TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 30 de septiembre de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2676/2005
Ponente Excmo. Sr. JESUS ERNESTO PECES MORATE
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 2676 de 2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, quien fue sustituido por el Procurador don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, contra la sentencia pronunciada, con fecha 4 de marzo de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo número 2756 de 2003, sostenido por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la Orden, de 30 de julio de 2003, del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, por la que se convocan ayudas destinadas a subvencionar desplazamientos para visitar a personas penadas o en prisión preventiva internas en un Centro Penitenciario fuera de la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOPV de 1 de septiembre de 2003).
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 4 de marzo de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 2756 de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando el presente recurso n.º 2756/2003, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación legal que ostenta de la Administración General del Estado, contra la Orden de 30 de julio de 2003 del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social por la que se convocan ayudas destinadas a subvencionar desplazamientos para visitar a personas penadas o en prisión preventiva internas en un Centro Penitenciario fuera de la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOPV de septiembre de 2003), debemos: Primero: Declarar la disconformidad a derecho de la Orden recurrida que consecuente anulamos. Segundo: Sin imposición de las costas”.
SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: “Según se ha adelantado ya, el propio preámbulo de la orden impugnada declara expresamente y sin ambages que constituye ejercicio del título competencial del art. 10.14 EAPV. Así se deduce de los dos primeros párrafos, del siguiente tenor literal: “El Estatuto de Autonomía del País Vasco establece en su artículo 10.14 la competencia exclusiva en lo que a organización, régimen y funcionamiento de las instituciones penitenciarias y de reinserción social se refiere, habiéndose solicitado por el Gobierno Vasco la asunción de dicha competencia, sin que haya sido transferida por el momento. En el ejercicio de estas funciones es intención de la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Justicia tender, dentro de las limitaciones impuestas, hacia el cumplimiento de las recomendaciones de la Resolución del Parlamento europeo de 17 de diciembre de 1998 sobre las condiciones carcelarias en la Unión europea, que insta a los Estados miembros a aplicar el conjunto de disposiciones de la normativa penitenciaria del Consejo de Europa”. A dichos elocuentes párrafos siguen otros en los que se repasa la legalidad internacional, los principios constitucionales y la propia Ley Orgánica General Penitenciaria, concluyendo que existe un mandato legal que exige el cumplimiento de las penas en el ámbito territorial próximo y el deber de crear los centros necesarios para cumplirlo “El mandato no puede ser más claro y concluyente se dice-. La Administración penitenciaria tiene la obligación de proporcionar las infraestructuras y los medios materiales y personales suficientes en cada Comunidad autónoma. Si no existen centros adecuados suficientes, la Administración tiene la obligación de crearlos”. Tras poner de manifiesto que existen vascos cumpliendo condena fuera de la CAPV, particularmente las personas clasificadas en primer grado a causa de inexistencia de centro penitenciario de régimen cerrado en la CAPV, mujeres con niños, personas con necesidad de tratamiento psiquiátrico y un número importante de personas condenadas por delitos de terrorismo, con perjuicio para los internos en centros penitenciarios presa y para sus familias que deben realizar frecuentemente largos y costosos desplazamientos para realizar las comunicaciones que permite la Ley, el preámbulo de la Orden impugnada justifica el establecimiento de las ayudas “con el fin de paliar los efectos negativos del cumplimiento alejado del lugar de residencia, en lo que a costes económicos se refiere”. La lectura del preámbulo o exposición de motivos de la Orden impugnada trasluce una crítica a la política penitenciaria del Estado y una clara voluntad de paliar lo que se consideran efectos negativos de la misma. Incide en consecuencia claramente en el ámbito de la competencia en materia penitenciaria, materia en la que, si bien ostenta competencia la CAPV ex arts. 10.14 y 12.1 EAPV, su ejercicio se halla condicionado por dos límites. El primero, el necesario decreto de transferencias, previo acuerdo de la Comisión Mixta correspondiente, lo que no se ha producido. El segundo la territorialidad del ejercicio de las competencias. Más específicamente la orden impugnada incide en materia de asistencia social penitenciaria dirigida a los internos y a su familia o pareja de hecho, que contemplan los arts. 1 y 74 LOGP, y 227 a 229 de su Reglamento, en la medida en que fomenta el cumplimiento de las comunicaciones con sus familiares a que puedan tener derecho, y lo hace además tomando como punto de conexión la condición política de vascos ( art.7 EAPV ) o vecindad administrativa en cualquiera de los municipios del País vasco de los internados fuera de la CAPV (no se subvencionan las visitas a familiares presos que no tengan la condición de vascos) desde la consideración crítica que trasluce la exposición de motivos a la política estatal de dispersión de los penados en relación con los delitos de terrorismo y la premisa axiológica de que debían estarlo en dicho ámbito territorial”.
TERCERO.- También se declara por la Sala de instancia, en el fundamento jurídico quinto, que: “Ciertamente cabría en hipótesis encuadrar las ayudas previstas por la orden impugnada en el ámbito de la asistencia social, poniendo el énfasis en que los destinatarios de las ayudas son los familiares y no propiamente los internos, y asimismo centrando la medida en la situación de necesidad definida objetivamente por el coste de los desplazamientos y subjetivamente por la carencia de recursos (que en la orden se cifra en el umbral de rentas inferiores al triple del salario mínimo interprofesional). Sin embargo, hemos de insistir en que no es el planteamiento de la propia orden, si nos atenemos a su exposición de motivos que hemos analizado con anterioridad en donde se invoca el título en materia penitenciaria, ni el planteamiento del informe jurídico que obra en el expediente en el que se invoca la competencia en materia de justicia, ni de la defensa de la Administración vasca que, como también se ha dicho, considera que el título habilitante lo constituye exclusivamente la potestad de gasto. A mayor abundamiento cabe decir que el programa no lo establece el Departamento competente en materia de asuntos sociales, sino el Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, a quien el Decreto 44/2002, de 12 de enero de estructura orgánica atribuye la competencia en relación con "los programas de ayudas en materia penitenciaria", lo que expresamente invoca la orden recurrida en el último párrafo de su exposición de motivos. El primer reparo que suscita dicho planteamiento es de coherencia lógica de la norma, puesto que si lo esencial es el perjuicio que se irroga a los familiares de presos que cumplen condena fuera del País Vasco, no se entiende por qué se limitan las ayudas a las visitas a los penados vascos excluyendo de las ayudas las visitas a los penados de otra vecindad. Lo que evidencia que el fondo y raíz del programa de ayudas está en la idea de que los ciudadanos vascos deben cumplir condena en establecimientos situados en el País Vasco. Pero es que, en realidad, tampoco cabría salvar la legalidad de la orden bajo dicho encuadre competencial, toda vez que en el ámbito del ordenamiento autonómico la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los órganos Forales de los Territorios Históricos, en su art. 7.c).1, atribuye a los Territorios Históricos la competencia de ejecución de la legislación de las Instituciones Comunes en materia de asistencia social, y si bien es cierto que ello se hace "sin perjuicio de la acción directa de las Instituciones Comunes del País Vasco", lo que denota que estamos ante una competencia concurrente, no cabe desconocer que, pese a que la Ley vasca 5/1996, de 18 de octubre, de servicios sociales, atribuye al Gobierno vasco la "creación, mantenimiento y gestión de aquellos programas, centros o servicios incluidos en la competencia de acción directa del Gobierno", perfila el concepto de acción directa y regula su ejercicio disponiendo que por acción directa se entiende " la competencia de ejecución respecto a aquellos programas, centros, o servicios que por su interés general o por sus específicas condiciones económicas y sociales tengan que ser prestados con carácter unitario en todo el territorio del País Vasco" a lo que añade que "la concurrencia de estos requisitos a fin de entender que un programa, centro o servicio se incluye en el concepto de acción directa tendrá que ser declarada por decreto del Gobierno, previo informe favorable del Consejo Vasco de Bienestar Social". Esta Sala (sentencias de 13 de febrero de 2003 y de 4 de mayo de 2004 ) analizando el establecimiento de ayudas a familiares de presos mediante ordenanzas municipales de idéntica factura, o bien ayudas directas concedidas por distintos Ayuntamientos, ha declarado, siguiendo los criterios expresados por la STS de 14 de febrero de 2002, la conformidad a derecho de las mismas en el entendimiento de que se trata de un legítimo ejercicio de la competencia que en materia de asistencia social que corresponde a las entidades locales de conformidad con lo dispuesto por el art. 25.k) de la ley de Bases de Régimen Local, y en el marco de las competencias que a los Ayuntamientos atribuyen los arts. 12 y 13 de la Ley vasca 5/1996, de 18 de octubre, lo que en buena lógica podría conducir a admitir la validez de ayudas semejantes adoptada en el marco de la acción directa que a las Instituciones Comunes corresponde. Pese a lo razonado en torno al título asistencia social, ha de insistirse en que, ni la orden recurrida invoca como título habilitante el de asistencia social, ni lo hace la defensa de la Administración vasca que, insistimos, se limita a invocar la capacidad de gasto, ni cabría hacerlo a la luz de la Ley vasca 5/1996, pues para que así fuera, sería de todo punto necesaria la previa declaración del interés general del programa de ayudas a los familiares de personas internadas fuera de la CAPV, y la necesidad de su implementación con carácter unitario en todo el territorio del País Vasco mediante decreto del Gobierno vasco y previo informe favorable del Consejo vasco de Bienestar Social, requisitos éstos que, evidentemente, no concurren. Para concluir hemos de decir que el Abogado del Estado alega en su demanda que el programa de ayudas puede afectar a la política antiterrorista invadiendo con ello competencias del Estado, pero no llega a justificar razonadamente por qué se produciría dicha incidencia, y la Sala, en ausencia de una cumplida argumentación no encuentra razones para concluir que las ayudas a los desplazamientos de los familiares directos de los penados vascos que cumplen condena fuera de la CAPV ponga en peligro la política antiterrorista del Gobierno. Por lo demás, aunque también alega que el programa de ayudas carece de una finalidad de interés público, no compete a la Sala enjuiciar el acierto y oportunidad de la asignación de recursos que la orden impugnada entraña, teniendo en cuenta el amplio margen de discrecionalidad que a las Administraciones asiste en materia de gasto ¿asignación equitativa de recursos según el art. 31.2 CE - siempre y cuando persiga una finalidad lícita desde la perspectiva constitucional y su articulación sea respetuosa con el ordenamiento jurídico y muy especialmente con el principio de igualdad”.
CUARTO.- Finalmente, la Sala de instancia razona en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que: “Enmarcada la orden objeto de impugnación en el título competencial de los art.10.14 y 12.1 EAPV en materia de régimen penitenciario y más específicamente en el ámbito de la asistencia social penitenciaria, forzoso resulta concluir que es disconforme a derecho, en la medida en que, de un lado, el ejercicio de dicha competencia se halla condicionado a la efectiva transferencia de bienes y servicios, previo acuerdo de la Comisión Mixta prevista por la Disposición Adicional Segunda EAPV, transferencia que no se ha producido, y de otro lo que se regula es un programa de ayudas en relación con personas internadas en centros ubicados fuera de la CAPV, que en consecuencia se hallan bajo la competencia del Estado o de otras comunidades Autónomas a quienes se haya transferido la competencia en materia de centros penitenciarios. En efecto, la jurisprudencia constitucional, de la que es exponente la STC de 20 de diciembre de 1990 establece que, “"el traspaso de servicios es condición del pleno ejercicio de las competencias estatutariamente transferidas, cuando según su naturaleza sea necesario e imprescindible, caso en el cual es constitucionalmente lícito el ejercicio de las competencias por el Estado mientras los servicios no sean transferidos" ( STC 25/1983, f. j. 3.º ). Así, aunque asumida la competencia por una Comunidad Autónoma a través de un precepto de su Estatuto, puede el Estado seguir ejerciéndola provisionalmente en tanto no se lleve a cabo las transferencias de funciones y servicios ( STC 143/1985, f. j. 9.º ). Todo lo cual resulta de la necesidad derivada del principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos”. En un plano teórico cabría sostener que la implementación de programas de asistencia social penitenciaria no precisa como condición de su ejercicio, la transferencia previa de bienes y servicios de titularidad estatal, discutible planteamiento que ni siquiera se hace por la Administración demandada y que entraña un grave riesgo de descoordinación y la posibilidad de duplicar los servicios penitenciarios asistenciales. En cualquier caso, aun cuando fuera aceptado, no conduciría a la validez de la orden impugnada, porque, si bien es cierto que desde la perspectiva del título competencial en materia de asistencia social nada obstaría como ya hemos dicho la implementación de un programa de ayudas a familiares de internos en estado de necesidad que justifique la asignación de recursos prevista por la orden impugnada, no es menos cierto que, desde la perspectiva de la asistencia social penitenciaria dicho programa habría de quedar referido a los internos de los centros penitenciarios de la CAPV, pues la territorialidad es un límite intrínseco al ejercicio de la competencia ( arts. 2.2 y 20.6 EAPV ), aun cuando se admita que su ejercicio pueda tener efectos fuera del mismo. La anterior conclusión hace ocioso el examen de los demás motivos aducidos por el Abogado del Estado, en la medida en que determina la nulidad radical de la orden impugnada”.
QUINTO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 14 de abril de 2005, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, compareciesen ante este Tribunal de Casación.
SEXTO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, una vez recibidos los autos, se hizo saber a la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco que disponía de treinta días para manifestar por escrito si sostenía o no el recurso de casación preparado ante la Sala de instancia y que, en caso positivo, lo interpusiese por escrito dentro del indicado plazo.
SEPTIMO.- Dentro de los treinta días, compareció, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero porque la sentencia recurrida ha infringido la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual los Reales Decretos de transferencias no atribuyen ni reconocen competencias, sino que aluden a los medios materiales y humanos necesarios para ejercerlas, de manera que la transferencia de competencias es consecuencia y no causa de las competencias autonómicas, y así la ausencia del decreto de traspaso podrá ser causa impeditiva para el desarrollo de otras actuaciones de ejecución en materia penitenciaria pero en modo alguno constituye obstáculo jurídico alguno para llevar a cabo una convocatoria de ayudas, pues, con arreglo a dicha doctrina constitucional, el carácter de los Decretos de Transferencias como condición impeditiva para el ejercicio de la competencia por quien es su titular, de acuerdo con el bloque de constitucionalidad, es una excepción y, por tanto, de obligada interpretación restrictiva, pero en este caso se trata del desarrollo de una medida puntual de asistencia social penitenciaria para lo que no se precisa Decreto de Transferencias; el segundo porque, en contra de lo declarado por el Tribunal "a quo", no cabe reputar incompetente a la Comunidad Autónoma para establecer ayudas acudiendo a los puntos de conexión que fija la convocatoria de ayudas, y así, conforme a los artículos 3 y 6 de la Orden impugnada, tanto la persona presa como la solicitante de la ayuda deben estar empadronadas en un ayuntamiento de la Comunidad Autónoma del País Vasco, sin que dicho punto de conexión sea el lugar donde se encuentra internado el recluso para identificar a la Administración Pública competente, de manera que la sentencia recurrida se equivoca porque, si bien el territorio es un punto de conexión para configurar una línea de ayudas, también lo es, sin género de duda, la población, como en el caso de estudiantes para realizar estudios fuera de sus respectivos ámbitos territoriales; el tercero porque la Orden impugnada no infringe los artículos 1 y 74 de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, ni los artículos 227 a 229 de su Reglamento, sin que la Sala sentenciadora explique o razone la indebida incidencia que dicha Orden tiene en materia de asistencia social penitenciaria, pues una cosa es que no pueda dictarse por defecto o falta de competencia, al faltar las transferencias, o por exceso territorial en su ejercicio y otra, jurídicamente distinta, es que materialmente infrinja el contenido de los referidos preceptos de la legislación estatal, pues la Orden se dirige a los familiares de los presos y su finalidad es conforme a la establecida en el artículo 1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria en cuanto persigue facilitar el contacto entre las personas presas y sus familiares y, en ningún caso, interfiere sobre medidas subvencionadoras que puedan adoptar otras Administraciones Públicas, de modo que carece de virtualidad para interferir en el ámbito propio de los servicios sociales; el cuarto porque la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia que en ella se cita en apoyo de su propio razonamiento, lo que ésta lleva a cabo como una suerte de obiter dicta para reforzar el sentido del fallo, de manera que sirve para evidenciar con más claridad la incorrección del argumento nuclear de aquélla, pues la interpretación que realiza la Sala de instancia de la Ley 5/1996, de 18 de octubre, no resulta conforme a derecho, ya que no se invaden con la convocatoria de ayudas las competencias del Estado en materia penitenciaria ni hay exceso competencial de carácter material; y el quinto porque se hace una interpretación incorrecta de la referida Ley 5/1996, de 18 de octubre, pues la Sala hace primar la asistencia social penitenciaria sobre el factor genérico de asistencia social, de manera que la aplicación que la sentencia pretende realizar del artículo 9 de la Ley referida resulta incorrecta, porque priva a la Administración autonómica de la competencia para adoptar medidas puntuales en ámbitos en los que retiene la competencia autonómica, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida que declaró contraria a derecho la Orden departamental impugnada.
OCTAVO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso, lo que efectuó con fecha 15 de junio de 2007, aduciendo que la Administración autonómica recurrente ha reconocido que la ejecución de la legislación penitenciaria es una de las competencias que no son susceptibles de ser ejercitadas sin que previamente se transfieran los medios para su ejercicio, de modo que sólo cuando se haya producido el efectivo traspaso de bienes y servicios a la Comunidad Autónoma, para el ejercicio de su competencia, podrá ejercerla, incluida la asistencia social penitenciaria, mientras que, al ser la competencia material ejercitada la ejecución de la legislación penitenciaria, que se denomina asistencia social penitenciaria, tal competencia ha de quedar circunscrita a la población reclusa o sometida a tratamiento penitenciario en el País Vasco, de modo que la vecindad administrativa, como punto de conexión para definir la competencia, podría tener validez en otro tipo de materias pero no en esta específica modalidad de la asistencia social, al ser ésta una parte de la más genérica competencia sobre legislación penitenciaria y su ejecución, lo que implica una delimitación territorial de la competencia a los establecimientos ubicados en su territorio, por lo que, al dirigirse la Orden impugnada a la asistencia social a la población reclusa fuera del territorio de la Comunidad Autónoma, la Sala de instancia la ha declarado nula por falta de competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, sin que dicha Sala haya llevado a cabo una interpretación contraria a la jurisprudencia relativa a las ayudas concedidas por ciertas Entidades locales, pues aquéllas se han concedido con base en sus competencias para la asistencia social, y las contempladas por la Orden impugnada lo han sido en el ejercicio de competencias en materia penitenciaria, cual es "corregir" ciertos efectos de la política penitenciaria del Estado con el propósito de "aplicar el conjunto de disposiciones de la normativa del Consejo de Europa", mientras que la invocación en la sentencia recurrida de la Ley 5/1996 lo es a mayor abundamiento, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.
NOVENO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, en cuya situación procesal compareció el Procurador Don Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco y en sustitución del Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez, a lo que se accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2008, fijándose, finalmente, para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antes de entrar a examinar los motivos de casación invocados contra la sentencia recurrida por la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, debemos señalar que, como hemos dejado expuesto en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia, al transcribir literalmente el cuarto fundamento jurídico de la recurrida, la Sala de instancia, con toda corrección, señala que el título habilitante, que la Administración autonómica demandada (ahora recurrente en casación) ha esgrimido en el preámbulo de la Orden impugnada para promulgar ésta, ha sido el contemplado en el artículo 10.14 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, es decir la competencia exclusiva en lo que a organización, régimen y funcionamiento de las instituciones penitenciarias y de inserción social de los internos en ellas se refiere, con cuyo ejercicio se trata de dar cumplimiento a las recomendaciones de la Resolución del Parlamento europeo de 17 de diciembre de 1998 sobre las condiciones carcelarias en la Unión Europea, que insta a los Estados miembros a aplicar el conjunto de disposiciones de la normativa penitenciaria del Consejo de Europa.
Continúa la sentencia recurrida poniendo de relieve la finalidad que la propia Orden departamental impugnada trata de conseguir, que, como en la misma se expresa, son harto elocuentes, para criticar y descalificar, después, la actuación procesal de la Administración autonómica demandada, quien, a pesar de lo proclamado en la Orden por ella promulgada, niega en el proceso que se trate del ejercicio de competencias en materia penitenciaria, omitiendo manifestarse acerca del título competencial que con aquélla ha usado, pues se limita a invocar la autonomía financiera y la consiguiente capacidad de gasto que ostenta para encuadrar la Orden recurrida en el ámbito de la actividad de fomento.
Seguidamente, la Sala sentenciadora, en el mismo fundamento jurídico cuarto, centra con todo rigor y precisión el objeto del debate en sede jurisdiccional, al concluir, en el penúltimo párrafo del mismo fundamento jurídico cuarto, que la Orden del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, de fecha 30 de julio de 2003, incide claramente en el ámbito de la competencia en materia penitenciaria, materia en la que, si bien ostenta competencia la Comunidad Autónoma del País Vasco ex artículos 10.14 y 12.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, su ejercicio se halla condicionado por el necesario Decreto de transferencias previo acuerdo de la Comisión Mixta correspondiente, lo que no se ha producido, y por la territorialidad en el ejercicio de las competencias.
SEGUNDO.- Es cierto que el Tribunal a quo se plantea la hipótesis de encuadrar las ayudas, previstas por la mencionada Orden, en el ámbito de la asistencia social, para, a lo largo del fundamento jurídico quinto, descartarlo y así termina su razonamiento insistiendo en que ni la Orden recurrida esgrime como título habilitante el de la asistencia social ni lo hace la defensa de la Administración vasca, que se limita a invocar la capacidad de gasto.
Como los motivos de casación cuarto y quinto versan sobre tal cuestión, carecen de relevancia al no combatirse con ellos la auténtica razón de decidir de la sentencia, según lo reconoce la representación procesal de la Administración recurrente cuando, al articular el cuarto motivo, asegura que ese argumento de la sentencia figura como una suerte de obiter dicta para reforzar el sentido del fallo, y, por consiguiente, aquéllos dos motivos no pueden prosperar.
TERCERO.- Dedica la Sala de instancia el sexto fundamento jurídico a describir los límites que la Comunidad Autónoma del País Vasco tiene para ejercer su competencia en materia penitenciaria, cual son el traspaso de competencias previo acuerdo de la Comisión Mixta y la territorialidad en el ejercicio de aquéllas.
No cabe duda de que dicha Sala sentenciadora afirma que la falta de transferencias en materia penitenciaria impide a la Comunidad Autónoma del País Vasco promulgar una Orden reguladora de la asistencia social penitenciaria, pero no es ésa la razón última por la que declara contraria a derecho y nula dicha Orden.
En el penúltimo párrafo de ese fundamento jurídico sexto se indica que, aun cuando se acepte que “la implementación de programas de asistencia social penitenciaria no precisa, como condición de su ejercicio, la transferencia previa de bienes y servicios de titularidad estatal”, en cualquier caso ello no conduce a la validez de la Orden impugnada, porque, “si bien es cierto que desde la perspectiva del título competencial en materia de asistencia social nada obstaría, como ya hemos dicho, la implementación de un programa de ayudas a familiares de internos en estado de necesidad que justifique la asignación de recursos prevista por la orden impugnada, no es menos cierto que, desde la perspectiva de la asistencia social penitenciaria, dicho programa habría de quedar referido a los internos de los centros penitenciarios de la CAPV, pues la territorialidad es un límite intrínseco al ejercicio de la competencia ( arts. 2.2 y 20.6 EAPV ), aun cuando se admita que su ejercicio pueda tener efectos fuera del mismo”.
Es esta última, por tanto, la razón por la que el Tribunal a quo ha declarado ilegal la disposición del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, y, por consiguiente, el primer motivo de casación esgrimido por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente, encaminado a cuestionar la necesidad del traspaso de competencias para promulgar la disposición relativa a las ayudas para las familias de los internos en Centros Penitenciarios ubicados fuera del País Vasco, carece igualmente de relevancia por no ser esta la causa determinante de la decisión adoptada por la Sala sentenciadora, lo que implica la desestimación de dicho motivo.
CUARTO.- Quedan, únicamente, el motivo segundo dirigido a negar la conculcación que la sentencia afirma haberse cometido del principio de territorialidad, y el tercero, en el que se sostiene que tal Orden, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, no interfiere el ámbito propio de los servicios sociales previstos en la Ley Orgánica General Penitenciaria y en su Reglamento, de manera que no existe lesión alguna para las competencias del Estado ni de otras Administraciones Públicas, motivos ambos que examinaremos separadamente, comenzando por éste.
QUINTO.- El Tribunal a quo, en contra del parecer de la Administración autonómica recurrente, no achaca a la Orden impugnada la infracción de los artículos 1 y 74 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, 227 a 229 de su Reglamento, sino que interpreta su objeto, que no es otro que la asistencia social penitenciaria, dirigida a los internos y a su familia o pareja de hecho, en la medida en que fomenta el cumplimiento de las comunicaciones con los familiares, prevista en los citados preceptos, y por ser ésta su finalidad no se trata de un ámbito de mera asistencia social en general, sino de asistencia social penitenciaria, cuya competencia le viene dada a la Comunidad Autónoma del País Vasco por los artículos 10.14 y 12.1 del Estatuto de Autonomía con el límite de la territorialidad en su ejercicio.
La representación procesal de la Administración recurrente, al articular este tercer motivo de casación, apunta textualmente que “ una cosa es que la Orden no pueda dictarse por carecer de competencia - como parece afirmar la sentencia al faltar la transferencia y por exceso territorial en su ejercicio - y otra cosa - jurídicamente distinta- es que materialmente infrinja el contenido de los referidos preceptos de la legislación estatal”, pero, como acabamos de indicar, la Sala sentenciadora no reprocha a la Orden impugnada la vulneración de dichos preceptos del ordenamiento jurídico penitenciario estatal, sino que, al promulgarla, la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco ha incurrido en un exceso en el ejercicio de sus competencias en materia penitenciaria por tener como objeto la asistencia social penitenciaria en centros penitenciarios situados fuera de su territorio, razón por la que este motivo de casación tampoco puede prosperar, con lo que pasamos a examinar el segundo de los motivos de casación alegados, que es el que realmente combate la razón de decidir de la sentencia recurrida.
SEXTO.- Sostiene la Administración autonómica recurrente que no se le puede reputar incompetente por razón de la territorialidad, como hace la Sala de instancia, dado que el punto de conexión que emplea la Orden impugnada para la concesión de ayudas es la vecindad administrativa en cualquier municipio del País Vasco.
Este motivo de casación tampoco puede prosperar porque, como la propia Orden proclama en su preámbulo, la Administración de la Comunidad Autónoma está ejerciendo a través de ella, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.14 de su Estatuto de Autonomía, la competencia exclusiva en lo que a organización, régimen y funcionamiento de las instituciones penitenciarias y de reinserción social se refiere, con la finalidad de dar cumplimiento a las recomendaciones de la resolución del Parlamento europeo, de 17 de diciembre de 1998, sobre condiciones carcelarias de la Unión Europea, que insta a los Estados miembros a aplicar el conjunto de disposiciones de la normativa penitenciaria del Consejo de Europa, con lo que se viene a reconocer que la Orden se ha promulgado para, como se afirma en la misma, cumplir el deber de proporcionar las infraestructuras y los medios materiales y personales suficientes en cada Comunidad Autónoma para paliar los efectos negativos del cumplimiento de las condenas en lugares alejados de la residencia, de manera que, en contra de lo que expresa la Administración autonómica recurrente, el punto de conexión no es la vecindad administrativa, como en el caso de otras actividades de fomento, sino el territorio y concretamente la asistencia social penitenciaria de los internos en Centros Penitenciarios fuera de la Comunidad Autónoma del País Vasco, para lo que, como razona con toda corrección la Sala sentenciadora, la Administración de dicha Comunidad Autónoma carece de competencia por ser la territorialidad un límite intrínseco para el ejercicio de ésta (artículos 2. 2 y 20. 6 del Estatuto de Autonomía del País Vasco ), por lo que este segundo motivo de casación, al igual que todos los demás invocados, debe ser desestimado.
SEPTIMO.- La desestimación de todos los motivos alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la Administración autonómica recurrente de las costas procesales causadas, como establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse a dicho recurso.
Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional.
FALLAMOS
Que, con desestimación de los cinco motivos de casación alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso sostenido por las representaciones procesales de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra la sentencia pronunciada, con fecha 4 de marzo de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo número 2756 de 2003, con imposición a la referida Administración autonómica recurrente de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado, de cinco mil euros.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
