiento jurídico, desde la conciencia de dicha antijuridicidad y, por ello, eventualmente constitutivas de un delito de prevaricación.

1.2.- Vinculación del instructor a la decisión de admisión a trámite de la querella en la decisión respecto del sobreseimiento solicitado por el Magistrado-Juez querellado.

Para salvaguardar la imparcialidad de los juzgadores, tras la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988 de 12 de julio, una sustancial reforma de la legislación orgánica creó nuevos órganos -los Juzgados de lo Penal- para los casos en que la competencia de enjuiciamiento correspondía a órganos judiciales de composición unipersonal. De esta forma las competencias (todas) de instrucción y las de enjuiciamiento quedaban definitivamente atribuidas a órganos judiciales distintos.

Cuando en las causas contra aforados la Ley Orgánica del Poder Judicial, así reformada, atribuye la competencia para instruir y juzgar al mismo órgano de composición pluripersonal [artículos 57.1.2.º y 73.3.b)], se limita a diversificar las funciones de instrucción (algunas) de las de enjuiciamiento -artículos 57.2 y 73.4- atribuyéndolas a personas diversas.

El designado instructor, de entre los integrantes del órgano colegiado en causas contra aforados, mantiene en relación a éste una posición diversa de la que, en las demás causas, mantiene el Juez de Instrucción respecto al órgano de enjuiciamiento.

A diferencia de éste, el designado Instructor carece de facultades para decidir o denegar la admisión a trámite de la querella, y, en consecuencia la incoación del procedimiento; para pronunciarse sobre la admisión de eventuales sucesivas querellas sobre el mismo hecho, de la que depende la condición de parte del querellante; para la determinación del objeto del proceso, al menos en su inicial configuración, o para la admisión como parte de nuevos sujetos.

No le compete pues al designado Instructor el juicio histórico sobre el hecho denunciado en términos de mera verosimilitud o falta manifiesta de veracidad, que es lo que se analiza al decidir sobre la iniciación del procedimiento, sino solamente en los términos de probabilidad que justifique la decisión de prosecución del procedimiento hacia la fase de juicio oral.

La decisión de la Sala que admite la querella, además de expresar un juicio sobre la propia competencia y una valoración de la verosimilitud del hecho, supone ineludiblemente una determinación de la relevancia penal de dichos hechos denunciados, cuya incidencia sobre la autonomía del designado instructor ha de reconocerse. Éste sigue formando parte del mismo órgano judicial por lo que, a salvo de la aparición de datos de hecho nuevos, sus decisiones no deben incurrir en incoherencia o contradicción cuando, sobre el mismo objeto, se pronuncia.

Por ello, respecto al juicio de tipicidad (valoración jurídico-penal del hecho), también está vinculado el Instructor por la decisión del órgano colegiado si la investigación no altera la premisa fáctica que aquél tomó en consideración para decidir la iniciación del procedimiento.

El órgano de enjuiciamiento sigue, en efecto, siéndolo de la instrucción, como con nitidez se desprende del artículo 57.1.2.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dice que “la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá… de la instrucción y enjuiciamiento…”

La conservación por el órgano de composición colegiada de aquellas importantes atribuciones, que en las demás causas corresponden al Juez de Instrucción, es, no obstante, compatible con la imparcialidad objetiva que se requiere para el juzgador (vid. sentencias del Tribunal Constitucional n.º 36/2008 de 25 de febrero o la n.º 156/2007 de 2 de julio).

Como es también compatible que, en el procedimiento ordinario, la Sala de enjuiciamiento tenga atribuida la facultad de decidir sobre la suficiencia de la investigación y la apertura del juicio oral (artículo 632) o la de realizar una búsqueda de acusador (artículo 644) (vid STC 54/1985 de 18 de abril) o la de truncar el juicio, pese a la persistencia de acusación, si no comparte el juicio de tipicidad (artículo 645) o, en fin, por el contrario, mantenga la potestad de ordenar la continuación del procedimiento para celebrar el juicio si disiente de la conformidad de las partes sobre la pena solicitada (artículo 655). Ni siquiera la decisión de recursos devolutivos desprovee de aquella imparcialidad objetiva al órgano del juicio (STC 50/1996 de 26 de marzo), salvo que, al resolverlos, exprese un juicio prácticamente idéntico al de culpabilidad (STC 162/1999, de 27 de septiembre).

Ciertamente en el procedimiento abreviado se atribuye al Juez Instructor la decisión sobre la suficiencia de la investigación y la, implícita, de improcedencia de sobreseimiento, cuando acuerda seguir el trámite de preparación del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el actual artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal decisión implica, en cuanto al juicio histórico, pasar de la mera posibilidad a la probabilidad de verdad de la imputación. Pero tal diversidad no ocurre en cuanto al juicio de tipicidad o sobre la subsunción del hecho en la norma penal. Porque el juicio de tipicidad no es susceptible de esa escala en cuanto a la certeza de quien lo emite.

Respecto al juicio por el que los datos de hecho se subsumen en la norma penal el legislador no toma en consideración eventuales dudas antes de la fase de enjuiciamiento. Quien decide ha de hacerlo siempre con exigible certeza. Si se excluye la tipicidad debe decidir o bien la no admisión de la denuncia o querella, o, posteriormente, el sobreseimiento libre. La duda, no superable, acarrea la misma consecuencia que la certeza de la exclusión de la tipicidad. Por ello, en tal caso, también habrá de no admitirse la querella o denuncia, sin que pueda aceptarse, so pretexto de ausencia de certeza en la subsunción, un sobreseimiento provisional si aquella fue inicialmente admitida. El artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no tiene correlato en el 641 de la misma.

En consecuencia, si la actividad investigadora del Instructor no ha añadido nuevos datos de hecho, significativos o sustanciales, a los que ya conocía quien decidió la admisión de la querella o denuncia cuando ordenó incoar el procedimiento, es evidente que, de la misma manera que el Instructor no puede contradecir la decisión sobre la competencia de la Sala, ni la pertinencia de iniciar el procedimiento contra el aforado, el sentido de la decisión del Instructor que cierra la fase previa vendrá determinado por el juicio de relevancia penal del hecho objeto de la querella admitida que se adoptó, precisamente, al admitirla a trámite.

Puede concluirse, por tanto, que

respecto de aquellas valoraciones asumidas en las decisiones previas al juicio que adopta el órgano de enjuiciamiento que no le inhabilitan para juzgar, el Instructor solamente está desvinculado si puede fundar su decisión en datos de hecho nuevos, diversos y de contraria significación a los que aquel órgano del juicio tuvo a la vista cuando dictó las indicadas resoluciones previas al juicio oral.

2.- LOS DATOS APORTADOS POR LA INSTRUCCIÓN NO HAN ALTERADO LOS HECHOS TOMADOS EN CONSIDERACIÓN POR LA SALA AL ACORDAR LA ADMISIÓN A TRÁMITE DE LAS QUERELLAS.

2.1.- Datos que determinaron la relevancia penal del hecho objeto de la querella origen de este procedimiento

En el Fundamento Jurídico CUARTO de la resolución de la Sala que admitió a trámite la querella, se señalan los siguientes datos como penalmente relevantes:

A) el contenido del Auto dictado por el Ilmo. Magistrado querellado de 19 de diciembre de 2006 incoando diligencias previas;

B) el informe del Ministerio Fiscal de 1 de febrero de 2008 contrario a la competencia y a la decisión de admisión de las sucesivas denuncias que seguían presentándose sobre los mismos hechos, el cual se fundaba en la plena aplicabilidad de la Ley de Amnistía 46/1977 y en la falta de competencia objetiva de la Audiencia Nacional;

C) la magnitud de la información recabada por el Magistrado-Juez Central de Instrucción, antes de resolver sobre la propia competencia, mediante múltiples proveídos, que ordenaban a numerosas Instituciones la remisión de información sobre desaparecidos y anunciaban el ulterior control de las exhumaciones;

D) el contenido del Auto de 16 de octubre de 2008, en el que el querellado asume la competencia, pese a los “escollos” que representaba la irretroactividad de normas, la prescripción de delitos y la extinción de responsabilidad penal por razón de la Amnistía, y en el que, además, autoriza la práctica de exhumaciones, y

E) el contenido del Auto de 18 de noviembre de 2008, dictado tras haberse interpuesto ya por el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra la anterior resolución de 16 de octubre, en el que, se inhibe a favor de múltiples Juzgados tras declarar extinguida la responsabilidad de diversas personas por el concreto “delito contra altos organismos de la Nación y forma de Gobierno”.

La concreción de la autonomía de este Instructor que ha quedado expuesta nos obliga a dar respuesta a la siguiente pregunta:

¿Ha implicado la investigación alguna rectificación de los datos considerados por la Sala cuando, al admitir a trámite la querella, valoró su relevancia penal?

2.2.- La investigación practicada en este procedimiento ha verificado tales datos.

La investigación ha consistido fundamentalmente en la declaración del querellado y en la aportación por éste de un amplio testimonio de la causa en que dictó sus resoluciones, luego ampliado por la aportación, a instancia de la parte acusadora, de la versión digitalizada de casi la totalidad de dicha causa.

A) Sobre la resolución del querellado, de 19 de diciembre de 2006, que ordenó la incoación de Diligencias previas

Las denuncias origen del procedimiento incoado por el aforado ponían en conocimiento del Juzgado que el 17 de julio de 1936 se había producido en España lo que alguna de aquellas denominó "sublevación milita" a la que siguió, entre otras consecuencias, la causación de muertes y la desaparición de multitud de personas como consecuencia de un plan preconcebido y sistemático de eliminación de enemigos políticos.

Los denunciantes invocaron el derecho a conocer la ubicación de los restos de las víctimas de aquellos hechos calificados en algunas denuncias como delitos de lesa humanidad.

Es de resaltar que aquellas denuncias no estimaron oportuno aludir a que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito "contra la forma de gobierno".

En sus denuncias consideran que la responsabilidad de detección de las fosas en que se encuentran los restos de las personas asesinadas incumbe al Estado. y se quejan de que éste no asuma tal obligación.

Se presentaron las denuncias después de que, en el mes de julio de ese año, se aprobase la ley 24/2006 de 7 de julio, que declaró 2006 como “año de la Memoria Histórica” y, como recuerda la denuncia de “Nuestra Memoria Sierra de Gredos”, el Gobierno presentara un proyecto de ley, calificado por la Comisión Constitucional en el mes de septiembre, que valoran como insatisfactorio.

La formulada por “Nuestra Memoria, Sierra de Gredos y Toledo” advierte al respecto del carácter privado de las búsquedas de fosas, de que los Juzgados sólo han intervenido cuando se conocía la existencia de restos y que luego han sobreseído los procesos penales abiertos por estimar prescrito el delito, así como que el proyecto de ley -que luego sería la ley 52/2007- sigue dejando a la iniciativa particular la localización de las fosas e identificación de las víctimas que padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura.

Los denunciantes acaban recabando fundamentalmente investigaciones que permitan conocer lo ocurrido y la reparación a las víctimas, incluyendo la efectividad de las exhumaciones, y, salvo alguna referencia genérica a la punición de los hechos, omiten instar para su momento la imposición de penas a personas determinadas.

En lo anterior coinciden sustancialmente las siete primeras denuncias presentadas en diciembre de 2006, que dieron lugar a la incoación de las diligencias previas. La presentada por la “Asociació per a la recuperación de la memoria histórica de Cataluña”, aunque concluye con una genérica petición de averiguación y punición de los hechos, advierte previamente que de lo que se trata es “requerir a la Administración de Justicia para que asuma un papel activo en la localización de las fosas, exhumaciones, identificación de restos y restitución a sus familiares…”. La denuncia de la Asociación por la Recuperación de la Memoria Histórica en Aragón” no oculta que, además de la “averiguación y comprobación” lo que requiere es “que se inste a los poderes públicos la implantación de un órgano independiente que conozca, coordine, dirija y practique cuantas diligencias sean necesarias para reparar legalmente a las familias, que han requerido nuestra intervención, teniendo en cuenta que dichas familias no cuentan con los medios necesarios…” La ARMHM mallorquina manifiesta que “considera que ésta (la actividad de localización y exhumación de fosas comunes) es una tarea que incumbe al Estado…” lo que justifica por el carácter criminal de los hechos que dieron lugar a la existencia de las víctimas y es “por todo ello, (por lo que ) pedimos el auxilio de la justicia en la localización del paradero o destino final de las personas enumeradas …”, perspectiva que explica la inclusión de un pedimento de determinación de responsabilidades penales. La particular de Doña Carmen Dorado proclama que “conscientes de que por el tiempo transcurrido resulta casi imposible hallar a los Autores materiales e intelectuales”…pero pese a ello indica la verdadera finalidad de la denuncia “no es menos cierto que sí sería posible establecer las reales circunstancias de tales muertes, y en concreto la de don Luis Dorado Luque, y de las maquinaciones posteriores para ocultarlas y asegurar la impunidad que aún persiste…” generando por tanto una responsabilidad patrimonial (de los diversos Gobiernos) que la familia planteará en breve”.

El 19 de diciembre de 2006 (folio 167), se decide por el querellado incoar Diligencias Previas y que se ratifiquen los denunciantes, limitándose a hacer referencia a que los hechos pueden ser constitutivos de un delito respecto del cual no realiza el más mínimo esfuerzo de calificación. Y aunque acuerda que se oiga al Ministerio Fiscal sobre la competencia de la Audiencia Nacional para conocer de los hechos denunciados, aplaza la reclamación de tal Informe hasta después de que las denuncias sean ratificadas ante el Juez Instructor.

Abre así un periodo de tiempo en el que se suceden diversas resoluciones que se limitan a tener por hechas ratificaciones u ordenar que se practiquen otras en relación a nuevas denuncias, que, alcanzan la cifra de quince más antes de la resolución del 16 de octubre de 2008, a la que después nos referiremos (enero de 2007 -folio 227- 22 de febrero de 2007 -folio 250- 9 de marzo de 2007 -folio 265- 22 de agosto de 2007 -folio 402- y 7 de octubre de 2008).

Durante este extenso período de tiempo (diciembre de 2006 a octubre de 2008) el Juez Instructor querellado no promueve la más mínima actuación procesal de investigación, ni dispensa la más mínima protección a denunciante o víctima alguna.

B) El Informe del Ministerio Fiscal

El día 8 de noviembre de 2007 se presentó ante el Consejo General del Poder Judicial por la representante de la Asociació per la recuperación de la memoria histórica de Mallorca denuncia o queja por el retraso en la tramitación de la causa. De dicha denuncia tuvo conocimiento el querellado con tiempo suficiente para responderla en fecha del día 17 siguiente (así deriva del testimonio aportado por el querellado de la resolución del Consejo General del Poder Judicial en la que se le comunica que no estimó que existiera infracción).

Es en proveído de fecha del 16 de noviembre de 2007 (folio 419) cuando, tras once meses de inactividad procesal, ordena el Juez Instructor, ahora sí, hacer efectivo el traslado al Ministerio Fiscal recabando la emisión de su informe sobre competencia de la Audiencia Nacional para conocer de los hechos.

Se constata así que, si bien la demora en el traslado al Ministerio Fiscal se pretendía justificar por la sucesión ininterrumpida de denuncias y subsiguientes órdenes de ratificación, su efectividad, pese a que aquel proceso de denuncias y ratificaciones seguía inconcluso,. permite inferir que solamente la denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial movió al querellado para recabar dicho informe.

El Ministerio Fiscal emite su Informe el 1 de febrero de 2008 en el sentido de entender, aunque sin vincular al Ilmo. Magistrado querellado, que no procede admitir a trámite las denuncias y, además, advierte que la Audiencia Nacional carece de competencia para conocer de las mismas y que la tipificación de los delitos de lesa humanidad no es susceptible de aplicación retroactiva (con referencia de la Sentencia del TS de 1 de octubre de 2007). Añade que la Ley de Amnistía es aplicable en toda su amplitud y que no cabe atribuir competencia a la Audiencia Nacional, ni siquiera ex delicto laesa humanitatis no incluido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que no era tampoco aplicable el fuero por persecución universal, ya que los delitos denunciados se habrían cometido en España.

Entre tanto las Cortes aprobaron, y fue promulgada, la Ley 52/2007 de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, conocida en el debate público como Ley de Memoria Histórica.

Resulta notorio, por el debate público generado al respecto, que su contenido no satisfizo las expectativas de un buen número de organizaciones sobre la Memoria Histórica.

Pese al informe del Ministerio Fiscal, el querellado mantiene la misma actitud reflejada en anteriores proveídos, -no investigar y no proveer auxilio alguno a ninguna de las víctimas o sus familiares- acordando ahora el traslado de ese informe a las partes personadas, mediante providencias de los días 4 y 26 de febrero de 2008 (folio 441 y 450) y 22 de mayo de 2008 (folio 813). Y sigue retrasando, otros varios meses más, la decisión sobre su cuestionada competencia.

C) Magnitud enorme de la información procurada, aunque circunscrita solamente a la existencia de fallecimientos y localización de las víctimas

El 23 de junio de 2008 (folio 838) el querellado, omitiendo tomar en consideración el informe del Ministerio Fiscal, activa por primera vez el procedimiento, ordenando una serie de actuaciones, a las que no atribuye expresamente naturaleza de “diligencias a prevención”, pretextando que se dirigen a “poder resolver sobre competencia”, para lo que estima necesario conocer: a) número de desaparecidos a partir del 17 de julio de 1936, b) identificación de los casos de desaparición de personas “que continúan hasta el día de hoy” y c) si han existido denuncias por las desapariciones.

En igual sentido dicta posteriores proveídos en 17 de julio (folio 892), 28 de agosto (folio 1316) 2 (folio 1333), y 25 (folio 1493) y 26 de septiembre de 2008 (folio 1689).

En ellas, retrasando resolver sobre la competencia, que implícita y provisionalmente ya había asumido más de año y medio antes, al ordenar la incoación de Diligencias Previas, decide recabar información a:

- Los denunciantes, a quienes reiterará el requerimiento de que presenten relación sistemática de personas desparecidas y ubicación posible de las mismas, así como datos sobre hallazgos. Y les requiere para que indique personas o instituciones que practiquen o vayan a practicar exhumaciones para “que puedan ser controladas por este Juzgado” tras resolver sobre competencia. (folio 1316 y 1319).

- Múltiples organismos e Instituciones. Requiriendo información sobre el organismo que pueda determinar el número de desaparecidos, detallando en lo posible la identificación de los casos y si han existido denuncias, se dirige a Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa, Archivo Histórico Nacional, Archivo General de la Guerra Civil Española dependiente del Ministerio de Cultura, y Archivo General de la Administración;

- a la Abadía Benedictina de la Santa Cruz del Valle de los Caídos y a la Delegación del Patrimonio Nacional en San Lorenzo del Escorial recabando información sobre las personas enterradas en tal lugar, procedencia geográfica de los restos y causas del enterramiento allí;

- Alcalde de Granada, Alcalde de Córdoba, Alcalde de Sevilla, Alcalde de Madrid y Rector de la Universidad de Granada interesando información que incluya nombre de personas enterradas en fosas comunes a partir del 17 de julio de 1936 como consecuencia directa del “alzamiento nacional”, circunstancias y hechos que concurrieron para estos enterramientos masivos, fecha de los mismos y si las muertes constan en algún registro público;

- Centro Documental de la Memoria Histórica dependiente del Ministerio de Cultura recabando informe sobre ficheros del Tribunal Especial para la Represión de la Masonería y el Comunismo y sobre eventuales estudios en relación a las desapariciones o exilios de personas juzgadas por dicho Tribunal, y se facilite el acceso ala Policía Judicial que designará para los exámenes de tal documentación;

- nuevamente, al Ministerio de Defensa se le amplía el anterior requerimiento, que le había enviado, ahora para que lo amplíe a la información obtenible de los Tribunales militares;

- Dirección General de los Registros y del Notariado recabando informe sobre documentación eventualmente existente en dicho centro sobre las mismas desapariciones. Interesando que comunique el deber de facilitar el acceso de la Policía Judicial a designar por el Juzgado a todos y cada uno de los Registros Civiles de España;

- también para la identificación de las posibles víctimas desparecidas en la fecha antes indicada se dirige a la Conferencia Episcopal Española para que, ordenándoles faciliten el acceso a la Policía Judicial a designar por el Juzgado, se dirija, a su vez, a todas y cada una de las parroquias de España. Requerimiento mudado por el de que la Junta o la Conferencia Episcopal, se dirija, para que a su vez ellos reclamen de dichas parroquias y registros de las mismas, facilitando información sobre el objeto del proceso a Cada uno de los Ordinarios de las diferentes diócesis españolas;

- para que facilite bases de datos de muertos y desparecidos en combate durante la Guerra Civil española y facilite el acceso a funcionarios de Policía judicial a designar por el Juzgado, se dirige a Centro Documental de la Memoria Histórica;

- se reitera oficio a la Dirección General de los Registros y del Notariado para que, a fin de que faciliten la información, ordene a la remisión de la misma a Registro Central de Ausentes y todas las Cabeceras del Colegio Notarial de España;

- solicitándole datos de los fondos documentales que especifica (fondos judiciales de los Tribunales de Justicia de Madrid desde 1936, fondos del antiguo Ministerio de la Gobernación referidos a traslados de restos al Valle de los Caídos, listados de exhumaciones de restos en los fondos del Gobierno Civil de Madrid, documentos referidos a Jurisdicciones especiales, fondo documental de Auxilio social y relativos a la Organización sindical) se dirige nuevamente al Archivo General de la Administración;

- ampliando información sobre fondos documentales ordena dirigirse a Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Madrid y Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid;

- Dirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas para que en relación al Fichero de penados remita toda la información disponible de la vida penal de los detenidos como consecuencia de la guerra, juzgados y condenados y fallecidos por “causas comunes” en prisión;

- Ministerio de Asuntos Exteriores recabando información obrante en los fondos documentales de las representaciones diplomáticas del Gobierno de la República en el exilio existentes en la embajada de España en México;

- se dirige oficio a la Vicepresidencia Primera del Gobierno para que se dirija los diferentes órganos ministeriales recabando informe sobre si falleció, emigró o se halla en paradero desconocido cada uno de los funcionarios separados de la función pública durante y después de la guerra;

- recabando similar información se dirigen oficios a Archivo general de Ávila, Archivo General de Segovia, Archivo militar de Guadalajara, Presidente del Tribunal Militar Central y Tribunales Militares Territoriales;

- y al Gobierno Vasco le requiere también para que le envíe el listado de personas desparecidas como consecuencia del “alzamiento nacional”.

D) Sobre el Auto de 16 de octubre de 2008 por el que el Juez Instructor querellado asume la competencia para la investigación de los hechos

1.º.- El mismo establece las siguientes premisas:

a) el propio Auto recoge que las denuncias -las siete primeras y las quince siguientes- presentadas a esa fecha, lo son por el delito de detención ilegal, basadas en un “plan sistemático y preconcebido de eliminación de oponentes políticos”, siquiera, rebatiendo al Ministerio Fiscal, alguno de los denunciantes afirma que también cabe calificar los hechos de genocidio;

b) y se cuida de advertir que el instructor no se propone hacer una revisión en sede judicial de la Guerra Civil sino que acota el proceso al delito de “desaparición forzada de personas”;

c) afirma que se ha cometido un delito previsto en el Código Penal de 1932 (citando el Titulo segundo del mismo y no artículos concretos) contra la forma de gobierno y contra personas que ostentaban responsabilidades en Altos Organismos, para añadir que este delito era medio o paso indispensable para ejecutar las decisiones sobre desapariciones forzadas y eliminación física de miles de personas.

En definitiva concluirá que los hechos denunciados son constitutivos de un delito contra la Constitución entonces vigente y contra los Altos Organismos de la Nación (fundamento jurídico tercero in fine) que califica de conexo (fundamento jurídico duodécimo, párrafo penúltimo) con la totalidad de los delitos permanentes de detención ilegal sin dar razón del paradero del detenido, en el contexto de crímenes contra la Humanidad, (fundamento jurídico cuarto in fine) sin más restricción que la cronológica acotada entre los años 1936 y 1952.

2.º.- Como consecuencia establece el siguiente contenido que se refleja en cuatro tipos de decisiones:

a) aceptar la competencia para tramitar un único procedimiento, respecto a la totalidad de las denuncias, sin exclusión de hechos que afecten a personas diversas de las referidas en aquellas, que seguirá el cauce de las Diligencias Previas y que tendrá como objeto los hechos denunciados;

b) determinar como sujetos pasivos del proceso, es decir personas eventualmente responsables, (fundamentos jurídicos sexto y decimotercero): 1.º) sujetos probablemente fallecidos integrantes de las sucesivas Juntas Militares en tiempo de guerra y gobiernos sucesivos, y 2.º) sujetos que sean identificados como dirigentes de lo que califica como estructuras paramilitares, entre las que señala a la Falange Española, desde el 17 de julio de 1936 a 31 de diciembre de 1951. Respecto de los primeros recaba certificación de defunción y para identificar a los segundos expide oficio al Ministerio del Interior;

c) fija como objetivos del procedimiento (fundamento jurídico décimo sexto) la “búsqueda y localización para, en un tiempo razonable, ofrecer a las víctimas, interés prioritario en este momento, una respuesta acorde con las peticiones deducidas”.

Para ello se dispone a componer sendos grupos de expertos y de Policía Judicial. Respecto a este último remite oficio al Sr. Comisario Jefe de la Comisaría General de Policía Judicial en 20 de octubre de 2008.

El contenido de este oficio es bien revelador de cual es el verdadero objetivo que, en relación con la causa que instruye, determina el Ilmo. Magistrado querellado a la actuación policial:

Por un lado les advierte que su actuación “deberá estar coordinada con el Grupo de Expertos para facilitar el trabajo a éstos y, en su caso, seguir las instrucciones técnicas de los mismos, facilitándoles todos los resultados obtenidos”; y además que tengan en cuenta la actividad que pueda estar desarrollando la Administración en otros ámbitos, coordinándose y evitando solapamientos. Es obvio que ni de los expertos ni de la Administración era esperable una investigación de hechos a efectos de represión de delitos.

Pero más revelador es que la averiguación de las circunstancias de su desaparición y muerte se indique en el oficio que se “tendrá en su labor” de “localización y sistematización de víctimas”, expresión que revela la jerarquización de objetivos.

Y más significativo, si cabe, es que culmine el oficio indicando que la “investigación hasta que se acredite suficientemente la comisión de los hechos denunciados” deberá continuar, pero no ya bajo la dirección del Ilmo. Magistrado querellado, sino “bajo al directriz de la autoridad judicial competente”, obviamente “otra” diversa de la suya.

d) simultáneamente, adopta resoluciones por las que autoriza, ya desde ese mismo momento, determinadas exhumaciones, cuya práctica regula bajo el enunciado de determinados principios, y, en cuanto a otras, decide dirigirse a la Presidencia de la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha recordándole la obligación de cooperar, y a la Junta de Extremadura, Diputación de Badajoz, Universidad de Extremadura y Ayuntamiento de Mérida requiriéndoles información y colaboración. Asimismo recaba información sobre otros datos concretos, algunos tendentes a decidir si suprime la construcción de 119 viviendas en La Palma del Condado de Huelva o el derribo de la cárcel de Carabanchel.

Para la práctica de estas exhumaciones decide exhortar a los juzgados territorialmente competentes. Competencia, se entiende, referida solamente a dicho auxilio judicial

E) Sobre el Auto de 18 de noviembre de 2008

El Magistrado querellado conocía por los medios de comunicación que el Ministerio Fiscal se proponía recurrir su decisión de 16 de octubre de 2008. Así lo reconoce el querellado en el informe que el 19 de noviembre siguiente remite a la Audiencia Nacional, en relación a la queja del Ministerio Fiscal sobre la no admisión de aquella apelación.

Y adopta entonces una serie de decisiones que, al mismo tiempo que permiten realizar el objetivo fijado en la resolución recurrida de 16 de octubre, obstaculizan objetivamente la pronta y posible revocación de dicha resolución.

Y así, pese a no concurrir ningún dato nuevo, decide el querellado transformar el procedimiento seguido hasta entonces para seguir en adelante el que regula el Sumario Ordinario, datando el correspondiente Auto con fecha 17 de octubre de 2008. El régimen de recursos devolutivos de tal tipo de procedimiento exige la interposición de la previa reforma, que demora la decisión de aquellos. Lo que el querellado no ignoraba, ya que, precisamente, va a fundar en ello la resolución de 23 de octubre, por la que no admite a trámite del recurso de apelación directa, que el Ministerio Fiscal interpuso el día 20.

Pero el Ministerio Fiscal, por escrito de 21 de octubre de 2008, ya había acudido al remedio del artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para instar a la Audiencia Nacional a que pusiera fin a la actividad, pretendidamente investigadora, del querellado y, por ello, a las actuaciones sobre exhumaciones que, con el pretexto de aquella, había sido asumida por el Ilmo. Magistrado querellado.

El día 22 de octubre el querellado, pese a no tener obstáculo para elaborar el complejo Auto del día siguiente, en que rechaza la admisión de la apelación, decide pedir a la Audiencia Nacional aplazamiento para emitir el informe previsto en el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, -que implica igual demora para la resolución por la Audiencia- al tiempo que adelanta que, por razones de salud, permanecerá de baja desde el día 27. Fecha en que fue sustituido, sin que el Ilmo. Magistrado que le sustituyó decidiera revocar o detener la actuación que el Juzgado Central n.º 5 ya había desplegado.

La Sala Penal de la Audiencia Nacional decide, sin embargo, el día 7 de noviembre requerir al Juez Central núm. 5 para que paralice todas las actuaciones acordadas en el sumario, y en particular las actividades tendentes a la exhumación de cadáveres en tanto no se resuelva la cuestión de la competencia, cuya efectividad se ve demorada por una pregunta que el sustituto del querellado decide elevar a la Sala y cuya respuesta deja sobre la mesa en proveído del día 14 de noviembre.

Reincorporado a su destino de la baja laboral días antes anunciada, justificada con prescripción médica, el Ilmo. Magistrado querellado dicta, al día siguiente, el Auto de fecha 18 de noviembre de 2008, antes incluso de informar a la Audiencia en la cuestión de competencia (lo que haría al día siguiente).

Anticipándose a la previsible decisión que la Sala pudiera tomar sobre su competencia, el Magistrado querellado resuelve:

a) declarar, en relación al delito contra Altos Organismos de la Nación y Forma de Gobierno, la extinción de responsabilidad personal de los sujetos a los que tiene ya por fallecidos;

b) dado que aquél era el único delito en que trataba de justificar su competencia, se inhibe respecto de otros delitos a favor de diversos Juzgados atendiendo al criterio de que en su circunscripción se ubiquen fosas identificadas en el procedimiento.

No obstante el sentido y alcance de tal decisión, el querellado utilizó también esta nueva resolución para tratar de justificar su comportamiento procesal precedente con una amplia reiteración y ampliación de los argumentos ya expuestos en el Auto de 16 de octubre de 2008.

Finalmente, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, aceptando la queja del Ministerio Fiscal, estableció en resolución de 2 de diciembre de 2008 que el Juzgado Central n.º 5 servido por el Ilmo. Magistrado querellado no era competente para instruir la causa, dejando, de manera expresa, totalmente imprejuzgada la cuestión del carácter delictivo o no de los hechos a los que se refería el procedimiento.

Con el relato precedente estamos en condiciones de responder a la pregunta que encabezaba este apartado:

Este Instructor designado estima que la investigación no ha reportado ninguna información que suponga cambio en los datos ya valorados por la Sala al admitir las querellas.

Ni sobre la realidad de las decisiones atribuidas al querellado, ni sobre su contenido ni, en fin, sobre el elemento fáctico, aunque subjetivo, del conocimiento de que su actuación procesal contrariaba el Derecho.

Hechas estas consideraciones cabe ya anticipar, como se dijo, que la petición de sobreseimiento no puede ser atendida por las razones que, a continuación, se exponen.

De otra suerte se estaría contradiciendo el juicio de relevancia ya hecho por la Sala, por provisional que fuera, como juicio sobre las consecuencias de los hechos objeto de dicha valoración, pese a permanecer estos incólumes.

3.- EL DELITO DE PREVARICACIÓN JUDICIAL EN LA JURISPRUDENCIA

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo las siguientes líneas básicas sobre el delito de prevaricación judicial:

a) Separada ahora de la tipificada para los funcionarios en general, responde al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder del Estado y de ello se derivan dos consecuencias importantes (STS n.º 2338/2001 de 11 de diciembre) : 1.ª.- La mayor gravedad de la prevaricación judicial respecto a la del funcionario y 2.ª.-Que no cabe trasladar a la judicial la exigencia representada por los adjetivos -"esperpéntica" o que "pueda ser apreciada por cualquiera"- solamente requeribles cuando se trata de la prevaricación de los funcionarios. Un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica, no puede ser tratado como un funcionario (STS 2/99 de 15 de Octubre) [a la hora de valorar la razonabilidad de sus decisiones];

b) Previene sobre el subterfugio del prevaricador, técnico del derecho, que busca en la desmesura del discurso velar la antijuridicidad de su comportamiento, de suerte que, "....en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto…” (SSTS **);

c) la inaceptabilidad de una concepción subjetivista del delito de prevariación (STS 102/2009 de 3 de febrero) que requiera que el juez aplique el Derecho o dirija el procedimiento conscientemente en contra de su convicción respecto del Derecho aplicable, en contra de la interpretación del Derecho que él mismo asume pero de la que se aparta;

d) cómo la concepción objetiva, que exige la aplicación del Derecho sustantivo o procesal de forma que no resulta objetivamente sostenible, con una indudable infracción de aquél, habría de matizarse con las aportaciones de la denominada teoría de los deberes, que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido impreciso. En estos supuestos, y en los de decisiones sobre facultades discrecionales, se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la Autorización, y decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del método de interpretación y valoración previsto en el ordenamiento o usual en la práctica jurídica;

e) caracteriza el delito de prevaricación judicial, conforme dijimos en la reciente Sentencia 1243/2009 de 29 de octubre, la activa obstrucción beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa;

f) en relación al elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy numerosa, que arranca en las SSTS de 14 de Febrero de 1891, 21 de Enero de 1901, y tiene continuación en las SSTS 1/96 de 4 de Julio en Causa Especial 2830/94, 155/97 y la última, más completa y reciente la 2/99 de 15 de Octubre en Causa Especial 2940/97, que la determinación de tal injusticia no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles.

En palabras de la sentencia ya citada, el carácter objetivo de la injusticia supone que el "....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....";

g) por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial.

La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado democrático de Derecho;

h) la irrelevancia de que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevariación, no estimasen que ésta hubiera tenido lugar (Sentencia de este Tribunal Supremo 2/1999 de 15 de octubre).

Carece de todo apoyo en la ley y en la doctrina la tesis -que es consecuencia del subjetivismo extremo ya señalado- según la cual el delito de prevaricación requeriría como condición objetiva de punibilidad o de perseguibilidad que otros Jueces lo hayan denunciado. La no aplicación por ellos del artículo 407 LOPJ no puede justificar ex post facto las decisiones o medidas arbitrarias de otro Juez.

Tal doctrina ha sido ya ponderada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando, como Sala de admisión, examinó los datos descritos en las querellas y de los que dejamos dada cuenta en el precedente apartado de HECHOS, y, en su virtud, decidió admitir las querellas origen de estas actuaciones.

Si no cabe al Instructor revisar dicha ponderación, al no haber aparecido durante la instrucción hechos nuevos que lo justifique, sí le incumbe la exposición, siquiera concisa, de las razones que la avalan en cuanto éstas justifican la decisión que hemos de adoptar en este momento del procedimiento, sobre la improcedencia del sobreseimiento solicitado.

4.- LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR EL QUERELLADO SON OBJETIVAMENTE CONTRARIAS A DERECHO

Si bien la resolución de 16 de octubre de 2008 en la que, contra el criterio del Ministerio Fiscal, el Magistrado querellado mantuvo la competencia de la Audiencia Nacional para la investigación y enjuiciamiento de los hechos denunciados, constituye el momento culminante de esa antijuridicidad, ésta se manifiesta también en cada uno de las cinco referencias fácticas que hemos examinado antes desde esa perspectiva histórica y que ya consideró la Sala Segunda de este Tribunal, al admitir a trámite las querellas, en su juicio de tipicidad.

Que la admisión por la Sala de sendas querellas predetermine de alguna manera tal conclusión, no excluye que proceda ahora la justificación de tal juicio de tipicidad, como, por otra parte, reclama el derecho a la tutela judicial efectiva para así dar fundada respuesta a la reiterada petición de sobreseimiento formulada por la representación procesal del querellado.

A) La incoación de Diligencias previas, a consecuencia de las iniciales denuncias, no estaba justificada.

El Magistrado querellado incoó las DILIGENCIAS PREVIAS 399/2006 pese a albergar serias dudas sobre su competencia. Así se deduce de que en el Auto de incoación no aparezca referencia expresa alguna, ni tan siquiera provisional, al título delictivo que justificaba la asunción de competencia, y a la previsión expresa de una ulterior petición de informe al Ministerio Fiscal cuya fecha quedó sin fijar.

Por graves que estimase los hechos denunciados, y así lo estimaba, según manifestó en su declaración como querellado, con tal actitud estaba ya prescindiendo de una clara doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, que no podía desconocer, que reiteradamente proclama que la competencia de la Audiencia Nacional debe asumirse de manera restrictiva, siendo la norma del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial específica y necesitada de interpretación no expansiva.

Así, en las Sentencias de este Tribunal Supremo núm. 619/2006 de 5 de junio y número 877/2007, de 2 noviembre dijimos:

“En efecto hemos de partir de que invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece con carácter general las bases determinantes de la misma.

Por ello el sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados hechos delictivos a tribunales distintos de aquellos a los que en principio son llamados a conocer de los mismos, ha de ser interpretado restrictivamente porque los principios generales de competencia tienen, como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario (Autos TS 26.12.94 y 25.195 ).

Consecuentemente la concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1 c), tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia, para que se altere el criterio establecido en la LECrim. que es a estos efectos norma preferente, lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables, pues no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente la excepción, sería la jurisdicción común la que debe prevalecer lo que no quita -dice el ATS. 8.2.2003 - que en los niveles iniciales de instrucción las circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia, todavía aparezcan simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable.

En la sentencia del TS de 29 de mayo de 2007 también dijimos: Por otro lado, constituye un principio invariablemente observado por esta Sala que, en la duda, la investigación criminal debe iniciarse dentro de la jurisdicción ordinaria por el juzgado de instrucción territorialmente competente, constituyendo la excepción el conocimiento del asunto por parte de la jurisdicción especializada, como es la de la Audiencia Nacional, de tal suerte que sólo cuando se alcanzan ciertos niveles de certeza o convicción de que concurre un supuesto normativo que atribuye competencia a este último órgano jurisdiccional (art. 65.1 L.O.P.J.), deberá producirse la inhibición en su favor”.

En todo caso, si la justificación para asumir la competencia lo era el delito contra la Constitución, entonces vigente, y su conexión con el plan sistemático de masiva eliminación física del enemigo político, mal se comprende que el querellado se emplazara en diciembre de 2006 para una fecha posterior no determinada en la que adoptar una decisión firme sobre la competencia.

Basta releer los argumentos de la posterior resolución, de 16 de octubre de 2008, sobre la conexión entre uno y otros tipo de delitos, para constatar que son extraídos de fuentes que ya estaban a disposición del querellado en 2006, y que en nada se alterarían por la cuantificación de la dimensión de los brutales efectos de aquel plan de los asesinos y torturadores.

Menos aún se justifica la asunción inicial de dicha competencia, si se hace seguir de un periodo de prolongada congelación del procedimiento de investigación, y se retrasa durante once meses la solicitud de informe al Ministerio Fiscal sobre la propia competencia y la perseguibilidad de los hechos denunciados.

Como tampoco es razonable ni comprensible condicionar la petición del parecer del Ministerio Fiscal a la previa ratificación de todas las denuncias. La ratificación de una de ellas, incluso si las demás no lo hubieran sido, bastaría para determinar la necesidad de decidir al respecto.

B) Desconsideración del informe del Ministerio Fiscal

Que una denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial por la inactividad del procedimiento interrumpa el desdeñoso aplazamiento -durante once meses- en recabar el parecer del Ministerio Fiscal, cuya falta se erige en una de las excusas de su inactividad, y que, sin embargo, una vez emitido -en uno de febrero de 2008- se prescinda de su examen y eventual toma en consideración por el Instructor querellado durante otros ocho meses más, hasta el mes de octubre de ese año, ratifica que la preocupación por investigar los hechos, horrenda causa de tantas víctimas, no era para el Ilmo. Magistrado querellado especialmente acuciante.

C) Realización de una desmedida investigación que presupone ya la asunción de competencia

En su declaración ante este Instructor el Ilmo. Magistrado querellado manifestó que, hasta que confirmó su competencia por Auto de 16 de octubre de 2008, todo lo que solicitó tenía por finalidad, no una investigación de los hechos denunciados, sino pronunciarse fundadamente sobre dicha competencia del Juzgado Central n.º 5 de los de Instrucción.

ero, la competencia no es tributaria de la veracidad constatada de los hechos denunciados, sino de la ausencia de manifiesta falsedad de los mismos tal como se describen en las denuncias (artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Y, por otra parte, mal se puede convertir en presupuesto de competencia la información cuya búsqueda y adquisición exige previamente esa competencia en quien la recaba.

El análisis en su conjunto de la actuación procesal denunciada, que ha sido ya expuesta, permite inferir que la funcionalidad real de las actuaciones ordenadas por el Magistrado querellado no era la expuesta en el proveído que la ordena, sino otra bien diversa.

Así deriva de la irrelevancia que, a efectos de determinación de competencia, podrían tener los datos que se recababan, tales como la ubicación de las fosas donde puedan haber sido enterradas las personas asesinadas, o la historia penal de los detenidos como consecuencia de la guerra, o si falleció, emigró o se hallaba en paradero desconocido cada uno de los funcionarios separados de la función pública durante y después de la guerra.

Si la competencia venía determinada por el hecho constitutivo del delito contra la Constitución, Altos Organismos y forma de gobierno, es incontestable que las actuaciones relativas al contexto (lesa Humanidad) o a los delitos conexos (detención ilegal) nada podían aportar sobre la cuestión de la competencia.

Por el contrario, resulta significativo el anuncio que se efectúa en el proveído de fecha 28 de agosto de 2008, en cuyos puntos 3, 9 y 10 ya expresa el Magistrado querellado que el objetivo de la información que se recaba es el ulterior control de las exhumaciones, que se propone asumir cuando resuelva sobre la competencia, lo que hará efectivamente en la resolución de 16 de octubre de 2008. Con empeño tal que persiste en ello incluso cuando ya conoce la interposición del recurso por el Ministerio Fiscal.

En efecto, no obstante éste, al dictar la providencia de 29 de octubre de 2008, resuelve sobre las diversas peticiones de exhumaciones (Villanueva de la Vera, Basílica de la Santa Cruz del Valle de los caídos, Cementerio general de Valencia, Cementerios de Porreres y Calvíá en Mallorca y Aguilar de la Frontera en Córdoba), exigiendo que se cumplan los requisitos impuestos en su resolución del día 16 de octubre anterior.

Tampoco cabe predicar de aquellas providencias, anteriores al Auto de 16 de octubre de 2008, la finalidad preventiva de las primeras diligencias autorizadas por el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los órganos que actúan con competencia interina y provisional, conforme al artículo 12 de la misma. Aunque solamente fuera por la poca premura que puso de manifiesto la congelación del procedimiento hasta junio de 2008. Como ha quedado recogido antes, hasta un año y medio después de incoar el procedimiento no se adoptó ninguna decisión que redundara en la protección interesada por las víctimas.

A lo expuesto ha de añadirse que tal naturaleza preventiva ni siquiera es invocada cuando se adoptan las decisiones de búsqueda de localizaciones, en los postreros intentos de justificar una decisión que ya se evidenciaba incompatible con el Derecho.

D) La decisión de 16 de octubre de 2008, por la que se asume la competencia, aunque no sólo ni fundamentalmente por eso, es contraria a Derecho.

El querellado pretende justificar dicha resolución, como se ha dejado expuesto, afirmando que el delito Contra la Constitución y contra Altos Organismos sí es competencia de la Audiencia Nacional, por lo que, al ser conexo del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima (razonamiento jurídico decimosexto), queda excluido el óbice de la prescripción, (razonamiento jurídico noveno del Auto citado) al tiempo que también se comete en el contexto de un delito contra la Humanidad (razonamiento jurídico cuarto del Auto citado) que impondría al Estado español la obligación de perseguir (razonamiento jurídico octavo del mismo Auto).

Afirma en su decisión el querellado que, por ser delitos contra la Humanidad, los hechos objeto de este proceso no pueden incluirse entre los delitos a que se refiere la Ley de Amnistía 46/1977 cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a los delitos políticos, calificación que no es aplicable a los que han sido denunciados. Además, en cuanto delito permanente, la detención sin dar razón del paradero puede estimarse que sigue cometiéndose tras la citada Ley de Amnistía, por lo que ésta ya no les afectaría.

La identificación de los criminalmente responsables de los delitos denunciados no constituye un obstáculo para que el Magistrado querellado prosiga su investigación, pese a que “es notorio que están fallecidos” los que, según sus propias palabras, denomina “máximos responsables”, ya que la identificación de los que “no ocuparon puestos de responsabilidad” puede tener influencia “para la continuación de esta causa en otra jurisdicción” (sic) (razonamiento jurídico décimo tercero).

La tesis es notoriamente no asumidle. Y así lo sobreentendieron las decisiones de esta Sala que admitieron las querellas origen de esta instrucción. Y ello porque, tanto cuando se inició el procedimiento, como cuando se asumió más en firme la competencia,

no existía objeto procesal que justificase la iniciación del procedimiento que tramitó el Magistrado querellado.

De otra parte, por las razones que seguidamente se expondrán, entiendo jurídicamente no asumidles los argumentos con los que el querellado pretende justificar su resolución de 16 de octubre de 2008.

a) La consideración del contexto como delito de lesa humanidad no autoriza a reavivar una responsabilidad penal ya extinguida por prescripción y por amnistía.

Comienza por aludir el Auto de 16 de octubre de 2008 dictado por el Magistrado querellado a la “caracterización de la conducta como delito cometido en el marco de un crimen de lesa humanidad”, y a tal circunstancia le atribuye trascendencia decisiva para eludir la más que evidente prescripción en el delito de detención ilegal, virtualidad que éste contagiaría al delito conexo contra Altos Organismos y forma de gobierno, y para imponer al Estado un deber de perseguir que conjura cualquier pretensión de amnistía. Finalmente, estima que la prohibición de retroactividad de la ley penal estaría en “conflicto con las normas consuetudinarias de derecho penal humanitario” (inicio del fundamento jurídico séptimo del Auto citado).

Y, advertido por el informe del Ministerio Fiscal, pretende ampararse en la doctrina de este Tribunal Supremo fijada en la Sentencia de 1 de octubre de 2007 (Caso Scilingo).

Sin embargo, en dicha sentencia se revoca una anterior de la Audiencia Nacional precisamente en la medida en que condenó al recurrente como autor de un delito de lesa humanidad, por considerar que con ello se había vulnerado el principio de legalidad penal, ya que aquel delito no estuvo tipificado en España con vigencia anterior a octubre de 2004.

En dicha Sentencia se advirtió muy expresamente que la aplicación del Derecho Internacional Penal no puede llevarse a efecto directamente, sino que es “necesaria una previa transposición operada según el Derecho interno”. Y que, aunque el artículo 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos admita que “una condena basada en los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas no seria contraria al Convenio”, tal norma internacional “no impide que cada Estado formule el principio de legalidad de manera más exigente en relación con la aplicación de las propias normas penales”.

En aquella Sentencia del Tribunal Supremo se dijo expresamente que “el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles”.

Por ello la mayoría del Tribunal Supremo circunscribió entonces los efectos de las circunstancias contextuales de los delitos comunes por los que condenó, acotándolos al estricto ámbito de la justificación de la perseguibilidad universal de éstos.

Pero ello no afectó en absoluto al estatuto jurídico de los hechos juzgados. Se sancionaron sin que discutiera ni su tipicidad como tales delitos comunes ni la posible extinción por prescripción de la responsabilidad derivada de ellos como delitos comunes.

El Ilmo. Magistrado querellado parece querer derivar de tal contexto tanto “la perseguibilidad universal” de los hechos denunciados (fundamento jurídico octavo del Auto citado) como, con invocación de la doctrina del TEDH, la obligación para el Estado de investigaciones efectivas (fundamento jurídico décimo).

Sin embargo, si de ello se quiere extraer la conclusión de que aquel contexto autoriza a prescindir de la prescripción de la responsabilidad penal por los delitos erigidos en objeto del proceso, o de la extinción por virtud de la amnistía establecida en la ley 46/1977 de 15 de octubre, tal interpretación no solamente se hace al margen de lo que dijimos en la Sentencia de 1 de octubre de 2007, sino de cualquier interpretación razonable de las normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Tampoco el Derecho Internacional ha establecido de manera unívoca la imprescriptibilidad de tales delitos. No lo hacía en el tiempo de los hechos. ni lo hace en la actualidad. La Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada el 20 de diciembre del 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, no prohíbe la posible prescripción sino que prevé expresamente su admisión en el Derecho interno de los Estados (artículo 8). El propio Ilmo. Magistrado querellado vincula esa inexistencia de prescripción a la supuesta permanencia de la situación de detención de las víctimas.

b) Es manifiestamente irrazonable ignorar la prescripción de los delitos de “detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima”.

La cuestión ha de circunscribirse a los delitos de tal clase cometidos tras la entrada en vigor del Código Penal de 1944, ya que el Código de 1932, aprobado bajo el régimen democrático republicano, no preveía esa figura.

El artículo 132 del Código Penal establece que, en los delitos permanentes, comienza la prescripción “desde que se eliminó la situación ilícita”.

La “situación ilícita” ha de ser aquella en la que subsiste la antijuridicidad tipificada en el precepto penal correspondiente. En la detención ilegal lo es la situación de privación de libertad, entendida como libertad para abandonar una determinada situación. No cabe duda de que desde que se recupera dicha libertad ya no hay situación ilícita de detención. Se haya dado o no se haya dado por el autor explicación alguna sobre el paradero.

La admisión de una denuncia exige la verosimilitud del hecho denunciado y su relevancia penal. Falta la verosimilitud de la persistencia de la situación ilícita dado el tiempo transcurrido, bien porque el detenido haya sido puesto en libertad bien porque haya de suponerse que ha sido asesinado. Y ello desde tanto tiempo que supera con creces el exigido para la prescripción.

Por ello, ha de considerarse que los hechos que la originaron han dejado de tener relevancia penal al tiempo de la denuncia. Y la admisión de tal denuncia puede calificarse, por tanto, como arbitraria.

En modo alguno es razonable estimar verosímil hoy que las personas privadas violentamente de libertad en el periodo de tiempo acotado por el Magistrado querellado (hasta 1952) han permanecido y permanecen privadas de libertad después de dicha fecha por razón de la actuación aquí investigada.

Aún más, las denuncias que justificaron la incoación del procedimiento ni siquiera afirmaron que hubiera víctimas de los hechos objeto de aquellas que se mantuvieran en situación de privación de libertad.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de junio de 1990 (“Caso el Nani”), ratificada por Tribunal Constitucional (que inadmitió el amparo contra aquella por Auto 420/1990 de 28 de noviembre), sienta la doctrina que salva la constitucionalidad del precepto (entonces artículo 483 del derogado Código Penal), interpretándolo en el sentido de que, la no puesta en libertad del detenido ha de ser probada por la acusación, aun si permaneciese silente el acusado, y el descargo que ofrece el imputado es meramente facultativo, sin que sus explicaciones puedan integrar el tipo penal.( …) La desaparición de una persona consiste en su no devolución al lugar ordinario de residencia o al lugar donde fue detenido, y el acusador deberá demostrar que el detenido no ha sido vuelto a ver por sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de búsqueda.

Es bien significativo a este respecto que la actual redacción del artículo 166 del actual Código Penal de 1995, frente a la del artículo 483 del Código Penal anterior, no excluya la tipicidad solamente si el acusado prueba la puesta en libertad, sino que erige esa ausencia de puesta en libertad como elemento del tipo, sin poner a cargo del acusado su probanza.

Por otro lado, la permanencia de la situación ilícita característica del delito debe referirse a la situación privativa de libertad en cuanto resultado del comportamiento activo del sujeto responsable.

No es atinada la cita que hace el querellado de la sentencia del TS de 20 de enero de 1986 que es relativa a un delito, permanente, de colaboración con ETA. Allí la permanencia estaba en función de la persistente “actividad” (empleo de dinero recibido de ETA a los fines que ésta le indicaba) del Autor del delito, hipótesis muy diversa de la “inactividad” constituida por el omisivo no dar razón del paradero de la víctima.

Y lo mismo cabe decir de otras sentencias sobre el cómputo de tiempo para prescribir, en los que siempre se toma en consideración la persistencia de actos del sujeto criminalmente responsable. Así en la actuación sobre una persona para que se someta sexualmente a un tercero (STS de 19 de diciembre de 1996 recurso 431/96) en que se advierte que comienza el cómputo cuando cesa la correspondiente conducta delictiva, o cuando declara que la prescripción no corre mientras se mantiene el comportamiento corruptor, pero debe computarse el inicio, incluso manteniéndose aquél si el menor ha dejado serlo. (STS de 23 de abril de 1999, recurso 996/99).

La transmutación del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero en el delito de desaparición forzada como delito de lesa humanidad, no solo es jurídicamente inaceptable y ajena a cualquier interpretación usual, sino irrelevante a estos efectos de toma en consideración de la prescripción.

Es jurídicamente inviable porque, prescindiendo de la concurrencia o no de los elementos típicos del artículo 607 bis.2.6.º del Código Penal de 1995 en su redacción hoy vigente, como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, que el querellado cita, en modo alguno puede darse vigencia retroactiva a este tipo penal.

La asimilación tampoco podría conducir a una eventual imprescriptibilidad que, para delitos de esa naturaleza, se introdujo muy posteriormente en nuestro Código Penal, al dar nueva redacción al artículo 131 del mismo la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, con efectos desde 1 de octubre de 2004.

Y es que las normas sobre prescripción solamente son retroactivas a favor de reo. Y cuando esa modificación entra en vigor, la prescripción por los hechos denunciados ya se habría consumado (Consulta 6/1955, de 23 de febrero de la Fiscalía del Tribunal Supremo).

La equiparación de la detención ilegal sin dar razón del paradero con el actual delito del artículo 607 bis. 2.6.º -desaparición forzada de personas-, busca, tergiversando las tipificaciones legales, una expansión de la “situación ilícita”. Si el bien jurídico protegido ya no es solamente la libertad del desparecido, sino el conocimiento de su paradero por los familiares y próximos, podría decirse que, si permanece la ocultación del paradero o de la eventual liberación a los allegados, la “situación ilícita” subsistiría, aunque el desaparecido fuese libre. Así lo ratificaría el artículo 24 de aquella Convención internacional al definir en el artículo 24 que 1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “víctima” la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. 2. Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas adecuadas a este respecto.

Precisamente esa diversidad de bienes jurídicos entre la desaparición forzada de personas y la detención ilegal sin dar razón del paradero -del Código Penal de 1944 y siguientes- que es más evidente tras la actual redacción del artículo 166 del vigente Código Penal, hace que no sea equiparable al nuevo 607 bis. 2 6.º.

Y precisamente por eso no cabe aplicar a aquél el régimen de prescripción en la determinación del día inicial del cómputo de tiempo, solamente explicable desde la consideración de la antijuricidad del nuevo tipo delictivo.

c) Es manifiestamente contrario a Derecho no excluir la relevancia penal de los hechos denunciados por la Amnistía establecida en la ley 46/1977, de 15 de octubre

En el fundamento jurídico decimoprimero de la resolución de 16 de octubre de 2008 que examinamos se afirma por el querellado que la responsabilidad penal por los hechos denunciados no puede considerarse amnistiada.

Los argumentos esgrimidos son, de nuevo, jurídicamente inaceptables.

1.º.- Para el Ilmo. Magistrado querellado la Ley de Amnistía 46/1977 circunscribe su ámbito a delitos que etiqueta como de “naturaleza política”, pero excluye esa calidad respecto de los delitos que erige en objeto del procedimiento, en cuanto los califica como delitos de “lesa humanidad” (fundamento jurídico décimo primero de la resolución de 16 de octubre de 2008).

Pero el criterio del legislador de 1977 no era un concepto académico. Lo que la Ley de Amnistía exigió para incluirlos en su ámbito es que los delitos se digan cometidos con finalidad política. Desde luego basta leer cualquiera de las denuncias, y la misma concreción del objeto del proceso que se efectúa en el Auto analizado, para que resalte con absoluta objetividad que los hechos que se toman en consideración son precisamente los cometidos como consecuencia de un plan de exterminio del adversario político.

De hecho, la efectiva aplicación de dicha Ley no se ha excluido en casos de delitos a los que unánimemente no se les reconoce el carácter de delitos de “naturaleza política”. Como los de terrorismo que sí se estimaron cometidos con “fines políticos”.

2.º.- Quizás por ello la argumentación del Ilmo. Magistrado querellado busca la exclusión de los efectos de dicha Ley tildándola paladinamente de nula de pleno derecho (párrafo diez, in fine, del mismo fundamento jurídico décimo primero de la citada resolución).

Pero sugerir que equivale a un indulto general (titulo del fundamento jurídico décimo primero del Auto de 16 de octubre de 2008) constituye una ignorancia inexcusable sobre el alcance de ambos conceptos, tan jurídicamente grosera que no merece mayor aclaración.

La amnistía no tiene que vincularse necesariamente a la idea de perdón y menos aún al derecho de Gracia, cuya iniciativa viene atribuida al Poder Ejecutivo.

Con tal tesis el querellado se erige, de hecho, en árbitro ético de la decisión política tomada por las fuerzas políticas democráticas en 1977, so pretexto de baremos axiológicos extraídos de instrumentos de Derecho Internacional. Instrumentos que, por lo demás, son incorrectamente citados: así ocurre cuando afirma (pagina 26 del Auto de 16 de octubre de 2008) que la Convención de la ONU sobre desaparición forzada de personas prohíbe la amnistía en su artículo 18, pues el citado precepto no establece tal prohibición.

Es significativo, y seguramente exigía una mayor cautela en ese enjuiciamiento moral, recordar que la Ley 46/1977 no solamente fue aprobada por las mismas Cortes que elaboraron la Constitución democrática, sino que obtuvo el respaldo de prácticamente todas las fuerzas democráticas presentes en el Parlamento en ese momento. La iniciativa legislativa la adoptaron los grupos parlamentarios de UCD, Socialista, Comunista, Minoría Vasco-Catalana, mixto y Socialista de Cataluña. Solamente votó en contra el grupo Alianza Popular y otros dos diputados.

Y, desde luego, solamente desde una ignorancia jurídicamente inexcusable cabe equiparar la amnistía allí decidida con cualquiera de los supuestos de amnistía unilaterales o autoamnistías a las que suelen referirse aquellos instrumentos internacionales y las decisiones de órganos de esa naturaleza, en especial los de corte político, tan profusa como poco atinadamente citados por el querellado en su resolución.

En el ámbito del Derecho Internacional tampoco se excluye, al menos en el tiempo de los hechos, acudir a la amnistía. Así el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) de 8 de junio de 1977. Su artículo 6 se proclama aplicable al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado. Que es exactamente el caso de los hechos objeto del proceso incoado por el querellado. En el mismo además de proclamar la subsistencia de principios del proceso penal democrático, concluye en su apartado 5: A la cesación de las hostilidades, las Autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.

Y tampoco cabe admitir una sobrevenida deslegitimación de la ley de amnistía por supuesta aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el marco de la ONU o de la Convención Europea de Derechos Humanos. Esos instrumentos han sido incorporados al ordenamiento jurídico español (artículo. 96 de la Constitución) con posterioridad a los hechos a que se refiere la ley de amnistía y que son objeto del proceso incoado por el querellado, aunque el Pacto sea previo a la ley de amnistía. El Pacto ha sido ratificado por España en 1977, la Convención Europea en 1979. En consecuencia, cualquiera que sea la opinión política que se mantenga sobre aquella decisión legislativa, mal puede proclamarse la nulidad jurídica de dicha Ley de amnistía en el momento de ser dictada.

Respecto a la pretendida retroacción de aquellas normas internacionales a hechos anteriores a su vigencia en el Estado signatario, bastaría recordar que se opone frontalmente a la irretroactividad de la ley penal desfavorable, carácter que, desde la perspectiva de la responsabilidad de los Autores de los hechos, tendría la norma que dejase sin efecto la Ley que declaró la extinción de aquella responsabilidad.

Pero, además, como el propio querellado reconoce en su resolución de noviembre de 2008 (razonamiento jurídico 14) la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980) (Viena, 23 de mayo de 1969) establece en su artículo 28 la irretroactividad de los Tratados diciendo Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

Proclamar que el Pacto Internacional de 1966 constituiría precisamente una de esas excepciones a la irretroactividad se opone a lo que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, vigilante institucional de su eficaz aplicación, se ha cuidado de establecer.

En efecto el Comité de Derechos Humanos declaró la irretroactividad del Pacto precisamente en relación al supuesto de hechos, anteriores a la suscripción del mismo, que dieron lugar a la desaparición de personas aunque éstas permanecían desaparecidas: Comunicación n.º 275/1988, referida a Argentina.

Y también cabe recordar la decisión de ese Comité de Derechos Humanos con arreglo al protocolo facultativo del pacto internacional de derechos civiles y políticos durante el 38° periodo de sesiones relativa a las comunicaciones n.ºs. 343, 344 y 345/1988 referidas a Argentina con ocasión de denuncias de ciudadanos de ese país sobre la exigencia de persecución penal obstaculizada por la ley argentina 23.521, en la que, entre otros particulares, incluyó los siguientes:

5.2… Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione ri examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado parte.

5.5 En la medida en que los Autores afirman que la promulgación de la Ley No. 23.521 menoscabó su derecho a que ciertos funcionarios del Gobierno fueran procesados, el Comité remite a su jurisprudencia anterior en virtud de la cual el Pacto no establece el derecho a que una persona haga que el Estado enjuicie penalmente a otra persona (H. C. M. A. contra los Países Baios comunicación No. 213/1986, párr. 11.6, declarada inadmisible el 30 de marzo de 1989). En consecuencia, esta parte de la comunicación es inadmisible ratione materiae por ser incompatible con las disposiciones del Pacto.

Las manifestaciones del Comité de la ONU en modo alguno consideran a España como infractora del Pacto, declaración que se cuida muy mucho de efectuar.

Tampoco la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada el 20 de diciembre del 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas establece tal veto de eventuales amnistías respecto de dichos delitos.

El Ministerio Fiscal ya había advertido en su informe de 1 de febrero de 2008 que la responsabilidad penal a que se referían las denuncias había quedado extinguida por efecto de la Ley de amnistía citada.

El Tribunal Constitucional había tenido también ocasión de referirse a la ley de amnistía con ocasión de cuestiones suscitadas respecto a resoluciones que la desarrollaron. Así en la Sentencia 361/1993 de 3 de diciembre reitera que la amnistía eliminó la responsabilidad y los efectos penales y, en general, sancionatorios por la comisión de ilícitos de intencionalidad política sin asomo de cuestión sobre la legitimidad de dicha norma.

Y recuerda el Tribunal Constitucional en la Sentencia 147/1986, en la que específicamente se alude a la legitimidad de la ley de amnistía, que la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes (se refiere a la 1/1984 objeto de la cuestión y la aquí considerada de 1977) es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia (STC 63/1983), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa -en sentido amplio- que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve, cuya finalidad unitaria no enmascara el hecho de que se pone en práctica recurriendo a una pluralidad de técnicas jurídicas que quedan unidas precisamente por la finalidad común. En unos casos -normalmente para relaciones en las que el Estado aparece involucrado como poder público-, la aplicación de la amnistía supondrá lo que se ha llamado por la doctrina “derogación retroactiva de normas”, haciendo desaparecer por completo las restricciones que sufrió el derecho o libertad afectado, con todas sus secuelas, con lo que puede decirse que el derecho revive con carácter retroactivo; no obstante, la amnistía no deja de serlo por tener efectos más limitados, y ello sucede especialmente en relación con relaciones sometidas a un régimen jurídico privado, en las que se pretende las más de las veces conceder en el presente, y para el futuro, una serie de derechos. Con referencia al contrato de trabajo no es que se trate de devolverle plena integridad a la relación que desapareció -haciéndole recobrar, incluso retroactivamente, todos sus efectos-, sino de conceder nuevos derechos vinculados a la relación que se extinguió y ahora se reconstituye, si bien con efectos sólo parciales.

Lo anterior evidencia que la amnistía no es un fenómeno lineal, que pueda resolverse en una serie de principios y técnicas unitarios, sino un fenómeno complejo, aunque se reconduzca al ejercicio de una facultad estatal, en la que halla su explicación unitaria. Aplicada esta afirmación al problema que ahora se nos plantea, no puede sino concluirse que la Ley 1/1984 no tiene sentido autónomo, sino que puntualiza algunos aspectos discutidos del régimen jurídico de la Ley de 1977, en la que verdaderamente se materializó el ejercicio de la facultad de gracia. Aunque evidentemente a partir de la Ley hoy impugnada pueda accionarse de nuevo para instar la aplicación de la amnistía, las acciones de ella resultantes no mudan en absoluto el derecho al que sirven, que trae origen única y exclusivamente de la voluntad estatal plasmada de forma directa en la primera de las leyes citadas, de la que la Ley de 1984 es sólo un complemento.

En la Sentencia 122/1984 de 14 de diciembre el Tribunal Constitucional había dicho La amnistía extingue la punibilidad y los efectos penales que el delito o infracción produce como hecho penal o sancionable, pero no los efectos que el delito o infracción produce como hecho simple. Extingue la sanción y la falta, pero no la omisión legal del trabajo a la que el legislador ha conectado explícitamente la omisión de la retribución.

La misma consideración de incuestionable legitimidad de la amnistía decidida por la ley de 1977 deriva de las Sentencias 76/1986 y 28/1982 entre otras.

Respecto a la cita que se efectúa de un caso supuestamente idéntico como pendiente ante el Tribunal Constitucional basta decir que el correspondiente recurso de amparo ya había sido inadmitido por providencia del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2008, ratificada en Auto 333/2008 de 27 de octubre de ese mismo año, por notoria carencia de contenido constitucional. El asunto concernía a la tramitación de una denuncia por desaparición de una víctima en el año 1936.

3.º.- La exclusión de la extinción de responsabilidad penal por aplicación de la ley 46/1977 se postula finalmente por la persistencia de los efectos de las detenciones ilegales tras la promulgación de la citada ley.

Basta leer el apartado II del artículo primero de la citada ley para excluir la razonabilidad de dicha interpretación jurídica: “A los meros efectos de subsunción de cada uno de los párrafos del apartado anterior, se entenderá por momento de realización del acto aquel en que se inició la actividad criminal”.

Por ello, la eventual persistencia en la reiteración de actos o de efectos con posterioridad a la entrada en vigor de la citada ley, no excluye su aplicación y consecuencias extintivas de responsabilidad penal.

d) La protección de las víctimas constituye un eventual objeto acumulado del proceso penal, pero solamente en la medida que antes exista el objeto penal que justifique su inicio.

Establece el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la acción civil, en procura de la justa reparación del daño ocasionado por el delito, cualquiera que sea la crueldad de éste o la enormidad de aquél, ha de ejercitarse, cuando se acude al procedimiento penal, conjuntamente con la acción penal.

Y es que, aunque no pueda decirse con corrección que del delito nace la acción civil, en la cuestionada fórmula del artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que, por ello, no sea exacto que la responsabilidad civil se condiciona a la existencia de la penal, la competencia del juez penal para decidir sobre la acción civil ha sido denominada secundum eventum litis porque solamente le vendrá atribuida para el caso de que la mantenga para la acción penal.

El supuesto excepcional del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los 20, 118 y 119 del Código Penal, condiciona la subsistencia de competencia para decidir sobre la acción civil a que la extinción de la responsabilidad penal provenga de unas específicas causas. Entre ellas no se encuentra ni la prescripción ni la amnistía. Ni, menos aún, si cabe, el fallecimiento del responsable criminalmente.

En definitiva, la acción civil es siempre incidental de la penal.

Y ahí reside también la radical incorrección del Auto del Magistrado querellado cuando busca amparo, para mantener abierto el proceso penal, en la loable finalidad de procurar reparaciones y satisfacciones para las víctimas de los horrendos hechos origen de la causa.

No es esa encomiable finalidad la que puede justificar jurídicamente la incoación y prosecución de una causa penal, sino que es la justificada continuidad de ésta la que permite obtener aquella finalidad.

Por ello resultan incorrectas las afirmaciones (fundamento jurídico decimocuarto) por las que el Ilmo. Magistrado querellado pretende descalificar tal aserto diciendo que la “no apertura del procedimiento sería una instrumentalización negativa de la justicia”.

Como es incorrecto afirmar que el artículo 4 de la Ley 52/2007 de 26 de diciembre autoriza las acciones penales por los hechos a que se refiere la causa incoada por el querellado.

La referencia a “otras” acciones que hace el citado precepto lo es a las que sean diversas de la prevista en el apartado 1 del mismo. Pero en todo caso que se circunscriban a obtener la declaración de reparación y reconocimiento personal a los que padecieron los efectos referidos en los tres primeros artículos. Como lo es la acción de revisión penal. Y también las que se dirijan a obtenerle reconocimiento de derechos o medidas reparadoras diversas de esa declaración. No puede olvidarse la rúbrica del artículo 4 citado.

Pero entre esas otras acciones de reparación, no puede encontrarse la acción derivada del ius puniendi del Estado, que solamente a éste corresponde.

A tal acción penal para el castigo de culpables, en cualquier caso, alcanzaría la declaración extintiva que supuso la ley de amnistía 46/1997, a la que la 52/2007 se refiere reiteradamente.

Por otro lado, esta ley 52/2007 ha establecido una clara competencia respecto a las actividades de indagación, localización e identificación de personas desaparecidas violentamente durante la Guerra Civil o la represión política posterior y cuyo paradero se ignore. Es decir respecto a la protección de las víctimas a cuya tutela dice orientarse el Ilmo. Magistrado querellado.

Esa competencia viene atribuida a las Administraciones públicas. Sin duda en una medida que ha sido cuestionada en lo que concierne a su generosidad y a la efectividad de la protección a la que aquellas tienen derecho.

Tanto más cuanto que, en lo que concierne al coste de las actuaciones indicadas, las Administraciones públicas se limitan a facilitar la actividad que al efecto lleven a cabo los particulares.

Quizás dicho limitado ámbito de actuación legal es el que impulsa la angustiada actitud de los denunciantes. Se explica en ellos el intento de buscar atajos en el uso indebido del cauce penal.

Lo que no es conforme con el ordenamiento jurídico es que el Ilmo. Magistrado querellado acceda a una manipulación del procedimiento penal como la que aparece reflejada en sus diversas resoluciones. Menos aún si esa manipulación llega al extremo de asumir tareas cuya competencia ha sido legalmente establecida en el ámbito administrativo. Muy especialmente en los artículos 12 a 14 de la citada ley.

E) La resolución de 18 de noviembre de 2008 no justifica las decisiones que adopta, ni la adopción de éstas justifica que se dictara aquella resolución

En efecto, la declaración de extinción de responsabilidad penal por fallecimiento era una decisión notoriamente ajena a la competencia del Instructor, el Magistrado querellado. Tal declaración acarrea el sobreseimiento previsto en el artículo 637.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y ello es atribución exclusiva y excluyente de la Sala de enjuiciamiento. No cabía olvidar que en esa fecha el procedimiento había sido transformado en ordinario. Tampoco era jurídicamente procedente la inhibición a favor de otros Juzgados para que éstos investigaran delitos prescritos y amnistiados.

El querellado persistió en su contumaz pretensión de que se siguiera causa penal para investigar los delitos de detención ilegal, que fueron simple excusa argumental para las actividades de control de localización de fosas y práctica de exhumaciones.

La eventual intervención de Juzgados de las circunscripciones en que pudieran localizarse aquellas fosas -único criterio asumido para decidir la inhibición- no ha de ser sin embargo equiparable a la que indebidamente inició el Juzgado por orden del querellado. Porque no se trata de seguir causa penal para localizar vestigios de un delito prescrito y amnistiado. Se trataría de incoar un procedimiento penal porque ha sido localizado un vestigio y solamente en la medida que existan razones para no excluir un delito diverso de aquel prescrito y amnistiado.

Y eso no depende del traslado de la competencia, indebidamente asumida por el querellado, para conocer de un procedimiento penal, seguido ante aquél, que nunca debió ser incoado. Eso depende de la mera traslación de la noticia de existencia del vestigio, si constase ésta, que determinará la incoación de un procedimiento con diverso objeto al seguido por el querellado.

Lo que puede resultar inexplicable es que, en el Auto que lleva a poner fin a la investigación y a la pretensión de control de las exhumaciones, se dedique el mayor esfuerzo a justificar decisiones anteriores, sin que sobre dichos aspectos pendiera ningún recurso ante el Magistrado querellado.

5.- EL JUICIO DE PROBABILIDAD SOBRE EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA PREVARICACIÓN.

Constatada la realidad de los datos de hecho, y valorados como objetivamente contrarios a Derecho, la imputación al querellado exige la determinación de concurrencia del elemento subjetivo del tipo de prevaricación. El que, por su propia naturaleza, requiere una labor de inferencia a partir de los datos constatados.

Los datos que se han expuesto permiten formular con probabilidad suficiente para excluir el sobreseimiento de la causa:

a) Que el querellado era consciente de que carecía de competencia para instruir una causa sobre los hechos de que daban noticia las denuncias, en la medida que los denunciantes lo pretendían.

Varios son los factores que lo sugieren.

La congelación del procedimiento con el pretexto de culminar las ratificaciones de todas las denuncias. La competencia no venia determinada, obviamente, por el número de denunciantes sino por la noticia del hecho.

La misma providencia inicial de 19 de diciembre de 2006 revela la duda del querellado pues recoge el propósito de obtener un informe del Ministerio Fiscal, por lo demás, también irrazonablemente aplazado. Y omite, además, la más mínima determinación del hecho objeto del proceso.

No cabe suponer que el querellado desconocía la constante doctrina que establece que la competencia de la Audiencia Nacional es excepcional y por ello solamente asumible desde la más que probable concurrencia de sus presupuestos y no en caso de razonable duda.

b) Que el querellado era consciente de que no existían hechos con relevancia penal subsistente que justificaran la incoación de un procedimiento penal.

Desde luego porque no se le escapaba la notoriedad del fallecimiento -y subsiguiente extinción de responsabilidad penal- de los sujetos a los que él mismo, que no los denunciantes, decide circunscribir la imputación.

Pero más aún por la artificiosidad, totalmente ausente en el discurso de las denuncias, de la construcción jurídica elaborada para salvar lo que el mismo querellado denomina “escollos” que se presentan a la incoación del procedimiento. Dicha artificiosidad ha quedado examinada en los anteriores fundamentos de esta resolución.

Porque el Ministerio Fiscal le había advertido en un documento extensa y rigurosamente motivado de la improcedencia de esa incoación.

Porque el mismo querellado expresa no desconocer que nunca antes en España había sido incoada una causa penal con el objeto procesal que establece en su resolución. En el Auto de 18 de noviembre de 2008, (fundamento quinto) enfatiza que hasta su Auto de 16 de octubre de 2008 no se había posibilitado esa investigación que, según considera, exigía el marco jurídico internacional al que España pertenece. La consideración de este hecho quizás debería sugerirle que esa extensa inhibición judicial, pretendidamente remediada por él, estaba jurídicamente más justificada que su singular iniciativa.

No es razonable pensar que nos encontráramos ante una especie de conspiración de silencio de la que serían protagonistas todos quienes le precedieron en el escalafón judicial y en el del Ministerio Fiscal, por no citar a la organizaciones ciudadanas que, antes y después de la Constitución, han mostrado una encomiable sensibilidad frente a la masacre y a la tragedia que para los más elementales derechos humanos supuso la Guerra civil y la dictadura que le siguió.

Tal interpretación común del ordenamiento jurídico aparece ya en las denuncias pues dan cuenta de que, si bien otros Juzgados han abierto diligencias para la exhumación de los cadáveres de las víctimas de los asesinatos masivos, a continuación han sobreseído las causas penales tras haber considerado prescrita la responsabilidad criminal por el eventual delito de homicidio. Una de las denuncias acompaña copia de uno de esos Autos (Auto y providencia dictado por el Juzgado de Los Llanos de Aridane, folio 105 y 108).

c) El querellado pudo actuar con la voluntad de eludir la limitada restricción a la mera colaboración con particulares que la Ley 52/2007, de 27 de diciembre estableció respecto a la contribución de los poderes públicos en la deseable reparación de las víctimas de la guerra civil y de la dictadura que le siguió. E igualmente con la voluntad de asumir en la jurisdicción funciones que aquella atribuía a las Administraciones públicas en materia de localización e identificación de víctimas.

Ya se ha dejado expuesto como la investigación efectivamente realizada tuvo como único objetivo real controlar la realización de exhumaciones. Y cómo para facilitar ese objetivo la actuación judicial enjuiciada manifestó reiteradamente su voluntad de hacer inefectiva la voluntad que la sociedad democrática y los poderes legítimos y democráticos del Estado habían expresado en la Ley de amnistía 46/1977, de 15 de octubre.

6.- EL HECHO JUSTICIABLE

Como consecuencia cabe determinar que las múltiples resoluciones dictadas por el Ilmo. Magistrado querellado a las que se refieren las querellas origen de estas diligencias, llevan a configurar, a los efectos del juicio de tipicidad, el siguiente hecho justiciable:

Tras recibir, inicialmente, siete denuncias, el querellado decide incoar, en diciembre de 2006, un procedimiento criminal, sin determinar su concreto objeto y congelando de facto su efectiva tramitación, pese a la pronta ratificación de algunas de aquellas denuncias.

Una vez aprobada la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y pese al informe contrario del Ministerio Fiscal (febrero de 2008), decide, en junio de 2008, superar la limitación que dicha ley imponía a la colaboración de los poderes públicos en la localización e identificación de las víctimas de la Guerra civil española y dictadura que le siguió, intentando asumir el control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres de víctimas de la represión civil y militar llevada a cabo por el franquismo. Todo ello dentro de un proceso penal cuya artificiosa incoación suponía desconocer principios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal e irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la Ley de amnistía 46/1977.

La demora en la expresa formalización de la asunción de competencia dio lugar a una apariencia de inocuidad de las providencias que precedieron a aquella, disuadió de la interposición de recursos obstaculizadores y, así, permitió recabar de multitud de instituciones y organismos un volumen de información de gran magnitud, que era presupuesto necesario para desplegar la actividad de exhumación que pretendía controlar el querellado.

Con el resultado así obtenido, formalizó su competencia -en octubre de 2008- y a continuación asumió el control de las exhumaciones que le habían sido solicitadas en la medida y conforme a los criterios que estimó oportunos.

Consciente de su falta de competencia y de que los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar el procedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su control del procedimiento penal que incoó, que fue rechazada por la Audiencia Nacional, tan pronto el Ministerio Fiscal lo interesó, pese a los obstáculos que, para retrasar tal decisión, intentó el querellado, llevando a cabo una transformación del procedimiento abreviado en ordinario, sin que, al tiempo de tal transformación, ocurrieran hechos nuevos que lo justificara, y que implicaba un régimen de recursos contra decisiones interlocutorias más premioso.

Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, de toda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad en el marco del sumario que no concluyó.

7.- CONCLUSIONES

El hecho justiciable, tal como queda descrito, no rectifica, sino que ratifica y completa el hecho que ya valoró la Sala que decidió la admisión de las querellas, añadiéndole los datos reportados por el conocimiento de las actuaciones procesales seguidas por el Ilmo. Magistrado querellado.

El examen de aquellas actuaciones ha revelado, como hecho probable, que el Magistrado querellado actuó con la finalidad de eludir la decisión del legislador sobre el régimen de localización y exhumación de víctimas de los horrendos crímenes del franquismo, erigidos en aparente objeto del procedimiento, sabiendo que éstos habían sido objeto de amnistía por las Cortes democráticas de España, cuya voluntad decidió conscientemente ignorar u orillar.

Tal hecho puede constituir el delito de prevaricación del artículo 446.3.º del Código Penal, por el que ha sido admitida la querella.

Desde luego los móviles altruistas, como el encomiable deseo de paliar el sufrimiento de los familiares de las víctimas de los horrendos crímenes, no eximen, ni siquiera atenúan, la eventual responsabilidad penal en que pudiera haberse incurrido.

No obstante lo anterior, y dado lo indicado al principio de esta resolución sobre las competencias reservadas por el órgano colegiado competente para instrucción y enjuiciamiento, no procede adoptar, por ahora, la decisión de seguir la fase de preparación del juicio oral. A tal efecto se decidirá una vez firme esta resolución, contra la que puede interponerse, en los términos del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de apelación ante dicho órgano colegiado.

Por lo expuesto,

III. PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO:

1.- Tener por hecha la manifestación de queja sobre la duración de esta instrucción.

2.- No ha lugar al sobreseimiento de la causa.

Una vez firme esta resolución, si llegare a serlo, dese cuenta y se acordará.

Notifíquese a las partes personadas y al Ministerio Fiscal con indicación de los recursos que cabe interponer.

Así lo acuerda manda y firma el Excmo. Sr. Magistrado Instructor Don Luciano Varela Castro, de lo que como Secretaria, doy fe.

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