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  • EDICIÓN DE 20/11/2009
 
 

STS de 12.06.09 (Rec. 177/2008; S. 2.ª). Responsabilidad civil. Contrato de seguro//Dolo. Dolo

20/11/2009
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La Sala estima el recurso contra sentencia que apreció la existencia de un delito de estafa y deslealtad profesional, por entender que debe condenarse a la compañía de seguros del declarado autor de los delitos aludidos como responsable civil directo de la indemnización que a aquél le ha sido impuesta. Señala que aunque es cierto que en la póliza se incluye la exoneración de la conducta dolosa del asegurado en su actuación profesional como abogado, ello no hace que la aseguradora quede inmune frente a las reclamaciones de terceros, víctimas de ese tipo de hecho, pudiéndose hacerse efectiva su responsabilidad por vía de la acción directa, disciplinada en el art. 76 LCS. En este sentido afirma el Supremo que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados; en consecuencia, se trata de amparar a las víctimas dando cobertura a las indemnizaciones que sean procedentes, con independencia de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o un ilícito penal.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 639/2009, de 12 de junio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 177/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular CEMENTOS COLACEM ESPAÑA SLU, contra Sentencia núm. 28/2007, de 31 de octubre de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, dictada en el Rollo de Sala núm. 12/2007 dimanante del P.A. 146/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Murcia, seguido por delitos de deslealtad profesional, desobediencia grave a la autoridad y falsedad en documento público contra Jose Pablo, Luis María, Luis Francisco, Juan María, Miguel Ángel, Agustín, y como Responsable Civil Subsidiaria la mercantil HORMIGONES, PREFABRICADOS Y MORTEROS, SL y OBRAS Y TRANSPORTES MAGESCO, SL; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal; el recurrente CEMENTOS COLACEN ESPAÑA SLU representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga y defendido por el Letrado Don José Antonio Jiménez Bernal; y como recurridos los acusados Agustín, Jose Pablo, Miguel Ángel, Luis Francisco representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Calvillo Rodríguez y defendidos por el Letrado Don Santiago Arévalo Samaniego, y Luis María representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Gutiérrez Sanz y defendido por el Letrado Don Luis Fernando Catalán Rufo, y la Aseguradora Caser SA representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Cano Lantero y defendido por el Letrado Don Pedro Campos Gil.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia incoó P.A. núm. 146/2005 por delitos de deslealtad profesional, desobediencia grave a la autoridad y falsedad en documento público contra Jose Pablo, Luis María, Luis Francisco, Juan María, Miguel Ángel, Agustín, y como Responsables Civiles Subsidiarias las mercantiles HORMIGONES, PREFABRICADOS Y MORTEROS, SL y OBRAS Y TRANSPORTES MAGESCO, SL, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha 1 de octubre de 2007 dictó Sentencia núm. 28/2007, que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Resultando probado y así lo declaramos: A) Que a finales de 1998 la entidad mercantil "Cementos Murcia SL" inicia relaciones comerciales con la entidad "Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL", siendo suministrada a esta por parte de aquélla, cemento, facturándose una cantidad aproximada de siete millones de pesetas mensualmente, adeudándose a 26 de mayo de 1999 la cantidad de 6.064.582, a 31 de diciembre de 1999 la cantidad de 16.593.643 ptas. y a 30 de diciembre de 2000 la cantidad de 62.541.947 ptas. Con fecha 30 de marzo de 2001 se otorga escritura de reconocimiento de deuda por parte de Hormigones Prefabricados y Morteros SAL a favor de Cementos Murcia, por importe de 63.766.764 ptas. equivalentes a 382.245,97 euros, derivada ésta de la compra de mercancías y gastos financieros. Con anterioridad a la escritura de reconocimiento de deuda se habían librado dos pagarés de treinta millones de pesetas cada uno a favor de Cementos Murcia SL con fecha de vencimientos de 25 de octubre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 con la finalidad de satisfacer la deuda contraída con esta entidad y que tras ser negociadas resultaron impagadas.

La entidad Hormigones Prefabricados y Morteros SAL a finales de 1999 ya presentaba problemas de pagos, no obstante se le continuó suministrando mercancía. Los acusados Jose Pablo, Luis María, Luis Francisco y Juan María, todos mayores de edad y sin antecedentes penales eran miembros del Consejo de Administración de Hormigones Prefabricados y Morteros SAL siendo además Presidente del Consejo Jose Pablo.

B) Que la entidad Hormigones Prefabricados y Morteros SAL por contrato privado de fecha 30 de abril de 2002 en su condición de propietaria de una plataforma de fabricación de hormigón, sito en Fortuna, Ctra. de Murcia km. 11,89, alquiló a la entidad Obras y Transportes Magesco SL dicha planta por una renta mensual de 3.606 euros, entregándose en dicho acto por la arrendataria a la entidad arrendadora la cantidad de 14.424 euros en concepto de fianza. Por escritura pública de fecha 28 de enero de 2003, la mercantil Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL representada por Don Jose Pablo, acusado, vendió a Obras y Transportes Magesco SL representada ésta por Don Miguel Ángel, acusado, mayor y sin antecedentes penales, un trozo de terreno correspondiente a la finca registral núm. NUM000 y una planta destinada a la elaboración, distribución y venta de hormigones por el precio de doscientos un mil trescientos cuarenta euros (201.340 euros), haciéndose constar que 96.600 euros los declara recibidos la parte vendedora y el resto por importe de 105.340 euros queda aplazado, abonándose en doce plazos mensuales y consecutivos de ocho mil setecientos setenta y ocho euros (8.778 euros) los once primeros y ocho mil setecientos ochenta y dos euros (8.782 euros) el último, representados por doce pagarés librados por la adquirente a favor de la transmitente siendo el primer vencimiento el 28 de febrero de 2003. Resulta acreditado que la entidad Obras y Transportes Magesco SL efectuó pagos en beneficio de la entidad Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por importe de 47.059,65 euros en fecha 21 de enero de 2003 y a favor de Caja Murcia en el Procedimiento Monitorio 790/02 por importe de 4.983 euros. Consta acreditado que la entidad adquirente de la finca y de la planta de hormigón compensó con el precio de venta que debía satisfacer el importe de la fianza que había entregado en virtud del arrendamiento concertado en fecha 30 de abril de 2002, resultando asimismo acreditado que se efectuaron en las cuentas de Caja Murcia, Banco de Valencia y Santander Central Hispano pertenecientes a Obras y Transportes Magesco SL cargos por los pagarés librados por ésta por importes de 8.778, 8.782, 7231,78 y 12.020,24 euros, a favor de Hormigones Prefabricados y Morteros SAL. No consta acreditado que el acusado Miguel Ángel conociera la deuda que Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL por la cantidad de 383.245, 97 euros de principal en fecha 22 de enero de 2003. No consta acreditado que los acusados, socios y administradores de la entidad Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL se hubieren repartido parte del dinero recibido por la venta formalizada en la escritura de pública de fecha 28 de enero de 2003 en su propio beneficio. Consta acreditado que Caja Murcia cobró la cantidad de 182.139,93 euros, que adeudaba la mercantil Hormigones Prefabricados y Morteros SAL en diversos pagos efectuados entre el 15 de mayo de 2002 y el 10 de junio de 2003 y asimismo resulta acreditado que se efectúan ingresos en el Banco de Valencia en la cuenta perteneciente a Hormigones Prefabricados y Morteros SAL de un pagaré por importe de 8.778 euros de fecha 27 de febrero de 2003 librado por Obras y Transportes Magesco SL a favor de Hormigones Prefabricados y Morteros SAL de otro pagaré por importe de 12.020, 24 euros, librado en fecha 28 de febrero de 2003 otro por importe de 12.020.24 euros librado en fecha 21 de marzo de 2003, otro pagaré librado en fecha 1 de abril de 2003 por importe de 12.020,24 euros.

C) Por auto de fecha 29 de mayo de 2003 dictado en el procedimiento de ejecución de título no judicial 62/2003 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de esta capital a instancia de Cementos Murcia SL contra Hormigones Prefabricados y Morteros SAL se declaró el embargo de las cantidades que en concepto de arrendamiento u otra expectativa de crédito la demandada deba cobrar de la mercantil Obras y Transportes Mogesco SL acordándose librar oficio pertinente. Recibida notificación de embargo de créditos el acusado Don Miguel Ángel, administrador único de Obras y Transportes Magesco SL remitió al Juzgado escrito indicando que al día de la fecha no existen créditos de la mercantil Hormigones Prefabricados y Morteros SAL a favor de la sociedad que representaba, que hasta el día 28 de enero de 2003 existía un contrato de arrendamiento entre ambas sociedades, que éste quedó extinguido por el contrato de compraventa celebrado ante el Notario Don Andrés Martínez Pertusa y que en dicho acto además de una parte en efectivo se entregaron al vendedor doce pagarés por importe de 8.778 euros que esta sociedad atenderá a su vencimiento como pago de la compra. Por Providencia de fecha 11 de junio de 2003 se declara no haber lugar a acordar embargo alguno sobre el dinero que el ejecutado pueda tener a su disposición por el cobro de pagarés que manifiesta la actora que se libraron como pago por Obras y Transportes Magesco. No obstante se acuerda requerir a la ejecutada para que en el plazo de diez días deposite en este Juzgado pagarés que manifiesta la actora. No consta que se requiriera personalmente la representante de Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL Jose Pablo.

D) Primero.- Que el acusado Agustín, mayor de edad, sin antecedentes penales, Vicesecretario del Consejo de Administración de la mercantil "Cementos Murcia SL" y en su condición de Letrado de ésta, realizó gestiones dirigidas al cobro de la cantidad de 63.766.764 ptas (382.245,97 euros), que adeudaba a Cementos Murcia SL la entidad Hormigones Prefabricados y Morteros SAL materializándose dichas gestiones en el otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda de fecha 30 de marzo de 2001 por parte de la entidad Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL estableciendo también en dicha escritura pública la forma de pago de la cantidad adeudada, mediante el libramiento de pagarés, y asimismo se estableció que para garantizar el buen fin y pago efectivo de los pagarés todos los socios de Hormigones, Prefabricados y Morteros, SAL constituyen prenda a favor de la entidad Cementos Murcia SL en todas sus acciones. En fecha 12 de junio de 2001 ante Notario, el acusado Don Agustín manifestó que no se aceptaba la constitución de la prenda toda vez que Don Eugenio y su esposa Doña Rita no han ratificado la constitución de la prenda y además por otros motivos. Por burofax de fecha 11 de mayo de 2001 firmado por Don José, director-gerente de Cementos Murcia, SL se comunicó a la entidad Hormigones Prefabricados y Morteros, SAL que no se aceptaba la hipotética oferta de pignoración. El acusado Agustín reconoció haber recibido el importe de la minuta de honorarios de 2.563.027 ptas por las anteriores gestiones de cobro, factura núm. 15/2001 de fecha 19 de abril de 2001 y asimismo el representante legal de Cementos Murcia SL manifestó en el acto del juicio que no se sentía engañado por la cantidad satisfecha de 2.563027 al responder a trabajos realizados.

Segundo.- La entidad mercantil "Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL" para el pago de la deuda que tenía contraída con "Cementos Murcia, SL" referida en el apartado A) de los hechos probados libró a favor de esta mercantil dos pagarés, uno de fecha 9 de octubre de 2000 con fecha de vencimiento 25 de octubre de 2000 núm. 1.150.821.8000, por importe de treinta millones de pesetas, y otro de fecha 13 de noviembre de 2000 con fecha de vencimiento 22 de diciembre de 2000 por importe también de treinta millones, con núm. 11508278000. Una vez vencido el primer pagaré la entidad mercantil "Cementos Murcia SL" ordenó al acusado Agustín, letrado de dicha entidad que formulara la correspondiente reclamación judicial. El acusado Agustín remitió fax en fecha 24 de noviembre de 2000 a D. José, representante legal de "Cementos Murcia SL" indicando en éste "de acuerdo con la conversación mantenida y en relación con el procedimiento interpuesto contra la mercantil "Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL", en reclamación de 30.000.000 de pesetas de principal y otros 15.000.000 de pesetas por intereses y costas del procedimiento le ruego me remita cheque nominativo por importe de 625.000 ptas. en concepto de provisión de fondos para atender los gastos de bastanteo y lámina del citado procedimiento". La cantidad de 625.000 en concepto de provisión de fondos fue recibida por el acusado. En fecha 27 de junio de 2002 se dirigió burofax por parte del Consejero Delegado de Cementos Murcia SL Agustín requiriéndole para que antes del 1 de julio de 2002 informara sobre los procedimientos judiciales intentados en nombre de Cementos Murcia, número de autos y nombre del Procurador, que le informara sobre el pagaré por importe de treinta millones de fecha de vencimiento 25 de octubre, núm. 1.150.821.8000 contra la cuenta corriente de Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL, solicitándole también que concediera la venia profesional mediante renuncia a proseguir su intervención como asesor jurídico, dirigiéndole en fecha 8 de julio de 2002 burofax al acusado, Sr. Agustín, el Abogado Don José Antonio Jiménez Bernal solicitándole la venia para asumir la dirección y defensa de la entidad Cementos Murcia SL. El acusado Agustín, en fecha 7 de noviembre de 2002, y en virtud de llamamiento del Excmo. Sr. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, procede a la entrega al Letrado Don José Antonio Jiménez Bernal del pagaré núm. 1.150.821.4 de Caja de Murcia a favor de Cementos Murcia, SL por importe de treinta millones y las fotocopias del pagaré 1.150.8278.3, desconociéndose el paradero de éste último. Consta en las actuaciones una fotocopia de un escrito de demanda ejecutiva formulado contra Cementos Murcia SL por el pagaré librado en fecha 9 de octubre de 2000 con vencimiento 25 de octubre de 2000, por importe de treinta millones de pesetas, sin embargo esta demanda no se presentó en el Juzgado ni se ha acreditado que efectivamente fuera redactada en la fecha que se refiere en la fotocopia. Asimismo consta en las actuaciones escritos dirigidos al

Juzgado con referencia Juzgado de Primera Instancia núm. 5, núm. autos 547/2000 en los que figuran como procurador Don Julián Martínez García y en los que aparece la firma del acusado Agustín, y así obra escrito de fecha 5 de febrero de 2001, designando a efecto de embargo la finca registral núm. 1/175, perteneciente a Hormigones, Prefabricados y Morteros SAL, escrito de fecha 8 de febrero de 2001, solicitando suspensión del procedimiento; escrito de fecha 22 de enero de 2001, solicitando ampliación de la demanda ejecutiva por el pagaré librado en fecha 13 de noviembre y vencimiento 22 de diciembre de 2000 escrito de fecha 5 de junio de 2001, aportando requerimiento notarial, escrito de fecha 29 de julio de 2001 designando bienes a embargar; escrito de fecha 20 de septiembre de 2001, señalando nuevo domicilio del demandado.

El acusado Agustín ha reconocido que la firma que obra en las fotocopias de los escritos antes referidos corresponde a la suya. El perito calígrafo, Don Ramón en informe pericial de fecha 5 de marzo de 2004 establece la conclusión de que las firmas dubitadas, que figuran en los escritos antes referidos, han sido realizadas sin ningún genero de dudas por Agustín, tras el cotejo y estudio con otras indubitadas. Las fotocopias de los escritos mencionados, así como de resoluciones judiciales de autos y providencias, en las que se refiere Juicio Ejecutivo núm. 547/00 también por fotocopias y en los que no aparece ninguna firma, fueron aportados con el escrito de querella como del núm. 9, A., aportando con este mismo número la fotocopia de demanda ejecutiva referente al pagaré de vencimiento 25 de octubre de 2000, habiéndose entregado todas las fotocopias referidas de escritos, así como de resoluciones judiciales por el acusado Agustín a la entidad mercantil "Cementos Murcia SA" La referencia a los autos núm. 547/2000 de Primera Instancia núm. 5, que figuraban en los escritos era falsa y simulada. La finca registral núm. NUM000, perteneciente a Hormigones Prefabricados y Morteros SAL en fecha 17 de enero de 2002 y 25 de abril de 2002 se encontraba libre de cargas y gravámenes, figurando anotado el embargo a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en fecha 1 de agosto de 2002, a favor de Caja de Murcia en fecha 28 de enero de 2003, y a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 30 de enero de 2003.

SEGUNDO.-

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo, Luis Francisco, Juan María y Luis María del delito de estafa del que eran acusados por el Ministerio Fiscal y acusación particular, absolviendo a los antes referidos y a Miguel Ángel del delito de insolvencia punible del que eran acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Asimismo se absuelve a Jose Pablo y a Miguel Ángel del delito de desobediencia grave a la autoridad del que habían sido acusados por la acusación particular, CEMENTOS MURCIA SL.

Se absuelve a Agustín del delito continuado de falsedad en documento público del que había sido acusado por la acusación particular antes referida.

Que debemos condenar y condenamos a Agustín, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor responsable de un delito de estafa y de deslealtad profesional, ya definidos, a las penas siguientes: a) por el delito de estafa, un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y b) por el delito de deslealtad profesional, la pena de multa de dieciocho meses con una cuota diaria de diez euros y la inhabilitación especial para la profesión de la abogacía durante dos años y al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas en esta proporción las de la acusación particular.

Asimismo se condena a Agustín a que indemnice a la mercantil CEMENTOS MURCIA SL en la cantidad de 184.059,93 euros (ciento ochenta y cuatro mil cincuenta y nueve euros con noventa y tres céntimos de euro) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presente.

Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

No hay lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades OBRAS Y TRANSPORTES MAGESCO SL y de HORMIGONES PREFABRICADOS Y MORTEROS SAL. No hay lugar a declarar la responsabilidad civil de CASER SEGUROS.

Se declaran de oficio las costas procesales, excepto en la proporción de un tercio que se ha impuesto a Agustín."

TERCERO.-

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento e infracción de Ley por la Acusación Particular CEMENTOS COLACEM ESPAÑA SLU, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-

El recurso de casación formulado por la Acusación Particular CEMENTOS COLACEM ESPAÑA SLU (antes denominada CEMENTOS MURCIA SLU), se basó en los siguientes

MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.- Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 850 de la LECrim., en atención a que, los hechos que se declaran probados no se expresan claramente o resulta manifiesta contradicción entre ellos concretamente hablamos sobre el paradero del pagaré extraviado con vencimiento de 22 de diciembre de 2000.

2.º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los siguientes documentos: pleito simulado entregado por Sr. Agustín a Cementos Murcia SL en referencia al perjuicio económico producido, alcance del engaño y destino de los dos pagarés, que implica al menos que el Sr. Agustín debió ser condenado, al pago total del importe reflejado en los dos pagarés que se reflejan en autos con vencimiento 25 de octubre de 2000 y 22 de diciembre de 2000.

3.º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en la siguiente prueba documentada, póliza de seguros núm. 81.240 folios 15 a 22 de la pieza de responsabilidad civil general concertada por el Ilustre Colegio de Abogados de Murcia con la Cía. de Seguros Caser y sus efectos ante terceros.

4.º.-Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por infracción del art. 109 y 116 del C. penal, todo ello en lo que se refiere a la determinación del quantum indemnizatorio por entender que la indemnización concedida a Cementos Murcia SL por perjuicios es inferior a la que realmente le corresponde según las bases que asienta el propio tribunal a quo para el cálculo de las correspondientes cantidades.

5.º.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por inaplicación del art. 117 del C. penal LO 10/1995 y art. 776 de la Ley 50/80 de 28 de octubre de Contrato de Seguro y aplicación indebida del art. 19 del mismo cuerpo legal, con las consiguientes repercusiones que ello puede conllevar, ya que de las propias argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en el Fundamento jurídico 14.º de la resolución combatida, cabe inferir la estimación de declarar a la entidad CASER como responsable civil directa de las cantidades a que se ha condenado pagar a su asegurado Don Agustín en concepto de indemnización como responsable civil a tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y 116 del C. penal.

QUINTO.-

Es recurrido en la presente causa el acusado Agustín que se instruye del recurso y se opone a su admisión por escrito de fecha 4 de diciembre de 2008.

SEXTO.-

La aseguradora CASER SA impugna el recurso por escrito de fecha 3 de diciembre de 2008.

SÉPTIMO.-

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicita la inadmisión del mismo por los motivos alegados en su informe de fecha 16 de diciembre de 2008; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevendias el día 2 de junio de 2009, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, absolvió a Jose Pablo, Luis Francisco, Juan María y Luis María de un delito de estafa, de los que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y a Miguel Ángel de un delito de insolvencia punible (en la modalidad de alzamiento de bienes), del que era igualmente acusado por la acusación particular, así como a este último y a Jose Pablo del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, junto a la absolución de Agustín por un delito continuado de falsedad en documento público, condenándole, en cambio, como autor de un delito de estafa y otro de deslealtad profesional, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, así como a que indemnice a la mercantil "Cementos Murcias, S.L." en la cantidad de 184.059,93 E, más los intereses de dicha cantidad, desde la fecha de tal Sentencia. Y también se pronuncia que no ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de "Obras y Transportes Magesco, S.L." y de "Hormigones Prefabricados y Morteros, S.A.L.", ni a declarar la responsabilidad civil directa de "Caser Seguros".

SEGUNDO.-

Frente a dicha resolución judicial, ha interpuesto este recurso de casación la entidad mercantil "Cementos Murcia, S.L.U.", que ejercita la acusación particular.

El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base de falta de claridad o contradicción en los hechos probados, con respecto "al paradero del pagaré extraviado con vencimiento de 22 de diciembre de 2000".

El recurrente no se refiere a una denunciada falta de claridad, ni siquiera a una contradicción interna en la construcción y formulación de los hechos probados, sino que quiere integrar ese dato, es decir, que Agustín fue responsable de la desaparición del pagaré, con objeto de incluir su importe en el montante de su responsabilidad civil. De esa manera, lleva a cabo elucubraciones sobre el contenido de una prueba de contenido personal (declaraciones del Sr. José, o del director comercial Sr. Hipolito, o bien del contable, Sr. Jenaro ) para integrar un dato que la Sala sentenciadora de instancia expresó ya, y es que no les constaba, a los juzgadores de instancia, con seguridad, la posesión del original de tal pagaré, pues tal documento mercantil se perdió, como reconoció el representante de "Cementos Murcia, S.L." en el acto del juicio oral, en concordancia con lo expresado por el propio Sr. Agustín.

El motivo es, pues, inatendible.

TERCERO.-

El segundo motivo, articulado con fundamento en el art. 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo el sistema impugnativo conocido como "error facti", pretende la modificación del factum, para que en éste conste, en vez de la mención narrativa de que se desconoce el paradero del pagaré (original), el número 1.150.827.3, de "Caja de Murcia", a favor de "Cementos Murcia, S.L." (librado el 13 de noviembre de 2.000 y con vencimiento el día 22 de diciembre de 2.000), que por el contrario se haga figurar que el acusado tuvo en su poder una fotocopia del mismo, y también su original " sin estar acreditado si éste [el acusado] se niega a devolverlo [el referido original] o lo extravió sin comunicarlo a su cliente hasta la fecha indicada", que el recurrente lo sitúa al 1 de febrero de 2001, que es la fecha cuando supuestamente el Juzgado tiene por ampliada la ejecución por un segundo pagaré.

Desde luego que de los documentos que presenta como literosuficientes, no puede tenerse por acreditado tal extremo. Primeramente, porque en el simulado escrito de ampliación de la demanda ejecutiva, claramente se expone en tal documento que "el pagaré en cuestión... ha resultado impagado... según nos ha informado el Banco de Murcia, oficina donde se procedió a su descuento, estando pendientes de que nos entreguen tal efecto, cuya copia acompañamos, ofreciendo aportar al Juzgado el mismo, una vez que obre en nuestro poder". Esto significa que el acusado tenía una copia, y no el original, como dicen los hechos probados: una fotocopia del pagaré número 1.150.827.3. En segundo lugar, porque la sentencia recurrida argumenta con fundamento en la declaración testifical del representante legal de "Cementos Murcia, S.L.", que tal documento (el pagaré de fecha de vencimiento 22 de diciembre de 2.000) se extravió, manifestación que deduce de prueba practica en el plenario, y en tercer lugar, porque de un documento falso (por simulación), como es la copia de los escritos forenses y de un Auto también falso (como el de fecha 1-2-2001), sorprendentemente considerados atípicos por la Sala sentenciadora de instancia, no puede deducirse un "error facti", al tratarse de documentos presuntamente delictivos, desde luego no literosuficientes. Finalmente, si en el primer escrito apócrifo hizo constar que poseía el original, y en el segundo, que lo era una copia, no vemos razón para que faltara a la verdad, en una secuencia de actuaciones forenses inventadas, al relatar esto último.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-

El cuarto motivo está formalizado por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando la indebida aplicación de los arts. 109 y 116 del Código penal, en lo que se refiere a la determinación del quantum de la indemnización civil.

La sentencia recurrida determina que la indemnización de 184.059,93 euros se podía haber hecho efectiva sobre el pagaré primeramente librado, sobre la base de la existencia de una finca libre de cargas (la número NUM000 ). Este razonamiento es incorrecto, aunque no puede ser ahora revisado. La responsabilidad civil nace a la vida jurídica, cuando proviene de un delito de estafa, existan o no bienes en donde hacerla efectiva. En otras palabras, la insolvencia del acusado o del resto de responsables civiles no interfieren en la fijación del importe que corresponda sobre indemnización civil. Siendo ello así, no pueden atenderse los razonamientos de donde se colige, en el desarrollo del motivo, que pudo ser atendida por esa vía el segundo pagaré. De otro lado, si el acusado no tuvo en su poder el original del mismo, también resulta evidente su carencia de fuerza ejecutiva, en cualquier caso.

De todos modos, la desestimación del motivo precedente, en donde el recurrente pretende la modificación del factum, acarrea la de éste.

QUINTO.-

El quinto motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclama la aplicación del art. 117 del Código penal, en relación con el contenido del art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro. Solicita, pues, que la entidad aseguradora CASER sea declarada responsable directa de las cantidades a que fue condenado a pagar su asegurado Agustín, en concepto de indemnización civil. Lo estudiamos conjuntamente con el motivo tercero, que plantea este mismo problema.

Esta censura casacional será estimada.

Ciertamente el contenido de la póliza incluye en su articulado la exoneración de la conducta dolosa del asegurado en su actuación profesional como abogado, pero ello no le hace inmune frente a las reclamaciones de terceros, víctimas de estos hechos, por la vía de la acción directa que se disciplina en el aludido art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro.

Una cosa es el principio de no asegurabilidad del dolo, que rige en nuestro derecho con carácter general (salvo en algunos supuestos de dolo de peligro), y otra muy distinta que, acreditada la conducta dolosa del asegurado, los efectos jurídicos del seguro no se desplieguen respecto a terceros, a salvo la oportuna acción de repetición frente al asegurado.

Por solo poner un ejemplo: si un asegurado de incendios quema dolosamente el objeto sobre el que recae el seguro, ello no impide las reclamaciones de terceros frente a tal aseguradora, sobre los daños irradiados por el mismo, y, por el contrario, abre la vía de la repetición sobre su asegurado. Así lo disciplina con total claridad el art. 76 que interpretamos.

Aquí ocurre lo propio, y así lo hemos declarado reiteradamente en casos de conductas dolosas de abogados, condenados penalmente, respondiendo la compañía aseguradora de forma directa frente a los terceros, bajo el principio de protección de las víctimas.

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 129/2005, de 11 febrero, nos dice en un caso idéntico, que "basta leer los últimos párrafos del fundamento noveno de la resolución para advertir que la sala ha reflexionado sobre el alcance legal de esa disposición contractual, concluyendo que la misma no resulta oponible a terceros, según un criterio jurisprudencial de interpretación del art. 76 de aquella Ley, que hace propio". Este canon interpretativo se expresa con toda claridad en la Sentencia de esta Sala núm. 1240/2001, de 22 de junio.

Pues, bien, en esta última resolución (STS 1240/2001 ) sostiene que la doctrina establecida por este Tribunal, a cuya virtud el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados, determina, en casos de actuación dolosa del asegurado, el derecho del asegurador a repetir contra éste una vez subrogado en la obligación indemnizatoria conforme al art. 76 de la Ley de Seguros. En las Sentencias, entre otras, de 24-10-1997, 11-2-1998 y 4-12-1998, se dice al efecto -siguiendo criterios hermenéuticos unificados en Sala General -:

“Una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del asegurado. En esos casos, el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria, tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable. El tercero inocente es ajeno a todo ello y ostenta por eso aquella acción directa e inmune del artículo 76 que rige con especificidad en la materia por lo que como norma singular es prevalente.

El mismo dato de que prevea la posibilidad de la repetición es revelador de que ha habido obligación legal y su pago por el asegurador, si no, tal previsión sería ociosa.

El artículo 19 lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por el siniestro producido por mala fe de éste.

El seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. En consecuencia, se trata de amparar a las víctimas dando cobertura a las indemnizaciones procedentes con independencia de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o un ilícito penal, sea culposo o doloso.

Con carácter general el art. 76 de la Ley de Contratos de Seguro establece que: "el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero", de lo que se deduce necesariamente que los daños ocasionados como consecuencia de eventos dolosos no están excluidos de la cobertura del seguro con respecto a las víctimas del daño, y únicamente permiten repetir frente al asegurado, pues en tales casos el seguro no ampara el patrimonio del asegurado frente a las consecuencias negativas de su propio comportamiento doloso.

En el mismo sentido el art. 117 del nuevo Código Penal dispone que "los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien legalmente corresponda".

Frente a las razones expuestas se alega, en primer lugar, el principio de no asegurabilidad del dolo. Sin embargo lo que prohíbe dicho principio es que el agente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le pueden derivar de sus propios comportamientos dolosos, pero no que se establezca un sistema obligatorio de protección a las víctimas de una determinada fuente de riesgo que garantice a las mismas un nivel básico de cobertura frente a los daños sufridos, con independencia de que el origen del daño sea un ilícito civil o penal, doloso o culposo. La diferencia no afecta a la víctima, pero sí al autor: si el comportamiento causante del daño fue culposo, el seguro ampara a la víctima sin posibilidad de repetición, es decir que también exonera al causante del daño de su responsabilidad civil. Si el acto es doloso, el seguro ampara igualmente a la víctima, pero se puede repetir contra el causante del daño pues al ser doloso el acto la responsabilidad del causante no se elimina con el pago del seguro, sino que se le exige por el asegurador”.

En este mismo sentido la reciente STS 322/2009, de fecha 23/03/2009, nos dice que, como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000, 225/2003, de 2 de Junio de 2005, entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho. Y se repite de nuevo que lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado (art. 120. 4.º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995, siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso (STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006 ).

En consecuencia, dictaremos segunda sentencia en la que se condenará a CASER como responsable directo de la indemnización civil.

SEXTO.-

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales, ordenando también la devolución del depósito para recurrir, si éste hubiera sido satisfecho (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular CEMENTOS COLACEM ESPAÑA SLU, contra Sentencia núm. 28/2007, de 31 de octubre de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y ordenamos la devolución del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 639/2009,, de 12 de junio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 177/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia incoó P.A. núm. 146/2005 por delitos de deslealtad profesional, desobediencia grave a la autoridad y falsedad en documento público contra Jose Pablo, con DNI núm. NUM001, vecino de Murcia, sin antecedentes penales, Luis María, con DNI núm. NUM002, con domicilio en Murcia y sin antecedentes penales, Luis Francisco, con DNI núm. NUM003, vecino de Murcia y sin antecedentes penales, Juan María, con DNI núm. NUM004, con domicilio en Cabezo de Torres (Murcia) y sin antecedentes penales, Miguel Ángel, con DNI núm. NUM005, vecino de Fortuna (Murcia) sin antecedentes penales, Agustín, con DNI núm. NUM006 con domicilio en Murcia, sin antecedentes penales,

y como Responsables Civiles Subsidiarias las mercantiles HORMIGONES, PREFABRICADOS Y MORTEROS, SL y OBRAS Y TRANSPORTES MAGESCO, SL, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha 1 de octubre de 2007 dictó Sentencia núm. 28/2007, la cual ha sido recurrida en casación por la Acusación Particular CEMENTOS COLACEM ESPAÑA SLU, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.-

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.-

Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-

De conformidad con lo razonado en la anterior Sentencia Casacional, debemos condenar a CASER como responsable directo de la indemnización civil impuesta a Agustín.

III. FALLO

Que manteniendo todos los pronunciamientos civiles y penales de la sentencia recurrida, debemos condenar a CASER SEGUROS como responsable directo de la indemnización civil impuesta a Agustín.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN

.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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