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STS de 17.04.09 (Rec. 1361/2008; S. 2.ª). Lesiones. Tratamiento médico//Delito. Elementos del delito

10/11/2009
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La sentencia impugnada predica en el hecho probado que el lesionado sufrió una herida con pérdida de sustancia de lóbulo de pabellón auricular izquierdo. La cuestión controvertida pasa por determinar si esa secuela, eventualmente susceptible de reparación mediante intervención quirúrgica de reparación plástica, debe incluirse en la descripción típica del art. 147 CP, cuando dice que la causación de la lesión es delictiva, si la actuación médica aludida se requiere objetivamente para su sanidad. El TS señala que la jurisprudencia es constante en exigir que el tratamiento médico típicamente relevante es el requerido objetivamente, lo que significa que no puede quedar a expensas de la voluntariedad del lesionado, sino que su realización para la cura o para la recuperación y la reducción de sus consecuencias sea objetivamente necesaria, con independencia de su efectiva realización. En el supuesto examinado, ese acto médico ulterior, ni puede considerarse conveniente ni cabe calificarlo de objetivamente necesario, razón por la que se desestima el recurso y se mantiene la condena por una falta de lesiones.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 411/2009, de 17 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1361/2008

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 30 de mayo de 2008, por un delito de lesiones. Y como partes recurridas Cristóbal representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y Constancio representado por la Procuradora Belén Lombardía del Pozo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Hospitalet de Llobregat, incoó Procedimiento Abreviado n.º 6055/2005 contra Cristobal y Constancio (quien también se personó como acusación particular), por un delito de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de mayo de 2008, en el rollo n.º 19/07, dictó sentencia que contiene los siguientes

hechos probados:

"ÚNICO.-

Queda probado y así se declara que el día 30 de octubre de 2005, sobre las 14:45 horas, estando circulando los acusados, Constancio Y Cristobal, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con sus respectivos vehículos por la Ronda Litoral, con gran afluencia de tráfico, se produjo entre ellos "un pique" de tráfico; de modo que, al pasar por la localidad de Hospitalet de Llobregat, el acusado Constancio detuvo su vehículo a la derecha de la vía en el voral de emergencia, lo que provocó que el acusado Cristobal también hubiera de detenerse detrás de aquél puesto que no podía seguir circulando.- Una vez detenidos, el acusado Constancio salió de su vehículo y se dirigió al del acusado Cristobal a fin de pedirle explicaciones, saliendo, entonces, el acusado Cristobal de su vehículo y, tras una discusión momentánea, se enzarzaron en una pelea, sin que conste acreditado quien diera el primer golpe o empujón, pelea en la que cada uno de los contendientes golpeó mutuamente al otro a fin de menoscabar la integridad física del respectivo contrario, llegando el acusado Cristobal a morder en la oreja izquierda al acusado Constancio.- Como consecuencia de esta pelea, Constancio resultó con lesiones consistentes en herida con pérdida de sustancia de lóbulo de pabellón auricular izquierdo con bordes zigzagueantes, no tributaria de sutura y compatible con mordedura, contusión facial con múltiples lesiones erosivas en zona cervical derecha y contractura cervical postraumática, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 15 días, 2 de los cuales fueron de incapacitación para sus ocupaciones habituales, resultando como secuela de carácter permanente un menoscabo estético de carácter moderado, apenas apreciable a simple vista y que no constituye deformidad alguna, valorado por pérdida parcial de pabellón auricular derecho entre parte inferior del hélix y lóbulo de la oreja. Asimismo, como consecuencia de la pelea resultó con desperfectos el jersey-polo del Sr. Constancio el cual ha sido tasado judicialmente en la cantidad de 48 euros.- Y, también como consecuencia de esta pelea Cristóbal resultó con lesiones consistentes en policontusiones en región lumbar, en mano derecha y en región nasal, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 7 días de los cuales únicamente uno estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.- Ambos acusados consignaron antes de la celebración del juicio oral, las cantidades que le eran exigidas por el m. Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales en concepto de responsabilidad civil.-" (sic)

SEGUNDO.-

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que ABSOLVEMOS a Cristobal y a Constancio del delito de lesiones del tipo básico y del delito por deformidad, ya definidos, por los que venía siendo acusado.- Que CONDENAMOS a Cristobal y a Constancio como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de una falta de lesiones ya descrita, concurriendo en ambos las atenuante de reparación del daños que se estima como muy cualificada a la pena, para cada uno de ellos, de un mes de multa a razón de 6 euros la cuota diaria, pagadera de una vez, con expresa imposición de las costas por mitad sin incluir las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen: 1.- Constancio indemnizará Cristobal en cantidad de 25 euros por cada uno de los 6 días no incapacitantes en que tardó en curar de sus lesiones y en 50 euros por el día incapacitante, lo que hace un total de 200 euros.-

2.- Cristobal indemnizará a Constancio con el mismo baremo establecido en el caso anterior, lo que hace un total por días de curación de 425 euros.-

Respecto a la secuela permanente en el lóbulo de la oreja, procede indemnizarle en la cantidad de 3000 euros, que se corresponde, aproximadamente, con la cantidad que tendrá que invertir en la cirugía reparadora si lo desea (3270 euros, según presupuesto aportado por el propio afectado), resultando totalmente improcedente pretender, como lo hace, que se le indemnice la secuela permanente y, además, se le abone el coste de la cirugía plástica, puesto que ello constituye un enriquecimiento injusto.-" (sic)

TERCERO.-

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente motivo:

ÚNICO.-

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 617.1.º del Código Penal, e inaplicación del art. 147.1.º del referido Código Punitivo en cuanto a los hechos declarados probados que se declaran imputables al acusado Cristobal.

QUINTO.-

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de abril de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Dejando incólumes los hechos que la sentencia recurrida declara probados, el Ministerio Fiscal suscita una cuestión sobre la subsunción de los mismos en la norma penal. Denuncia, en efecto, con base en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la decisión de absolver al acusado D. Cristobal del delito de lesiones, condenándole como autor de una falta de lesiones, por razón de las causadas a D. Constancio, vulnera, por no aplicación, lo dispuesto en el artículo 147 del Código Penal.

El hecho probado predica que dicho lesionado sufrió herida con pérdida de sustancia de lóbulo de pabellón auricular izquierdo, con bordes zigzagueantes. Que dicha lesión no reclamaba sutura. Que además sufrió erosiones y contracturas. Pero que ese cúmulo lesivo

requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, curando a los 15 días, de los que dos supusieron incapacitación y que restó una secuela permanente con menoscabo estético de carácter moderado.

Conviene el Ministerio Fiscal con la sentencia recurrida que aquella secuela no constituye deformidad a los efectos de una eventual tipificación en el artículo 150 del Código Penal que, por ello, no postula.

Pero, y esta es la cuestión debatida, la secuela es susceptible de reparación mediante intervención quirúrgica de reparación plástica. Por ello, de procederse a dicha actuación reparadora, surgiría el tratamiento con alcance superior a primera asistencia y además quirúrgico, que debería implicar la calificación del hecho como delito de lesiones del tipo básico del artículo 147 del Código Penal.

SEGUNDO.-

No está en cuestión que tal eventual intervención merezca la calificación de tratamiento médico o que tenga naturaleza de intervención quirúrgica.

Lo que se discute es si esa eventualidad debe incluirse en la descripción típica del artículo 147 del Código Penal que se invoca cuando dice que la causación de la lesión será delictiva si tal actuación médica se requiere objetivamente para la sanidad.

Así pues, el debate no es el empeñado en la ya nutrida jurisprudencia sobre el citado concepto de tratamiento médico. Es el concepto legal-penal de sanidad el que se debate.

Desde luego hemos dicho al respecto que el concepto de sanidad legal no es coincidente con el de salud laboral ni, en ocasiones, con el de sanidad administrativo-médica, (Sentencia de este Tribunal de 22 de Febrero de 2007 recurso n.º 1423/2006 ), siquiera a los efectos de rechazar la pretensión de hacer coincidir los periodos de obtención de aquélla con los, normalmente más prolongados, tiempos de curación a efectos del Derecho laboral, o de los criterios terapéuticos de la asistencia que privadamente se procure el lesionado.

Pero es constante en nuestra jurisprudencia advertir que el tratamiento médico típicamente relevante es el

requerido objetivamente, lo que significa que no puede quedar a expensas de la voluntariedad del lesionado, sino que su realización para la cura o para la recuperación y la reducción de sus consecuencias sea objetivamente necesaria, con independencia de su efectiva realización (STS núm. 1135/2006 de 16 noviembre ).

Y es frecuente que los abordajes médicos, quirúrgicos o no, que se dispensan para fines de recuperación se computen a los efectos de calificar el resultado lesivo como determinante de la responsabilidad a título de delito. Pero en tales casos la indicación es médicamente realizada por consideraciones objetivas que la aconsejan como necesaria para volver a disfrutar de pérdidas, generalmente, funcionales sin las cuales el estado de salud no puede decirse recuperado. Tal es el caso de la Sentencia que acabamos de citar. O el abordado en la núm. 650/2008 de 23 de octubre. En este caso lo determinante no fue la reparación de la mínima secuela estética, sino la recuperación funcional de la capacidad para la función respiratoria de la situación de los huesos de la nariz fracturados por el hecho delictivo.

Significativa es la decisión que adoptamos en el caso de la Sentencia núm. 1387/2003 de 27 octubre, en la que, pese al desvío de tabique nasal, como secuela, y el defecto estético subsiguiente, no calificable de deformidad, por razón de la precaria descripción de hechos probados, se estimó que no se ha producido el tratamiento médico que exige el tipo penal.

Podemos añadir que, cuando se recoge como relevante a efectos típicos los actos de reducción de consecuencias, se haga en relación a las que derivan de una enfermedad incurable (STS núm. 650/2008 de 23 de octubre ) o, como en el caso de la Sentencia de esta Sala n.º 787/1997 de 3 de junio, se declara que el tratamiento médico se integra, también cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

Por proceso de obtención de sanidad, o tratamiento, hemos definido intervención medica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio (STS núm. 1400/2005 de 23 noviembre, 1221/2004 de 27 de octubre y 1469/2004 de 15 de diciembre).

Siquiera advirtiendo que se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un medico como necesaria para la curación.

Pues bien, examinadas las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida que lo así recuperado favorece al reo, y aunque no resultaba necesario, se corrobora que el informe médico forense, tras describir el proceso lesivo y sus resultados, afirma que de las lesiones que describe el paciente en el día de la fecha se encuentra curado o estabilizado. Y, en relación con la secuela "menoscabo estético valorado por pérdida parcial de pabellón auricular derecho..." no realiza ninguna indicación sobre eventual posterior intervención quirúrgica para hacer desaparecer o aminorar tal secuela. Y, en juicio oral, se limita a decir que la reparación del perjuicio estético, por método que dice desconocer, es de posibilidad que califica meramente de probable, sin llegar a afirmar no ya la conveniencia objetiva, sino ni siquiera la seguridad del éxito de la eventual intervención al efecto.

Por las razones expuestas, ese acto médico ulterior ni puede considerarse conveniente con seguridad, por lo que mucho menos cabe calificarlo de objetivamente necesario.

Y es que si sanidad (referente legal típico penalmente) es cualidad de sano o saludable, según el diccionario de la Real Academia Española, y si, conforme al mismo, salud es estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones, es claro que, cuando los efectos de la lesión han desaparecido o se han estabilizado, solo el tratamiento que busque esa recuperación funcional puede tomarse en consideración a los efectos del concepto legal penal. Eso sí, si la recuperación es objetivamente posible y no subjetivamente arbitraria.

Lo que nos lleva a rechazar el recurso, confirmando la sentencia impugnada. Con declaración de oficio de las costas del mismo.

Por ello

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos

NO HABER LUGAR AL recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 30 de mayo de 2008, por un delito de lesiones. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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