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STS de 23.07.09 (Rec. 362/2006; S. 3.ª). Fuentes del derecho. Reglamentos. Control de la legalidad de los Reglamentos. Recurso directo//Fuentes del derecho. Normas comunitarias. Directivas//Fuentes del derecho. Reglamentos. Procedimiento de elaboración. Reglamentos estatales. Audiencia de entidades representativas//Sanidad//Función pública. Derechos de los funcionarios. Desarrollo de la actividad. Jornada laboral

11/12/2009
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Declara la Sala la conformidad a derecho del art. 5.1 b) y c) del RD 1146/2006, sobre regulación de la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud. Ha quedado acreditado que la Administración autora de la norma reglamentaria recurrida dio audiencia no sólo al Sindicato recurrente, sino también a las Centrales Sindicales en general, y específicamente a la Asociación Española de Médicos Residentes. Por lo que se refiere a la concreta impugnación del precepto mencionado, el mismo establece que ningún residente podrá hacer más de 37,5 horas de jornada ordinaria semanal, ni más de 48 horas -a partir del 1 de agosto de 2008-, sumando la jornada ordinaria y la complementaria, todo ello en cómputo semestral y con un máximo de 7 guardias al mes, respetando un descanso mínimo de 12 horas después de 24 horas de trabajo ininterrumpido, cumpliendo de esta forma el art 17 de la Directiva Comunitaria 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre. Concluye el Tribunal que el Real Decreto impugnado disciplina por primera vez la regulación de la jornada, y establece medidas concretas para evitar jornadas excesivas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 23 de septiembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 362/2006

Ponente Excmo. Sr. ENRIQUE CANCER LALANNE

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida con los señores al margen anotados el recurso contencioso- administrativo que con el número 362 de 2006, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS, representada por la Procuradora D.ª. María Jesús Ruiz Esteban, contra el Real Decreto 1146/2006, de 6 de Octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

Habiendo sido parte recurrida la Administración, representada y defendida por el Abogado del Estado. Como parte codemandada el Sindicato de Enfermería -SATSE-, representado por el Procurador D. Francisco Moreno Ponce; así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería y el Consejo General de Colegios de Psicólogos que han sido declarados decaídos en su Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de Comisiones Obreras, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamento de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia estimando íntegramente la presente demanda y declarando:

1) La nulidad de pleno derecho, o en su caso, la anulación del Real Decreto impugnado, por vulneración, en su proceso de elaboración, de los dispuesto en el art. 23.1 de la Constitución Española, en los artículos 84 a 86 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 24.1.c) la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno.

2) En todo caso, la nulidad de los apartado b y c) del artículo 5.1 del Real Decreto impugnado, por vulneración de la Directiva 2003/88 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de Noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración que de este modo ha actuado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, en su escrito de contestación se opuso a la demanda solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo.

Así mismo el Procurador Sr. Moreno Ponce, en la representación del Sindicato de Enfermería SATSE, en su escrito de contestación solicita de Sala dicte una sentencia ajustada a Derecho.

TERCERO.- Por providencia se confirió traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones, que evacuaron con sus respectivos escritos, en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las suplicas de demanda y contestación.

CUARTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de Septiembre de 2009, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de Comisiones Obreras a través de este recurso contencioso-administrativo, impugna el RD 1146/2006 de 6 de Octubre, por el que se regula la Relación Especial de Residencia para la Formación de Especialistas de Ciencias de la Salud. Sustancialmente se aduce una infracción formal en la elaboración del Reglamento recurrido consiguiente a la omisión del trámite de audiencia de aquellas asociaciones y sindicatos que reúnen a los ciudadanos afectados por la normativa recurrida, esto es los médicos residentes. Se refiere la entidad actora no solo a los sindicatos corporativos de la profesión médica, sino específicamente a la Asociación Española de Médicos Residentes (AEMIR). Vulnerándose con ello el art. 23.1 de la Constitución, y los arts. 84 a 86 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, y el art. 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno.

El examen de las actuaciones conduce a la desestimación de esta motivación, pues aparece acreditado que la Administración autora de la norma reglamentaria recurrida ha dado audiencia no solamente al Sindicato recurrente, sino también a las Centrales Sindicales en general, e incluso a la específicamente citada AEMIR. Y ello por cuanto consta que antes de la aprobación del RD recurrido, desde el Ministerio de Sanidad y Consumo se constituyó el ámbito de negociación previsto en el art. 11.4 dela Ley de 16 de Diciembre de 2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de la Salud, para la negociación de los contenidos de la normativa básica relativa al personal estatutario de los servicios de la Salud. Convocándose para ello a las Organizaciones Sindicales representadas en el Foro Marco para el dialogo social, según documentación que se acompaña a la contestación a la demanda, no impugnada por la contraparte. Entre las Centrales Sindicales firmantes del acuerdo a que se llegó figuraba el Sindicato hoy actor UGT, CIG Y LA CEMSATSE (Confederación Estatal de Sindicatos Médicos-Sindicato de Enfermería). Por tanto mal puede decirse que no se dio audiencia a la recurrente cuando en el indicado acuerdo figura el borrador del Real Decreto ahora recurrido, siendo claro que la representación de la entidad Sindical recurrente y de las demás firmantes del acuerdo se extiende a todo el personal sanitario, incluidos los especialistas en formación como residentes. Lo mismo cabe decir respecto de la Asociación AEMIR, pues con la contestación a la demanda, la representación estatal acompaña un documento sobre la regulación de la relación especial de residente, que fue tenido en cuenta en la elaboración de la disposición recurrida. Audiencia que debía tenerse por suficiente si además se considera que a la fecha de la elaboración del RD, AEMIR, era un simple proyecto asociativo que agrupaba cierto número de residentes, pero que aún no había sido inscrita en el correspondiente Registro, con lo que al menos era mas que dudosa su personificación jurídica, y que pudiera considerarse una asociación legalmente constituida. Todo ello según afirmaciones del representante estatal, que no han sido objeto de contradicción por las contrapartes.

Añádase que no se alcanza a encontrar razones que apoyen la invocación que la entidad sindical actora hace de la falta de audiencia de Colegios Médicos y otras entidades sindicales con personalidad propia, portadoras por tanto de sus propios intereses, a cuya defensa no alcanza la legitimación de la recurrente.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo el sindicato recurrente impugna los apartados b y c del art. 5.1 del RD. 1146/2006, contra los que se dirige la impugnación.

Para el mejor entendimiento de este motivo impugnatorio debe tenerse en cuenta que el referido art. 5. Jornadas y descansos dispone:

" 1. El tiempo de trabajo y régimen de descansos del personal residente serán los establecidos en el ámbito de los respectivos servicios de salud, con las consiguientes peculiaridades:

a) La jornada ordinaria de trabajo se determinará mediante convenio colectivo. En su defecto, será la establecida, mediante normas, pactos o acuerdos, para el personal estatutario de la especialidad que el residente esté cursando en cada servicio de salud.

En todo caso, la duración máxima de la jornada ordinaria no podrá exceder de 37,5 horas semanales de promedio en computo semestral, salvo que mediante acuerdo pacto o convenio se establezca otro cómputo.

b) Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deberá mediar, como mínimo, un periodo de descanso continuo de 12 horas.

En todo caso, después de 24 horas de trabajo ininterrumpido, bien sea de jornada ordinaria que se hubiera establecido excepcionalmente, bien sea de jornada complementaria, bien sea de tiempo conjuntos de ambas, el residente tendrá un descanso continuo de 12 horas, salvo en caso de especial interés formativo según criterio de su tutor o en casos de problemas organizativos insuperables. En estos supuestos, se aplicará el régimen de descansos alternativos previstos en la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

c) El residente estará obligado exclusivamente a realizar las horas de jornada complementaria que el programa formativo establezca para el curso correspondiente. En todo caso, no podrá realizar mas de siete guardias al mes."

A su vez y relacionada con la materia de la jornada laboral, la disposición transitoria primera del R.D. 1146/2006, dice:

"Aplicación progresiva de la jornada máxima:

De acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley 55/2003 legalmente establecida para el personal sanitario estatutario de los servicios de salud, sumando la jornada ordinaria y la jornada complementaria, se aplicará progresivamente al personal residente, tanto en los centros públicos como de los privados acreditados para la docencia, en los siguientes periodos:

a) Jornada máxima de 58 horas semanales de promedio en cómputo anual hasta el 31 de Julio de 2007.

b) Jornada máxima de 56 horas semanales de promedio en cómputo semestral, entre el 1 de Agosto de 2007 y el 31 de Julio de 2008.

c) A partir del 1 de Agosto de 2008 la jornada máxima será de 48 horas semanales de promedio en cómputo semestral".

Para el actor en los preceptos transcritos, y en relación a los aspectos impugnados se da una contraposición a la Directiva Comunitaria 2003/88 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de Noviembre. Para la parte actora existen dos infracciones en la regulación del Real Decreto impugnado, de la Directiva Comunitaria 2003/88 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de Noviembre de 2003. Una, que aunque se establece el límite de siete guardias al mes (apartado c "in fine" del citado art. 5.1 ), no se señala tope horario para las jornadas de guardia, de modo que cada una de ellas podría consistir en un número ilimitado y en todo caso discrecional de horas. Y otra que, el régimen de descanso continuo que se establece tras enlazar de forma ininterrumpida una jornada ordinaria de trabajo y una guardia, es insuficiente y vulnerador del art. 3 de la Directiva 2003/88 /CE, aún contando con el régimen de excepciones que prevé el art. 17.3 de la Directiva, al no haber previsto ninguno de los medios sustitutivos a los que alude el art. 17.2 de la citada Directiva.

TERCERO.- En relación a dichas impugnaciones de fondo ha de señalarse que, la regulación del art. 5 del R.D. 1146/2006 no pretende establecer el sistema de jornada laboral y descanso concreto que se ha de aplicar, puesto que este sistema se determinará en cada Servicio de Salud de Comunidad Autónoma, en atención a sus peculiaridades prestacionales, organizativas, de personal y negociadoras. Lo que sí impone este artículo son los límites que esas regulaciones particulares de los Servicios de Salud no pueden sobrepasar, y de esta forma garantiza unos derechos mínimos a los trabajadores.

Respecto de la primera de las infracciones legales, el tope máximo horario de las guardias, hay que decir que, el art. 5.1.c) establece el límite de siete guardias al mes. Ese límite hay que conectarlo con el apartado a) del art. 5.1, la jornada ordinaria máxima no podrá exceder de 37,5 horas semanales de promedio en cómputo semestral; junto con la disposición transitoria primera, que establece la jornada máxima completa, que ahora es de 58 horas semanales de promedio en cómputo anual, con un régimen transitorio que permitirá que sea de 48 horas semanales a partir de 1 de Agosto de 2008 en cómputo semestral; y con el art. 5.1.b) que establece un descanso mínimo de 12 horas después de 24 horas de trabajo ininturrumpido.

Así, ningún residente podrá hacer más de 37,5 horas de jornada ordinaria semanal, ni más de 48 horas (a partir de 1 de Agosto de 2008), sumando la jornada ordinaria y la complementaria, todo ello en cómputo semestral y con un máximo de 7 guardias al mes, y respetando un descanso mínimo de 12 horas después de 24 horas de trabajo ininterrumpido.

Por otro lado se expone en la demanda, respecto a este punto del tope horario para la jornada de guardia, que si bien el R.D. impugnado en su disposición transitoria primera, establece la aplicación progresiva de la jornada máxima semanal -48 horas a partir de 1 de Agosto de 2008-, formalmente cumple con el art. 17.5 dela Directiva, pero en la practica al no establecer el tope horario para las guardias, el propio Real Decreto está permitiendo que por la vía de los hechos se superen los topes establecidos en la Directiva para la jornada máxima de trabajo. Hay que oponer que, esa situación si se produjera, supondría una vulneración por parte del Servicio de Salud en concreto de lo establecido en el R.D., por lo que a esa hipotética situación de ilegalidad, podría el residente afectado ejercitar acción ante la jurisdicción competente para que se restableciera su Derecho.

CUARTO.- La otra vulneración legal alegada, se refiere a que el régimen de descanso continuo que se establece, en el apartado b) del art. 5.1 del RD, al enlazar de forma ininterrumpida una jornada ordinaria de trabajo y una guardia, vulnera el art. 3.º de la Directiva 2003/88 / CE, aún contando con las excepciones del art. 17.3, en relación al apartado 2 de este precepto, según ya se anticipó en anteriores fundamentos de esta sentencia. Frente a ello debe decirse que, el supuesto de hecho de que parte la demanda, en general, no se podrá dar. No cabe, en términos generales, una jornada ordinaria, de siete horas, seguida de una guardia de 24 horas, porque ello iría en contra del descanso continuo de 12 horas a que tiene derecho el residente, después de 24 horas de trabajo ininterrumpido (art. 5.1.b ). Y este régimen es el mismo que el establecido para el personal estatutario en el art. 51.1 de la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Si bien con unas excepciones peculiares del régimen formativo a que está sujeto el personal residente -casos de especial interés formativo o casos de problemas organizativos insuperables-, totalmente excepcionales y peculiares de este tipo de personal.

Por otro lado para la parte actora, este régimen de descanso es absolutamente insuficiente, además de vulnerador del art. 3 de la Directiva 200/88 /CE, pero ello no es aceptable porque este precepto de la Directiva comunitaria dice: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un periodo mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas". Siendo así que, el mismo art. 17.3 de la Directiva en su apartado c) señala las excepciones a ese art. 3: "las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en periodos de formación)...". Y este último supuesto es el caso de autos, el personal residente, los médicos en formación. Y, a su vez, el art. 17.2 de la Directiva exige, efectivamente para que puedan introducirse las excepciones relativas a jornada laboral y descansos mencionados, el establecimiento de un sistema de descanso compensatorio. Y es precisamente este descanso compensatorio el que se ha establecido en el art. 5.1.b) del Real Decreto impugnado, en contra de lo sostenido en la demanda, al decir: "...En estos supuestos, se aplicará el régimen de descansos alternativos previstos en la Ley 55/2003, de 16 de Diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud". Y el art. 54 de esa Ley contempla el régimen de descansos alternativos.

En conclusión, el Real Decreto impugnado, regula por primera vez la regulación de la jornada, y se establecen medidas concretas para evitar jornadas excesivas (límites a las jornadas ordinaria y complementaria, al número de guardias y al número de horas máximo de trabajo continuo). No concurriendo tampoco la ilegalidad apuntada.

QUINTO.- Por lo anteriormente considerado procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

No se aprecian motivos para una condena por las costas procesales causadas.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 362/2006, interpuesto por la Federación de Sanidad y Sectores Sociocomunitario del Sindicato Comisiones Obreras, contra el R.D. 1146/2006, sobre regulación de la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

Sin costas por este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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