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STS de 22.09.09 (Rec. 166/2007; S. 3.ª). Energía. Energía eléctrica. Consumo y facturación

29/12/2009
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Se desestima el recurso interpuesto por la mercantil recurrente -IBERDROLA- contra el Real Decreto 871/2007, de 29 de Junio, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2007. Por un lado, se impugna el art. 1.1, alegándose que el mismo infringe el principio de suficiencia tarifaria, al prever unos costes superiores a los ingresos. La Sala afirma que, aunque es claro que ese precepto está reconociendo la existencia del déficit, también lo es que arbitra un mecanismo de compensación; y además, ha de tenerse presente que lo que aquí se impugna es una norma de carácter general, por lo que el control de la legalidad debe realizarse desde un punto de vista abstracto, y no en función del resultado de aplicación de dicha norma y su posible ineficacia posterior. Por otro lado, el recurrente sostiene la nulidad de la DA Primera, relativa a la fijación del precio definitivo de las adquisiciones de energía, por parte de sujetos pertenecientes a un mismo grupo empresarial, cuestionando, entre otras cuestiones, la insuficiente información justificativa del establecimiento de precio acordado. A este respecto, la Sala señala que es bastante la información contenida en la memoria económica obrante en el expediente, aún cuando no se exponga con detalle la metodología empleada, pues se expresan las cotizaciones de los mercados de electricidad que han sido tomadas en cuenta para la obtención del precio final discutido.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 22 de septiembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 166/2007

Ponente Excmo. Sr. MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo número 166/2007 interpuesto por IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia, contra el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2007.

Se han personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia, la mercantil UNIÓN FENOSA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Iribarren Cavalle, ENDESA representada por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO representada por el Procurador Sr. Mairata Laviña, GAS NATURAL representada por la Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz; y CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA representada por la Procuradora Sra. Caro Bonilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2007, fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007.

SEGUNDO.- Contra dicho Real Decreto ha interpuesto recurso contencioso-administrativo la representación procesal de "Iberdrola, S.A.", formalizando demanda mediante escrito presentado el día 25 de enero de 2008, en el que suplicó a la Sala que "previos los trámites que procedan, incluido planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, dicte sentencia declarando la nulidad del artículo 1.1 y su Anexo I, así como de la DA 1.ª del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2007, en la medida que aprueban unas tarifas insuficientes para retribuir las actividades eléctricas y se fija un precio definitivo a considerar para las adquisiciones de energía realizadas por parte de las empresas distribuidoras a lo largo del año 2006, inferior al precio real de mercado".

TERCERO.- El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso interpuesto de contrario y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.

CUARTO.- Por providencia de fecha 11 de julio de 2008 se tiene por caducado el trámite de contestación a la demanda de los codemandados Unión Fenosa, S.A. Endesa, S.A. Gas natural, S.A., Cide Sociedad Cooperativa, Electra de Viesgo Distribución, S.L., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Elcogas, S.A.

QUINTO.- Por Auto de fecha 16 de septiembre de 2008 se acuerda fijar la cuantía del recurso como indeterminada, y el recibimiento del proceso a prueba.

SEXTO.- La representación procesal de "Iberdrola, S.A." en escrito de fecha 15 de octubre de 2008 propuso como medio de prueba la documental.

SEPTIMO.- Por providencia de fecha 22 de octubre de 2008 se admite y declara pertinente la prueba documental propuesta.

OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de noviembre de 2008 se unen al procedimiento copia del escrito presentado por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres de fecha 8 de octubre de 2008 en el procedimiento 140/2007, solicitando acumulación de recursos al haber identidad de objeto, así como testimonio de la providencia de fecha 27 de octubre siguiente, en la que "se da traslado a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen lo que a su derecho convenga sobre la acumulación a este procedimiento de los recurso interpuestos contra el Real Decreto 871/2007 de 29 de junio y seguidos en esta Sección con los números 142/2007, 145/2007, 166/2007 y 170/2007, a los que se llevará testimonio de esta resolución a los fines oportunos". Dándose traslado a las partes personadas para que en el plazo de cinco días, aleguen lo que a su derecho convenga sobre la acumulación de este procedimiento al recurso seguido en esta Sección con el número 140/2007, e interpuesto igualmente contra el Real Decreto 871/2007 de 29 de junio.

NOVENO.- El Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2008 manifestó su oposición a la acumulación solicitada "por ser injustificado y probablemente perturbadora".

DECIMO.- La representación procesal de Iberdrola, S.A. presentó escrito de conclusiones el día 16 de diciembre de 2008 en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente suplico:

"Que tenga por presentado este escrito y ser sirva admitirlo, tenga por formulado escrito de conclusiones y, en su mérito, previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda."

UNDÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación cinco de enero de 2009 se une testimonio de la providencia dictada el 27 de noviembre de 2008 en el recurso 140/07, que deniega la acumulación a éste del presente recurso solicitada por "Endesa, S.A".

Asimismo, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y con entrega de las copias a las partes recurridas, se otorga el plazo de 10 días para que presenten las suyas.

DUODÉCIMO.- El Abogado del Estado cumplimentó el trámite de conclusiones por escrito de fecha 26 de enero de 2009 en el que suplica dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

DECIMOTERCERO.- Por providencia de fecha 29 de enero de 2009 se tiene por decaído en su derecho a formular conclusiones al resto de codemandados.

DECIMOCUARTO.- Se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. D.ª Isabel Perelló Doménech, por providencia de 14 de mayo de 2009, y se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre siguiente, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. D.ª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- "IBERDROLA, S.A.", impugna en su demanda el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. En concreto, recurre el articulo 1.1 en relación con su correspondiente Anexo I, en la medida que aprueba una tarifa eléctrica deficitaria y la Disposición Adicional Primera que fija el precio definitivo a considerar para las adquisiciones de energía realizadas por parte de las distribuidoras verticalmente integradas a lo largo del año 2006 en 49,23 Euros /MWh.

En su primer motivo de casación la sociedad actora aduce que el artículo 1.1 del Real Decreto indicado infringe el principio de suficiencia tarifaria como manifestación de los artículos 15,16 y 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, pues reconoce que la tarifa va a ser insuficiente para retribuir las actividades eléctricas durante el ejercicio en cuanto prevé unos costes superiores a los ingresos. La previsión de un déficit ""ex ante", con unos costes superiores a los ingresos resulta, a juicio de la actora, una actuación contraria al principio de suficiencia tarifaria, sancionado también por la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

La alegación sobre la vulneración del principio de suficiencia tarifaria en relación con los Reales Decretos que reconocen "ex ante" un déficit tarifario ha sido analizada y rechazada por esta Sala en la Sentencia de 28 de enero de 2.009 ( recurso de casación número 42/2007 ), en relación con el Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2.007 y con posterioridad en la sentencia de 24 de febrero de 2009 (recurso de casación número 142/2007 ) en la que desestimamos el recurso deducido frente al mismo Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, que ahora analizamos. En la primera de estas Sentencias, a la que se remite la segunda de las citadas, hemos dicho:

"En su primer motivo de impugnación aduce que el Real Decreto infringe el principio de suficiencia tarifaria como manifestación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, pues, aunque en él se reconoce que la tarifa va a ser insuficiente y establece un mecanismo de compensación a largo plazo, la tarifa resulta notoriamente insuficiente para cubrir los costes y el mecanismo de compensación no tiene entidad para remediar o excusar esta infracción legal. Cita en defensa de su tesis el informe de la Comisión Nacional de la Energía, que aparte de considerar insuficiente la tarifa, señala que las mismas no deben ser utilizadas como instrumento de política económica. Añade que el mecanismo de financiación del déficit previsto en el artículo 1.10, no altera la insuficiencia de la tarifa, pues lo único que se consigue es que en lugar de ser financiados los déficits por las empresas del sector eléctrico, a partir de esta disposición se financiarán por entidades ajenas al propio sector que hayan adquirido en las subastas correspondientes los derechos de cobro, o por las que hayan adquirido de estos cesionarios tales derechos de cobro.

Sin perjuicio de admitir que la LSE establece el principio de suficiencia tarifaria, dirigido a cubrir los costes de las empresas distribuidoras, cuestión que ya ha sido adecuadamente tratada en considerable número de sentencias por esta Sala, en el caso presente se debe añadir que esa suficiencia hay que considerarla satisfecha, no sólo cuando en el Real Decreto de Tarifas se fija una que por sí misma cubra los costes en que incurran las actividades reguladas, sino también cuando en él se establecen mecanismos de compensación, aunque sean deferidos al futuro, que van a equilibrar los ingresos con los costes.

Es claro que en el precepto impugnado se está reconociendo la existencia del déficit, pero también se arbitra el mecanismo de compensación que tendrá lugar en la forma que se determina en el apartado 10 del artículo 1. Nada se indica que este sistema compensatorio no sea suficiente para cubrir el déficit, por lo que en principio hay que considerar que a su través se logrará cumplir el principio de suficiencia tarifaria. Es cierto que la Comisión Nacional de la Energía pone de manifiesto los peligros que este sistema puede ocasionar, pero ese riesgo que se asume entra dentro de las posibilidades de dirección que en materia de política económica corresponde al Gobierno. No debe olvidarse, que el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, en el apartado quince de su artículo 1.º, añade a LSE una Disposición Adicional Vigésimo Primera, en la que se indica que "El Gobierno, para el cálculo de la tarifa media que apruebe, podrá fijar los límites máximos anuales al incremento de dicha tarifa así como los costes a considerar", lo que supone atribuirle una potestad discrecional, que le permita flexibilizar los límites de variación tarifaria en consonancia con los principios de la propia LSE.

La CNE en su informe que obra en el expediente, aunque reconoce la existencia del déficit, señala, sin embargo que:

“No obstante lo anterior, es importante señalar que el reconocimiento de un déficit "ex ante" para 2007 introduce importantes mejoras en varios aspectos en relación con los déficit generados en años anteriores. En primer lugar, la posibilidad de que pueda materializarse un escenario de competencia en comercialización puede trasladar eficiencia y servicios adicionales al consumidor. Esto además puede permitir una transición más suave a un escenario de desaparición de tarifas. Por otro lado, el reconocimiento del déficit como una cantidad determinada, conocida a priori, que puede titulizarse mediante un procedimiento de subasta de los derechos de cobro contribuye a reducir la incertidumbre para las empresas eléctricas sobre la financiación del déficit. Además, al estar controlado por el regulador el procedimiento de subasta debería asegurar la minimización del coste de dicha financiación".

Debe también tenerse presente que lo que aquí se impugna es una norma de carácter general, por lo que el control de legalidad debe realizarse desde un punto de vista abstracto, y no en función del resultado de aplicación de dicha norma y su posible ineficacia posterior. Ello conduce a rechazar los argumentos relativos a que las subastas celebradas previstas en el art. 1.10 no hayan fructificado, pues en todo caso la existencia del déficit, sigue subsistiendo, y será a través de éste o de otros mecanismos, a los que el Gobierno ha de acudir para lograr su compensación.

Esta Sala en su sentencia de 17 de octubre de 2007 hizo algunas consideraciones en relación con el Real Decreto 1556/05 por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2006, que cabe reproducir ahora pues en ella se dan respuesta a algunas de las cuestiones planteadas en este recurso, en contra de la tarifa para 2007:

" Así las cosas y por mucho que la parte objete que la tarifa fijada contradice el principio de suficiencia tarifaria y que resulta contrario a derecho que determinadas empresas del sector financien dicho déficit, lo cierto es que el precepto recurrido contempla esa posibilidad de déficit y prevé que en el curso del propio 2.006 -por tanto, durante la vigencia de la tarifa establecida por el Real Decreto impugnado- se procederá a la revisión de la misma en atención a los distintos costes de las actividades necesarias para el suministro de energía eléctrica. La entidad actora se limita a desvalorizar semejante previsión tachándola como una mera promesa de la Administración, pero frente a lo que la parte parece entender, no es posible entrar a considerar una impugnación de la tarifa eléctrica por su insuficiencia sin tener en cuenta al mismo tiempo que el propio precepto que se combate contempla la revisión de la tarifa durante su propio período de vigencia. Ello quiere decir que, sin poner en cuestión la facultad de la parte para recurrir un precepto de una disposición ya en vigor, el propio significado de la impugnación hace inviable su estimación, salvo que se acreditase tanto la existencia del déficit como que, por las razones que fuesen, dicha previsión de revisión de la tarifa a mediados de año en ningún caso podría subsanar el déficit generado. No siendo ese el caso, ya que la parte ni ha justificado la existencia de déficit -ninguna referencia se hace en conclusiones al material probatorio-, ni aborda las consecuencias posibles o previsibles de la revisión de la tarifa el 1 de julio de 2.006, no es posible estimar la impugnación del artículo 1.1 del Real Decreto recurrido en función de la insuficiencia de la tarifa.

La desestimación de la impugnación por las razones que se han indicado no impide que la parte pueda reiterar su impugnación contra la tarifa debido a la supuesta insuficiencia de la misma con ocasión del Real Decreto dictado en cumplimiento de la previsión del párrafo segundo del artículo impugnado. Dicho Real Decreto fue efectivamente promulgado (Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2.006 ) y publicado el 1 de julio de 2.006.

Además de lo anteriormente dicho, no puede dejar de tenerse en cuenta, desde una perspectiva más general que, como hemos indicado en otras ocasiones, difícilmente pueden prosperar las impugnaciones de la tarifa eléctrica en razón de su insuficiencia en los casos en que están expresamente previstas y pendientes liquidaciones definitivas en los que dicho déficit deba ser compensado. Dicha previsión normativa de compensación de déficit ha sido efectuada en diversas ocasiones por el Gobierno, como recuerda la propia actora en relación con el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, en relación con los déficits de los años 2.000 a 2.002, y como el propio Real Decreto ahora impugnado prevé respecto al déficit del 2.005 en el segundo párrafo del artículo 1.1, compensación de déficit del 2.005 que efectivamente se contempla en el posterior Real Decreto 809/2006, de 30 de junio.

En el presente caso, en definitiva, es el mismo precepto que se combate el que prevé una revisión de la tarifa del 2.006, de lo que se deriva la provisionalidad de las liquidaciones de los seis primeros meses de dicha anualidad en cuanto a si en definitiva el año se cerrará con déficit para la remuneración de las actividades reguladas. No puede por ello prosperar una impugnación de la tarifa inicialmente prevista en razón de su insuficiencia para la retribución de dichas actividades " (fundamento de derecho segundo)

Las consideraciones expuestas justifican el rechazo de la tesis sustentada por la entidad actora en el presente recurso. Pues en el Real Decreto ahora impugnado contempla también un mecanismo de compensación, si bien deferido al futuro para cualquier déficit reconocido en la propia Disposición y en los ulteriores Decretos que modifiquen la tarifa durante 2.007, lo que determina la desestimación de este primer motivo deducido frente al articulo 1.1 del Real Decreto mencionado.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo de impugnación se sostiene la nulidad de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 871/2007, sobre la fijación del precio definitivo de las adquisiciones de energía por parte de sujetos pertenecientes a un mismo grupo empresarial.

La citada Disposición Primera bajo la rúbrica "fijación del precio definitivo a que se refiere el apartado 5 del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero " establece:

"El precio definitivo a considerar para las adquisiciones de energía realizadas por parte de las empresas distribuidoras a lo largo del año 2006 a que se refiere el apartado 5 del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, se fija en 49,23 euros".

Por su parte, el apartado 5 del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial dispone:

"El Gobierno determinará el precio definitivo al que se reconocerán dichas adquisiciones de energía realizadas por parte de las mencionadas empresas distribuidoras a lo largo del año en cuestión. Dicho precio se basará en cotizaciones de mercados de electricidad que serán objetivas y transparentes".

La sociedad recurrente sostiene la nulidad de esta Disposición Adicional que establece el precio definitivo relativo a las adquisiciones de energía realizadas por empresas distribuidoras pertenecientes a un mismo grupo empresarial. El fundamento de la impugnación es múltiple, pues en la demanda se afirma, en primer término, que el precio fijado de forma definitiva es arbitrario al no existir ningún informe que justifique la cuantía de los 49,23 Euros/MWh establecidos siendo insuficiente la memoria incorporada al expediente al no contener la información necesaria para saber como se ha obtenido el precio final. Seguidamente, se insiste que el precio a liquidar debe ser el precio del mercado y que las cotizaciones del mercado más objetivas y transparentes son, precisamente, las del mercado diario e intradiario. Añade la demandante que el precio indicado en la disposición adicional implica un quebranto económico que no tiene por qué soportar, que desobedece el mandato del legislador que ordena al Gobierno que se determine atendiendo a "cotizaciones del mercado objetivas y transparentes" (y que establecer un precio "definitivo" significativamente por debajo del precio del mercado atenta contra la seguridad jurídica y la confianza legítima).

Sobre el primero de los aspectos de la impugnación, que versa sobre la insuficiente información que justifique el establecimiento del precio de adquisición en 49,23 Euros/MWh, nos hemos pronunciado en la sentencia antes reseñada de fecha 24 de febrero de 2009 en la que resolvimos el recurso de casación en el que se cuestionaba también la legalidad de esta misma Disposición Adicional Primera del Real Decreto 807/2007, de 29 de junio. En aquella ocasión, se argumentaba por la entonces demandante, que el precio definitivo se había determinado sin justificar la metodología empleada para su establecimiento, a pesar de lo previsto en el artículo 1.5 del referido Real Decreto-ley 3/2006. Dijimos al respecto:

"Ciertamente puede criticarse a la Administración el que determinados parámetros del régimen económico del sistema eléctrico, como puede serlo precisamente el que nos ocupa, se fijen sin que sea conocido el procedimiento o método para su determinación, lo que sin duda resulta conveniente en pro de la seguridad jurídica y como vía para que los sujetos afectados puedan realizar de forma fundada sus previsiones sobre su propia conducta, de acuerdo con sus legítimos intereses. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que esta regulación es transitoria "hasta tanto no se implemente la normativa por la cual las empresas distribuidoras negocien la energía eléctrica a través de contratos bilaterales con entrega física" (artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2006 ).

Ahora bien, lo anterior no es suficiente para determinar la nulidad del precepto objetado, puesto que lo único que la Ley requiere es que dicho precio se base en cotizaciones de mercados de electricidad objetivas y transparentes. Y, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, en la memoria económica se indican las cotizaciones empleadas para la fijación del precio definitivo. Aunque dicha información no explica el procedimiento o metodología para la fijación del precio, es suficiente como para entender cumplida la exigencia legal."

El planteamiento que ahora realiza la actora en este proceso no puede ser acogido, pues, con arreglo a las anteriores consideraciones trasladadas al presente supuesto, es bastante la información contenida en la memoria económica obrante en el expediente. Aún cuando no se expone con detalle la metodología empleada, si se expresan en la memoria cuales son las cotizaciones de los mercados de electricidad que han sido tomadas en cuenta para la obtención del precio definitivo discutido. Figuran en el expediente administrativo los valores de las cotizaciones que se han ponderado en la formación del precio definitivo para las adquisiciones de energía por parte de las empresas distribuidoras a lo largo de 2006 presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial. El conjunto de estos elementos económicos y los informes incorporados al expediente sustentan y justifican de forma suficiente y razonable la cuantía final obtenida. En definitiva, obra en el expediente información bastante sobre los antecedentes manejados para alcanzar la suma que se reconoce como precio definitivo y no se atisba arbitrariedad ni irrazonabilidad en la determinación del aludido precio que se ajusta a los parámetros establecidos en el Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero que exige que el precio se defina en atención a cotizaciones del mercado objetivas y transparentes.

Las restantes críticas vertidas en la demanda se refieren, en realidad, al Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero cuya interpretación conjunta con la Disposición Adicional cuestionada se considera contraria a derecho. La tesis sostenida a lo largo de la demanda consiste en que el precio a liquidar ha de ser en cualquier caso el del mercado, siendo irrazonable acudir a "cotizaciones de mercado hipotéticas" cuando las transacciones cuyo precio ha de fijarse se han realizado con arreglo forme a cotizaciones de mercado reales.

La entidad recurrente no acepta la determinación del precio de adquisición realizado con sustento en las diferentes cotizaciones que se incorporan en la memoria económica y considera como único precio aceptable el del mercado, que es, afirma, el efectivamente pagado. Considera que la correcta interpretación del Real Decreto-ley conduce a que el único precio de adquisición que puede reconocerse sea el del mercado, o en su caso, el precio del pool o mercado mayorista spot de electricidad. En su tesis, cualquier otro entendimiento del contenido de la disposición adicional cuestionada conduce a un resultado inaceptable y a considerar que el Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero incurre en inconstitucionalidad por discriminatorio y por restringir injustificadamente la libertad de empresa.

Pues bien, como decíamos, en tal planteamiento subyace la crítica y disconformidad con el sistema de retribución diseñado en el apartado 5 del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero que modificó el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial y que como se desprende de su Exposición de Motivos, tiene como finalidad impulsar la negociación de contratos bilaterales físicos entre los sujetos del mercado pertenecientes a un mismo grupo empresarial. Y en cumplimiento de este objetivo cuando prevé la fijación por el Gobierno del precio definitivo de adquisiciones de energía realizadas por dichas empresas distribuidoras con arreglo a las pautas indicadas, esto es, acudiendo a cotizaciones de mercado objetivas y transparentes.

La Disposición Adicional Primera del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio cuestionada, en cumplimiento de la anterior previsión se limita exclusivamente a concretizar el precio definitivo a considerar para las adquisiciones de energía realizadas por parte de las mencionadas empresas distribuidoras a partir del 1 de junio de 2007, sin introducir ningún otro elemento ni incidir en forma alguna en el sistema de retribución de la adquisición de la energía.

Como hemos expuesto, la tesis de la demandante no resulta aceptable por cuanto, de un lado, el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio ahora recurrido, se ajusta a los parámetros establecidos en el Real Decreto-ley 3/2006 como se desprende del conjunto de datos económicos y cotizaciones que se contienen en la Memoria cuya corrección no ha sido convenientemente desvirtuada en el proceso, y que, como ya declaramos, justifican de forma suficiente el precio definitivo señalado. La demandante plantea otra opción en la fijación del precio definitivo más acorde a sus subjetivos intereses, como es acudir al precio del mercado, pero no alcanza acreditar que la Disposición ahora impugnada no se ajuste a la indicada previsión legal, esto es, que no sea respetuosa con las exigencias de transparencia y objetividad establecidas.

Por otro lado, no cabe discutir en este proceso el llamado "bloque normativo constituido por el Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero y la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 871/07 ", a cuya impugnación conjunta la actora dedica una gran parte de su esfuerzo dialéctico por encontrarse excluido de nuestro enjuiciamiento, por razones obvias, el mencionado Real Decreto-ley. En realidad, lo que se pretende es debatir el contenido y alcance de las reformas incorporadas en el citado Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero, y que se mantenga como precio de adquisición el del mercado, sin tomar en cuenta el nuevo sistema y que se interpreten algunos aspectos que no se encuentran definidos en la citada norma como la liquidación de las transacciones asimiladas a contratos bilaterales. No obstante, el enjuiciamiento del Real Decreto-ley 3/2006 excede del ámbito objetivo de este proceso, que se refiere a los dos aspectos mencionados del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, esto es, al artículo 1.1 y a su disposición adicional primera no pudendo valorar otros ámbitos.

Tampoco se nos plantean dudas de constitucionalidad del Real Decreto-ley 3/2006, lo que determina la improcedencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se nos solicita

A estos solos efectos de excluir las dudas de constitucionalidad, conviene razonar que no se advierte que el aludido Real Decreto-ley presente un carácter discriminatorio contrario al articulo 14 CE ni que restrinja la libertad de empresa reconocida en el articulo 38 CE invocada por la recurrente.

La supuesta vulneración del artículo 14 de la Constitución tendría su origen en el distinto trato existente entre las empresas distribuidoras verticalmente integradas en un grupo empresarial, como la actora, y aquellas que no forman parte de algún grupo; el trato peyorativo consistiría, en esencia, en que las primeras se encuentran en peor condición en cuanto están vinculadas al precio de adquisición de energía eléctrica que se establece en las citadas normas cuando el resto de empresas no están sujetas a esta regla, que perjudica gravemente sus intereses empresariales.

La queja ha de ser rechazada por cuanto la situación en la que se encuentran las empresas integradas verticalmente en un grupo empresarial no es idéntica ni similar a la que se encuentran las demás empresas no integradas, esto es no cabe su equiparación a los efectos de articular el oportuno juicio de igualdad. Además, concurre una evidente causa de justificación objetiva y razonable por cuanto la norma analizada responde a la lógica y finalidad expresadas en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley tantas veces citado que consiste en la necesidad de impulsar la negociación de contratos bilaterales físicos, especialmente en aquellos sujetos del mercado pertenecientes a un mismo grupo empresarial que acuden al mercado diario con ofertas de adquisición y ventas de energía simultáneamente para un mismo periodo de programación, que es valida y suficiente y excluye la aducida quiebra del mencionado artículo.

De igual modo carece de fundamento la vulneración de la libertad de empresa reconocida por el artículo 38 CE, en la que se insiste en la demanda. La recurrente entiende que el Real Decreto-ley lesiona el contenido esencial de la libertad de empresa, en su vertiente del derecho a la obtención de un beneficio.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, cuyo ejercicio garantizan los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, vino a afirmar tempranamente que dicho artículo establece "los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de esos límites... está asegurado por una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial. No determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal" (STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2 ) En suma, se ha manifestado que el articulo 38 CE no reconoce un derecho absoluto, sino sometido a límites y restricciones por razón de su función social y su ejercicio se encuentra condicionado por "las exigencias de la economía en general y, en su caso, de planificación" (por todas, STC 227/1993, de 9 de julio ). Finalmente, el citado Tribunal ha indicado en relación a la satisfacción de intereses particulares mediante la obtención de beneficios que su referencia constitucional ha de buscarse, llegado el caso, en el art. 38 CE (STC 341/2005, fundamento jurídico 7 ).

Las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del citado precepto constitucional no resultan atendibles por cuanto únicamente invoca la limitación de su derecho al beneficio empresarial, sin acreditar, no obstante que las limitaciones derivadas del sistema diseñado en el Real Decreto-ley, en particular, en lo relativo a la definición del precio referido, resulten de tal magnitud o alcance que afecten de manera frontal a la libertad de empresa. Se trata en su caso, de limitaciones derivadas de la nueva configuración del sistema legal de retribución de adquisiciones de energía para ciertos operadores del sector eléctrico que se encuentren en determinadas condiciones, en particular, para empresas integradas en un grupo empresarial que no resultan, desde la referida perspectiva desproporcionadas y encuentran su justificación en la necesidad de ordenación del sector.

En suma, a los indicados efectos, no se nos plantean dudas razonables de constitucionalidad en la cuestión que analizamos en este proceso, ya que la disposición reglamentaria que individualiza el precio al que se refiere el artículo uno apartado cinco del Real Decreto-Ley 3/2006 y este último resultan respetuosos con los mencionados preceptos constitucionales y las razones aportadas en la solicitud de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no resultan relevantes.

SEXTO.- Se argumenta finalmente, como motivo de impugnación contra la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, que dicha norma reglamentaria supone un flagrante menoscabo del principio de seguridad jurídica y confianza legítima reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, porque reduce las expectativas que tenían los distribuidores a recuperar las inversiones en adquisición de la energía. Esta alegación debe rechazarse, ya que este reproche se dirige una vez más a cuestionar la legalidad del sistema diseñado y la determinación que se hace del precio de la energía, sin que pueda deducirse que la disposición reglamentaria recurrida no resulte contrario a las exigencias del principio de seguridad jurídica.

Consideramos que la disposición reglamentaria impugnada no vulnera el principio de confianza legítima, pues la entidad mercantil recurrente, en cuanto empresa que opera en la actividad de distribución de energía eléctrica, no tiene un derecho a que se mantenga inalterado el régimen retributivo del sector de la energía eléctrica, pues, como sostuvimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 recurso de casación número 246/2006, "ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE".

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Iberdrola, S.A." contra el artículo 1.1 y la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. contra el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2007. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Maria Isabel Perello Domenech, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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