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  • EDICIÓN DE 07/12/2009
 
 

STS de 16.06.09 (Rec. 145/2007; S. 4.ª). Sanciones//Poder disciplinario//Salario. Derecho al salario//Salario. Complementos salariales

07/12/2009
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El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto, y declara la nulidad del párrafo tercero del apartado 3.7 del art. 57 del Convenio Colectivo de la EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA). Dicho precepto establece que no podrán percibir el complemento de productividad aquellas personas que, aun habiendo alcanzado la productividad exigida por la Empresa hayan sido sancionadas por la comisión de una falta grave o muy grave en el ejercicio de devengo. Considera la Sala que se está ante una prohibición que constituye una sanción encubierta, vulnerándose los arts. 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, 115.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 25.1 de la Constitución, por falta de tipicidad de la sanción y ausencia de procedimiento para su imposición, constituyendo en la práctica una multa de haber, proscrita en el ordenamiento jurídico, por conllevar la privación del complemento de productividad una pérdida o perjuicio económico para el trabajador.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 16 de junio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 145/2007

Ponente Excmo. Sr. JORDI AGUSTI JULIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Jose Ramón, Vicepresidente del Comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia Provincial y demás Centros de trabajo de la Provincia de Sevilla de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el procedimiento núm. 2/2007 seguido a instancia de Don Jose Ramón y Don Luis Andrés, Vicepresidente y Presidente respectivamente del Comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia Provincial y demás Centros de Trabajo de la Provincia de Sevilla de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), frente a dicha empresa, Don Alejo, Don Baldomero, Don Cecilio, UGT-FSP-A y CC.OO-A COMITÉ INTERCENTROS, sobre impugnación de Convenio Colectivo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.

- Por la representación procesal del comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia Provincial y demás Centros de Trabajo de la Provincia de Sevilla de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA), se interpuso demanda de impugnación de Convenio Colectivo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "NULO DE PLENO DERECHO Y SE ANULE LA TOTALIDAD del referido Convenio y dado su carácter ejecutivo asimismo se declare expresamente la plena validez del II Convenio Colectivo de EPSA".

SEGUNDO.-

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-

Por la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2007, en la que constan los siguientes hechos probados: "PRIMERO. - Se interpone demanda de impugnación convenio colectivo por D. Jose Ramón y D. Luis Andrés como Vicepresidente y Presidente (respectivamente) del comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia provincial y demás Centros de Trabajo de la Provincia de Sevilla de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA). Por Resolución de 20.7.06 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social se ordena la inscripción, depósito y publicación del III Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA) siendo publicado en el BOJA n.º 148 de 2.8.06. Dicho III Convenio viene a derogar el II Convenio Colectivo de EPSA suscrito el 23.3.92 y publicado en el BOJA n.º 41 de 16.5.92.- SEGUNDO.- El 3 de junio de 1997 se constituyó el Comité Intercentros de EPSA compuesto por cinco personas, dos representantes de las gerencias provinciales y tres representantes del Comité de Empresa de Sevilla.- La Comisión Negociadora se constituyó el 30.7.04 por la parte empresarial por cuatro representantes de la dirección de EPSA y por parte de los trabajadores por los cinco miembros integrantes del Comité Intercentros, concretamente D. Alejo, D. Jose Ramón, Dña. Martina, D. Baldomero y D. Oscar.- TERCERO. - En el Acta Final del proceso de negociación del III Convenio Colectivo para los trabajadores de la empresa pública de suelo de Andalucía en Reunión celebrada los días 4 y 5 de abril del 2006 asistieron por la representación de los trabajadores D. Alejo, D. Baldomero y D. Oscar No asistiendo Dña. Martina (comunicación de 22 de febrero de 2006 sobre su cese en el Comité Intercentros) y D. Jose Ramón en situación de baja laboral. El día 5 en concreto continua la reunión en ausencia de D. Alejo, en ella se acuerda "Una vez revisado el texto del Preacuerdo, sus anexos y Acuerdos complementarios se acuerda por unanimidad de los presentes su aprobación, se acuerda iniciar el proceso de comunicación de acuerdos adoptados así como la realización de los tramites administrativos previstos previos a la firma del convenio.- CUARTO.-En el Acta de la Reunión de la mesa negociadora del III Convenio Colectivo de referencia celebrada el día 22 de junio D. Alejo, D. Baldomero y D. Oscar en el orden del día punto segundo se procede a la comprobación, ratificación y firma del III Convenio; se firmó por dichos tres miembros de por la parte Social y por otros tres miembros de la parte empresarial.- QUINTO. -Según consta en actuaciones certificación del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía en base a los datos obrantes en los Registros de Elecciones de los Centros de Mediación, Arbitraje y Conciliación provinciales los resultados electorales obtenidos por los distintos sindicatos en el ámbito del convenio de la empresa pública del Suelo de Andalucía con fecha 30 de julio del 2004 son: ALMERIA. UGT Gabino. Delegado de Personal. CÁDIZ UGT Jenaro, UGT Miguel y UGT Sabino. Delegados de Personal. GRANADA.- UGT Oscar. Delegado de Personal. JAEN.- UGT Baldomero. Delegado de Personal. MALAGA.- CCOO Amadeo. Delegado de Personal SEVILLA N.S. Efrain, N.S. Hugo, N.S. Pablo, N.S. Alejo, N.S. Luis Andrés, N.S. Carlos Ramón, N.S Pedro Antonio, N.S Ángel, N.S Cesar. Comité de Empresa. TOTAL 16.- SEXTO.- Con fecha 27 de septiembre del 2006 se celebra ante el SERCLA acto de conciliación entre las partes con resultado de "sin avenencia".

CUARTO.-

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda planteada por Jose Ramón, Luis Andrés contra la EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA (EPSA), Alejo, Baldomero, Cecilio, UGT-ESP-A y CC.OO.-A COMITÉ INTERCENTROS, en Autos 2/2.007 de impugnación de convenio colectivo".

QUINTO.-

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por el Letrado Don Jose Ramón, en nombre y representación de Comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia Provincial y demás Centros de trabajo de la Provincia de Sevilla de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), basado en ocho motivos amparados en el apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEXTO.-

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

1.- El presente procedimiento se inició por medio de demanda presentada por Don Jose Ramón y Don Luis Andrés, Vicepresidente y Presidente respectivamente del Comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia Provincial y demás Centros de Trabajo de la Provincia de Sevilla de la

EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA),

en impugnación de convenio colectivo, solicitando se declarase nulo de pleno derecho el III Convenio Colectivo de Trabajo de dicha empresa, se anulase la totalidad del referido Convenio y se declarase expresamente la validez del II Convenio Colectivo de EPSA.

2.- El fallo de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 28 de mayo de 2007, que conoció en grado de instancia, del indicado procedimiento de impugnación, es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Jose Ramón, Luis Andrés contra la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), Alejo, Baldomero, Cecilio, UGT-FSP-A y CC.OO-A COMITÉ INTERCENTROS, en Autos 2/2007, de impugnación de convenio colectivo. "

3.- Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso de Casación, basado en los ocho motivos que más adelante se relacionan, todos ellos correctamente amparados en el apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.-

1.- Mediante el primero de los motivos de su escrito de recurso, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 28.1 y 37.1 de nuestra Constitución de 1978, artículo 2.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical y artículo 87.5 de Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial aplicable, reiterando las alegaciones efectuadas ya en el escrito de demanda respecto a que la constitución de la Mesa Negociadora del III Convenio Colectivo de la empresa EPSA debe ser considerada nula, en base sustancialmente a los dos siguientes argumentos, aderezados con cita de documentos aportados y de distintas consideraciones: a) que se excluyó a candidaturas electas de la constitución del Comité Intercentros, refiriéndose a la encabezada por Don Luis Andrés (firmante de la demanda en calidad de Presidente del Comité de empresa de Sevilla); y, b) porque la Mesa Negociadora por la parte social no respeta la proporcionalidad en su composición, ya que la correcta constitución del Comité Intercentros en el año 1997, debía ser -según la parte recurrente-: 1 miembro de UGT, 1 de CC.OO., 1 Independiente de Sevilla 1, 1 Independiente de Sevilla 2, 1 Independiente de Sevilla 3; o alternativamente, si se entendiera que UGT debía de tener 2 representante, debía perder CC.OO. su representante, pero cada una de las candidaturas de Sevilla debían tener un representante.

TERCERO.-

1.- El motivo, así formulado, debe ser rechazado, ya que además de lo extraño y extemporáneo que supone el que ahora se pretenda cuestionar la legitimidad de un Comité Intercentros constituido en el año 1997, y de una Mesa Negociadora constituida en el año 2004, no intentándose siquiera por la vía adecuada del apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación o ampliación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sus pretensiones carecen de sustrato fáctico, en cuanto según dicho relato -hechos probados segundo y quinto- que debe ser respetado, el Comité Intercentros desde el 3 de junio de 1997 estaba compuesto por cinco personas: dos representantes de las gerencias provinciales y tres representantes del Comité de Empresa de Sevilla; y cuando se constituyó la Comisión Negociadora el 30 de julio de 2004, se respetó esta constitución pues había tres representantes del Comité de Empresa de Sevilla (Sres. Alejo, Pablo y Cesar ), un representante de Granada (Sr. Oscar ) y otro de Jaén (Sr. Baldomero ), sin que conste probada impugnación alguna por parte de quien pudiera considerarse excluido del Comité Intercentros, ni tampoco consta que los recurrentes cuestionaran en modo alguno el nombramiento de los tres representantes de Sevilla hasta después de firmado el Convenio.

2.- De ahí, que debe considerarse que tanto el repetido Comité Intercentros como la Mesa Negociadora del Convenio se constituyeron válidamente.

CUARTO.-

1.- Los otros siete motivos del recurso se centran en solicitar de esta Sala se declare la nulidad de los contenidos del III Convenio Colectivo de la empresa demandada que se dirán, reproduciendo fundamentalmente las alegaciones ya efectuadas en el escrito de demanda, enfatizando en algunos casos la infracción de distintos preceptos legales y en otros mediante diferentes consideraciones y valoraciones subjetivas, sin cita de precepto concreto que infrinja el precepto convencional, lo que pone de manifiesto su intención de sustituir la interpretación que de los preceptos convencionales impugnados ha llevado a cabo la sentencia de instancia -a través de una exégesis rigurosa de los mismos- por la suya propia. A este respecto, conviene recordar, con carácter previo, y como parámetro para el análisis y resolución de los motivos del recurso, que como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 (recurso de casación 109/2007 ) con cita de la sentencia de 19 de septiembre de 2003 (recurso casación 6/2003 ),

"es doctrina constante de esta Sala que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". Así se han pronunciado las

sentencias de 12 de noviembre de 1993, 3 de febrero del 2000, 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002. Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes".

QUINTO.-

1.- En el primero de los citados motivos, segundo del recurso, la parte recurrente, denunciando la infracción del artículo 37.1 de nuestra Constitución de 1978, y artículos 3, 4.1.c) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, impugna el artículo 1.º y las Disposiciones Adicionales 2.ª y 3" del Convenio, aduciendo, que se deja fuera del ámbito de aplicación del convenio a los trabajadores de EPSA que pasen a ocupar un puesto directivo, los cuales se regirán por el denominado "Estatuto de Directivos" el cual -aunque vinculado al Convenio- será aprobado por el Consejo de Administración de EPSA y puede efectuar modificaciones "mas favorables" para los mismos, lo que -se dice- infringiría el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, y además, al aplicárseles un estatuto no negociado, se infringiría, también, el derecho fundamental a la negociación colectiva del artículo 4.1.c) del propio Texto estatutario, y del artículo 37.1 de la Constitución.

2.- Es claro, que el motivo debe ser rechazado en cuanto que los preceptos convencionales señalados, al excluir del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo, al personal que pase a ocupar un puesto directivo, en modo alguno pueden infringir los citados preceptos legales que garantizan, de forma genérica, el derecho a la negociación colectiva. Y por lo que se refiere al artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, éste, se limita a establecer que el convenio colectivo obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación. Por otra parte, el artículo 83.1 dispone que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden, y como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, con cita de la sentencia 136/1987 del Tribunal Constitucional, y la resolución de instancia con mención a la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 1992, es posible excluir del ámbito de aplicación de un convenio a determinados trabajadores, siempre que los criterios de selección no sean discriminatorios; y en el presente caso ni se alega discriminación por los recurrentes, ni la misma se desprende del contenido de las disposiciones adicionales 2.ª y 3.ª del Convenio Colectivo cuya nulidad se postula.

SEXTO.-

1.- En el segundo de los mencionados motivos, tercero del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción nuevamente del artículo 37.1 de nuestra Constitución de 1978, del artículo 6.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y de los artículos 87, 88, 89 y 92.1 del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo, que el Convenio atribuye a la Comisión de Interpretación y Vigilancia unas facultades desorbitadas, que exceden de la mera administración del Convenio, interesando la nulidad de los siguientes preceptos: artículo 4, apartado 3 d); artículo 6 apartado 2; artículo 9, artículo 11.6, artículo 60 y Disposición Adicional Primera.

1.- Pues bien, este motivo ha de ser rechazado como los anteriores, al no infringirse, como se verá, ni los preceptos legales que se denuncian ni la doctrina de esta Sala sobre las facultades de las Comisiones de Interpretación y Vigilancia de los Convenios Colectivos. Al respecto, esta Sala, en su sentencia de 30 octubre 2001 (Recurso de Casación núm. 2070/2000 ), hacía referencia a la

"doctrina ya consolidada que existe en relación con las facultades que en un Convenio Colectivo le pueden ser atribuidas legalmente a una Comisión Paritaria. Esta doctrina, contenida fundamentalmente en la

STC 184/1991, de 30 de septiembre, y desarrollada por esta Sala en SSTS

como las de 10-2-1992 (Recurso 576/1991), 15-12-1994 (Recurso 540/1994), 28-1-2000 (Recurso 1760/1999), 11-7-2000 (Recurso 3314/1999) o 5-4-2001 (Recurso 1326/2000) (RJ 2001\4886), se concreta en aceptar que a la Comisión Paritaria de un Convenio Colectivo se le atribuyan “funciones que corresponden a la administración del Convenio”, incluidas las de cooperación y colaboración en la ejecución del mismo, y negar por contrarias a derecho “aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas” -STS 5-4-2001 citada-".

2.- Se trata, en consecuencia, de resolver si las funciones que en los mencionados preceptos del III Convenio Colectivo de la empresa demandada, se atribuyen a la Comisión Paritaria de Interpretación y Vigilancia y Aplicación (CIV) del mismo, pueden considerarse meramente ejecutivas o administradoras de lo previsto en aquél, o si, por el contrario tienen un componente de “negociación” inaceptable. Para lo cual nada mejor que examinarlas una por una, para llegar a las reflexiones acomodadas a cada una de sus previsiones.

3.-El primer precepto del Convenio en el que se manifiesta la discrepancia de los recurrentes es con el artículo 4. apartado 3 d) del mismo. Dicho precepto atribuye a la CIV la facultad de "negociar las revisiones que se acuerden durante el plazo de vigencia del Convenio y durante sus eventuales prórrogas". Ahora bien, como se dice en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, este precepto no otorga unas facultades negociadoras para modificar el convenio o para fijar una norma no contenida en el mismo, pues dicha facultad de "negociar las revisiones" queda limitada a las revisiones "que se acuerden durante el plazo de vigencia del convenio y durante sus eventuales prórrogas", sólo en sus aspectos económicos, ciñéndose la revisión, a tenor del artículo 5 del mismo convenio, a "los incrementos máximos que establezca la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para las empresas del sector público andaluz", correspondiendo por el contrario al Comité Intercentros, según el artículo 69.2 del propio convenio, "negociar cualquier acuerdo o pacto que afecte al conjunto de los trabajadores y que tenga naturaleza de materias afectas a negociación de convenio".

4.- El apartado 3.c) del mismo artículo 4 que igualmente se cuestiona, en cuanto atribuye a la CIV "constituir la instancia previa en la solución de los conflictos colectivos que se susciten en el ámbito de aplicación del convenio," no sustituye a la preceptiva reclamación previa, como aducen los recurrentes, sino en requisito previo a cualquier reclamación que pueda suscitarse por la vía del conflicto colectivo, con la finalidad de resolverla mediante un acuerdo entre trabajadores y empresa, que haga innecesaria la reclamación y solucione el conflicto.

5.- El artículo 6.2, también discutido, confiere a la CIV la facultad de interpretar cuando el Convenio devendría eficaz, debiendo reconsiderarse en su totalidad, en el supuesto de que la Autoridad Laboral no homologase algunas de sus cláusulas o artículos, pues bien con independencia de que no consta actuación alguna de la Autoridad Laboral con respecto al Convenio, es evidente, que dicha facultad integra las labores de interpretación del Convenio que corresponden a la CIV.

6.- Tampoco el contenido del párrafo penúltimo del artículo 9 del Convenio ni el apartado 6 del artículo 11 del mismo, atribuyen facultades negociadoras a la CIV, en cuanto el primero, a efectos de encuadrar al trabajador en el Grupo profesional correspondiente, establece como requisito el previo informe de la CIV, y el segundo, faculta a la CIV para establecer los criterios que en el desarrollo del precepto, regulan el acceso a los distintos niveles y permanencia dentro de los Grupos Profesionales.

7.- Se cuestiona también el artículo 60 del Convenio: "Revisión de los salarios e indemnizaciones", en cuanto dispone que: "Por la Comisión de Interpretación y Vigilancia se acordarán las revisiones anuales de los conceptos retributivos e indemnizaciones previstas en el presente Capítulo dentro de los límites autorizados por las respectivas leyes del Presupuesto para la Comunidad Autónoma de Andalucía", y siendo dicho texto idéntico al artículo 4 apartado d) en relación con el 5, ya examinados, nos remitimos a lo ya razonado al respecto.

8.- Finalmente, la Disposición Adicional 1.ª del Convenio tampoco otorga facultad de negociación a la CIV. Únicamente, para el caso de que en un futuro las empresas públicas de Andalucía, se dotasen de un Convenio Colectivo Único, la CIV podría acordar bien su aplicación según lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, bien la revisión del III Convenio para su adaptación a las condiciones de trabajo que rijan con carácter general en las empresas de la Junta de Andalucía.

9.- Es evidente, a tenor de lo expuesto, que las facultades enumeradas no sobrepasan el ámbito de administración, gestión o aplicación del convenio, que junto al de la interpretación, constituye el quehacer propio de una Comisión como la CIV del III Convenio Colectivo de la empresa demandada, siendo de destacar, en cualquier caso, que en el supuesto de que la CIV se extralimitara en el ejercicio de sus facultades, sus decisiones siempre podrían ser impugnadas en vía judicial.

SÉPTIMO.-

1.- En el tercero de los motivos señalados, cuarto del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 14 y 35.1 de nuestra Constitución de 1978, y de los artículos 4.2 b) y c), 17, 24 y 25 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 11 (Plan de Carrera Horizontal) del Convenio, alegando, que el establecimiento de un numerus clausus para la asignación de niveles atenta contra el principio de igualdad y el derecho a la promoción económica de todos los trabajadores, aunque sin embargo no argumenta en que medida el contenido del apartado 4 del artículo 11 del Convenio conculca el derecho a la promoción económica, limitándose a hacer referencia al principio de igualdad, con el único fundamento de que puede dar lugar a la percepción de distintos salarios por igual prestación de trabajo.

2.- El motivo debe ser desestimado puesto que el artículo 11.2 dispone que "el Plan de Carrera Profesional estará vinculado a la evaluación de la formación, de la experiencia y del desempeño de las competencias relacionadas con el puesto de trabajo manifestado por el rendimiento del empleado y acreditado en la forma específicamente prevista para ello", regulando a continuación el procedimiento para asignación de niveles y los criterios objetivos que tendrán que valorarse. En su consecuencia, todo ello implica que la asignación del nivel como complemento salarial (artículo 56.1 del Convenio ) dependerá del rendimiento de cada trabajador de acuerdo con los criterios preestablecidos convencionalmente y dentro de los parámetros asimismo fijados, es decir, a tenor del apartado 4 del precepto, el 10-20% de la plantilla estará situado en el nivel 3, el 70-80 estará situado en el nivel 2, y el 10-20% lo estará en el nivel 1, no vulnerando estos parámetros el principio de igualdad, precisamente, por estar ligados a criterios objetivos en el desempeño del trabajo.

OCTAVO.-

1.-En el cuarto de los motivos expuestos, quinto del recurso, los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 15.6, 17, 24, 25 y 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, alegando: a) que el artículo 12 del Convenio infringe los artículos 24 y 25 del ET al impedir la promoción de los trabajadores que se encuentren en el nivel 3; b) que el artículo 16 del Convenio infringe el artículo 15.6 del ET al discriminar a los trabajadores temporales en la provisión interna de vacantes; y, c) que el artículo 16 del Convenio infringe también el artículo 46.5 del ET al no respetar el derecho preferente al reingreso de los trabajadores en situación de excedencia voluntaria.

2.- No concurre ninguna de las infracciones que se denuncian. En efecto por lo que se refiere a que sólo pueden promocionar los trabajadores que se encuentren en los niveles 2 o 1 de su grupo profesional, la infracción no se produce, pues si conforme con el artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores, "los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario", y precisamente estos parámetros son los que tiene en cuenta el artículo 11 del Convenio para la asignación de nivel, entra dentro de la lógica, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, que los trabajadores del nivel 3 (según la evaluación bienal que se realice, conforme al artículo 11 ) no alcancen los méritos suficientes para la promoción.

3.- Ciertamente, que el artículo 16 del Convenio establece una preferencia de los trabajadores indefinidos sobre los temporales a la hora de participar en el proceso de selección interna de vacantes. Sin embargo, si de acuerdo con el propio artículo 16, "se entiende por vacante la necesidad de la empresa de cubrir el desempeño efectivo de un puesto de trabajo, de acuerdo con las necesidades de producción de cada momento, es sin duda razonable, que la empresa pretenda cubrir en primer lugar esa vacante con trabajadores con contrato indefinido, para dar estabilidad a ese puesto de trabajo vacante, y también, porque los trabajadores indefinidos han debido pasar por un proceso de selección regido por los principios de mérito y capacidad, lo que según el artículo 17 del convenio no rige para los trabajadores temporales, por lo que en definitiva la preferencia en este supuesto de los indefinidos no implica discriminación alguna con respecto a los temporales.

4.- Finalmente, es claro que el artículo 16.2.3 del Convenio, en cuanto dispone que: "En caso de no existir candidatos que cumplan con los requisitos anteriores, podrán participar en el proceso de selección aquellos trabajadores que se encuentren en situación de excedencia", no conculca el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, como pretende la parte recurrente, en cuanto que el precepto convencional no sólo no niega el derecho de reingreso preferente en el supuesto de excedencia forzosa o por cuidado de hijo -al no diferenciar entre los distintos tipos de excedencia- sino que abre las puertas de la selección interna a trabajadores que en dicho momento no prestan servicios en la misma, mejorando con ello la previsión legal.

NOVENO.-

1.- En el motivo quinto de los señalados, sexto del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 35.1 de nuestra Constitución de 1978, del artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 15.1 del Reglamento de Régimen Interior de la empresa EPSA, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en la provisión externa de plazas del artículo 17 del Convenio.

2.- Pues bien, como resalta el informe del Ministerio Fiscal, el motivo no puede admitirse al plantear una cuestión nueva no alegada en la instancia. En efecto, se alega que el artículo 17.3 del Convenio asigna entre un 30% y un 40% en la baremación a las "competencias" del aspirante, y éstas son manifiestamente imposibles de conocer sin haber trabajado antes en la empresa, lo que en la práctica supone un elemento de completa arbitrariedad a la hora de contratar un aspirante, lo que conculca los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito y capacidad. Sin embargo, lo cierto es, que en la página 18 del escrito de demanda, únicamente se alude, y de forma tangencial, al punto 3 del artículo 17, reprochando que quien evalúa esas competencias sea la propia empresa.

DÉCIMO.-

1.- En el sexto de los motivos que sobre el contenido del Convenio venimos examinando, séptimo del escrito del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 11.1.f, 11.2 j, 14.3, 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores, y artículos 14 y 139 de nuestra Constitución de 1978, en relación con el artículo 20 del Convenio, alegando, que dicho precepto convencional establece tres discriminaciones que "luego podrán tener repercusión respecto al cobro del complemento de antigüedad contemplado en el artículo 7.1 ".

2.- Lo cierto es, no obstante, que como acertadamente se dice en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia, ninguna relación existe entre el artículo 20 del Convenio que se encuentra incluido en el Capítulo IV sobre "Provisión de vacantes, contratación e ingreso", y que se refiere exclusivamente al reconocimiento de servicios prestados para la provisión de vacantes, con el artículo 57.1 -incluido en el Capítulo XII sobre "Estructura Salarial e indemnizaciones"- regulador del complemento de antigüedad, el cual se cobrará por todos los trabajadores sin distinción alguna por cada tres años de servicios efectivo, por lo que el motivo resulta improcedente.

UNDÉCIMO.-

. 1.- Finalmente ya en el séptimo de los motivos señalados, octavo y último de los motivos de recurso, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 58.3 del Estatuto de los Trabajadores y 115 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 25.1 de nuestra Constitución de 1978, en relación con el artículo 57, punto 3.7, párrafo 2.ª del Convenio, alegando, que dicho precepto convencional excluye del cobro del complemento de productividad a los trabajadores que durante el período evaluado hubieran sido sancionados por la comisión de una falta grave o muy grave, por lo que: a) se está castigando doblemente al no aparecer recogido en el artículo 45 como sanción; y, b: se infringen los artículos 58.3 del Estatuto de los Trabajadores y 115.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ya citados, por falta de tipicidad en la sanción y ausencia de procedimiento, y por infracción de la prohibición de las multas de haber.

2.- De acuerdo con el criterio que sostiene el Ministerio Fiscal, procede la estimación de este motivo, con la consiguiente declaración de nulidad del párrafo interesado. En efecto, si según el artículo 57 del Convenio, el complemento de productividad se concibe "como una forma de retribuir el nivel de consecución de los objetivos de la empresa, con el fin de motivar la mayor producción de los trabajadores, y como reconocimiento proporcional a su aportación en dicha consecución de objetivos", siendo la premisa para el reparto de la productividad la existencia de cuenta de resultados positiva en el año de referencia, resulta adecuado que, conforme al artículo 57.3.7 no tengan derecho a percibir el complemento los trabajadores que no hayan permanecido en la empresa en el año evaluado un tiempo superior a seis meses y los que no alcancen el mínimo que se establece en la evaluación correspondiente. Sin embargo, debe rechazarse, por contrario a derecho, que no puedan cobrarlo los trabajadores que durante el período evaluado hayan sido sancionados por la comisión de una falta grave o muy grave, aunque superen los módulos de evaluación anual, pues sin duda que esta prohibición constituye una sanción encubierta, vulnerándose los artículos 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, 115.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 25.1 de nuestra Constitución, por falta de tipicidad de la sanción y ausencia de procedimiento para su imposición, constituyendo en la práctica una multa de haber, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, por conllevar la privación del complemento de productividad una pérdida o perjuicio económico para el trabajador.

DUODÉCIMO.-

Los razonamientos precedentes conllevan, tal y como solicita el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la estimación en parte del recurso de casación planteado, únicamente en cuanto a declarar la nulidad del párrafo tercero del apartado 3.7 del artículo 57 del Convenio Colectivo de la EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Jose Ramón, Vicepresidente del Comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia Provincial y demás Centros de trabajo de la Provincia de Sevilla de la

EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA)

, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el procedimiento núm. 2/2007 seguido a instancia de Don Jose Ramón y Don Luis Andrés, Vicepresidente y Presidente respectivamente del Comité de Empresa de los Servicios Centrales, Gerencia Provincial y demás Centros de Trabajo de la Provincia de Sevilla de la

EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA),

frente a dicha empresa, Don Alejo, Don Baldomero, Don Cecilio, UGT- FSP-A y CC.OO-A COMITÉ INTERCENTROS, sobre impugnación de Convenio Colectivo. Casamos y anulamos en parte dicha sentencia, únicamente en cuanto a declarar la nulidad del párrafo tercero del apartado 3.7 del artículo 57 del Convenio Colectivo de la EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA). Sin pronunciamiento sobre costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional del procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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