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STS de 25.03.09 (Rec. 4713/2006; S. 3.ª). Comunicaciones. Telecomunicaciones

25/09/2009
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Se confirma la sentencia que declaró ajustada a derecho la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -CMT-, por la que se modificaba la Oferta de Interconexión de Referencia -OIR- de Telefónica de España S.A.U, en cuanto a la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante. La cuestión a determinar en el presente caso, es si la fijación del coste por llamadas gratuitas realizadas desde terminales de uso público y su compensación, debe hacerse por el sistema previsto en LGT para la financiación del servicio universal, o, por el contrario, es posible acudir a otros mecanismos de determinación, como el que es utilizado por la CMT. Al respecto, declara la Sala la legalidad de la resolución recurrida que, ante la falta de acuerdo entre los interesados para establecer un modelo negociado, fijó, mediante la modificación del OIR de Telefónica, el procedimiento a seguir para la compensación. En él se establece que para el servicio de interconexión -de acceso a nivel de interconexión aplicable, más la cantidad correspondiente al servicio de interconexión de tránsito-, la cantidad pactada en su Acuerdo General de Interconexión, se incrementará con la cuantía integra correspondiente a la componente de compensación a que tienen derecho los titulares de dichos terminales generados por efectuarse la llamada gratuita.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 25 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4713/2006

Ponente Excmo. Sr. OSCAR GONZALEZ GONZALEZ

En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación n.º 4713/2006, interpuesto por la Entidad BT IGNITE ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal, representada por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luschsinger, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 1 de junio de 2006, recaída en el recurso n.º 531/2004, sobre modificación de oferta de interconexión en cuanto a la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad BT IGNITE ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 24 de julio de 2004 que desestimó los recursos de reposición interpuestos por Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U., Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones y la recurrente contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión de fecha 31 de marzo de 2004, por el que se modifica la oferta de interconexión de referencia de Telefónica de España, S.A.U., en cuanto a la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante.

SEGUNDO.-

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de julio de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-

Emplazadas las partes, la recurrente (BT IGNITE ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 4 de octubre de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el n.º 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de los artículos 22 y siguientes de la LGT y el artículo 30 del RSU, que establecen el mecanismo para calcular el coste neto del servicio universal.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA, case y deje sin efecto la sentencia recurrida y resuelva conforme a Derecho, anulando y dejando sin efecto la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 24 de junio de 2004 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de la CMT de 31 de marzo del mismo año, de modificación de la OIR de TESAU en lo relativo a la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante, así como esta última, con todo lo demás que proceda en Derecho.

CUARTO.-

Por providencia de la Sala, de fecha 30 de mayo de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 29 de junio de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO.-

Por providencia de fecha 15 de diciembre de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de marzo de 2009, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso interpuesto por BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL (BT) contra la resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE TELECOMUNICACIONES (CMT), por la que se modificaba la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica de España S.A.U (TESAU), en cuanto a la retribución asociada a terminales de uso público en llamadas gratuitas para el llamante.

El Tribunal de instancia basó su fallo en que:

““"La cuestión sobre la que versa este se centra en precisar si el mecanismo de compensación establecido en la resolución recurrida y el procedimiento para establecerlo es o no ajustado a Derecho.

La Administración utiliza para efectuar tal compensación la modificación de la oferta de interconexión. Sistema este que la parte recurrente considera no ajustado a Derecho sosteniendo la actora que la compensación debía haber sido determinada siguiendo el procedimiento para la determinación del coste neto del servicio universal, previsto en el articulo 24.2 de la Ley General de Telecomunicaciones.

De este modo es adecuado hacer hincapié en que el motivo en base al cual se fundamenta el recurso no se centra en el contenido de la compensación sobre cuya formulación nada se argumenta en vía jurisdiccional y acredita, sino en determinar si la compensación se ha efectuado por la vía y sistema procedimental exigible y exigido por la Ley General de Telecomunicaciones de 2003.

Para justificar básicamente su posición la actora parte de que los servicios compensados se hallan incluidos en el concepto de servicio universal invocando al efecto el articulo 22. párrafo 1, apartado c) de la Ley General de Telecomunicaciones vigente que dice así:

"Bajo el concepto de servicio universal se deberá garantizar en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen por el Gobierno:

c) Que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, en todo el territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales, en cobertura geográfica, en número de apartados, accesibilidad de estos teléfonos por los usuarios con discapacidades y calidad de los servicios, y que sea posible efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago, utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles".

La finalidad pretendida por el legislador en el articulo 22 de la nueva Ley 32/2003, de 3 de noviembre exactamente no es la determinación de lo que debe formar parte del servicio universal, sino lo que debe garantizar el servicio universal previendo en los artículos concordantes (artículo 23 y siguientes) un sistema de compensación entre operadores cuando se produce una carga injustificada para el operador obligado a prestarlo.

Pero este sistema compensatorio no impide que se establezca un sistema de retribución a Telefónica, asociado a terminales de uso publico en llamadas gratuitas para el llamante.

En definitiva ningún precepto impide que este mecanismo pueda ser operativo en el marco las AGIS, sin perjuicio de lo establecido con relación a la aplicación del coste neto del servicio universal.

Por tanto, dice la Resolución inicial de 31 de marzo de 2004 el desagravio por la obligación de garantizar una oferta suficiente de terminales de uso público únicamente se materializará cuando la operadora demuestre que se ha producido una carga injustificada para el operador que presta el servicio universal (Telefónica); pero en ningún caso por la apertura de los terminales a los números gratuitos, con lo cual se trata de problemas distintos y como tal deben ser tratados.

Además la Resolución recurrida tampoco pretende establecer mecanismo alguno de compensación en sustitución del establecido para la determinación del coste neto del servicio universal. La posibilidad establecida en la resolución que se impugna no es contraria a precepto alguno y además está convertida en practica en muchos de los AGTS en los que se acuerda el pago en interconexión por llamadas a números gratuitos desde cabinas de TESAU, señalando al respecto la Resolución (folio 16 nota) que en países como el Reino Unido, Irlanda, Francia, Italia, Bélgica y Portugal la compensación es definida como cargo de interconexión, (folio 16).

Además existen Resoluciones precedentes de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que se citan y que la actora no alegue ni acredita que hayan sido anuladas. Así la Resolución de 22 de diciembre de 1998 por la que se reconoce el derecho de compensación, Resolución de 28 de octubre de 1999 por la que se establece que el ejercicio y forma de materialización del derecho a compensación queda la arbitrio de las partes; Resolución de 25 de octubre de 2001 por la que se establecen los principios aplicables al mecanismo de compensación y de 5 de junio de 2003 por la que se propone un mecanismo de compensación de acuerdo con los principios establecidos.

[...] Queda por resolver si la resolución justifica razonablemente el mecanismo a que se refiere la resolución recurrida. La actora entiende que la Administración no lo justifica y que por ello es incongruente con la petición planteada.

Sobre ello se constata que la Resolución del Recurso de reposición no aborda tal extremo de modo suficiente pero si lo hace la Resolución inicial de 2004 paginas 30 y 31. Destacamos los algunos extremos que hacen referencia a lo indicado:

"Segunda.-

ASTEL, BT y Uni2 inciden en que los terminales asociados al servicio universal únicamente serían susceptibles de compensación de acuerdo al coste neto de prestar los servicios públicos. En concreto, entienden que el régimen jurídico a aplicar debe ser distinto.

De acuerdo con el articulo 15 del Reglamento del Servicio Universal: "En la prestación del servicio universal de telecomunicaciones se deberá garantizar la existencia de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago(...) a efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, en cada municipio deberá existir, al menos, un teléfono público de pago y uno más por cada 1.500 habitantes".

En este mismo sentido, el artículo 23 del Reglamento del Servicio Universal especifica que: "Los costes imputables a las obligaciones de servicio universal impuestas a los operadores obligados a prestarlos que son susceptibles de compensación, están compuestos por (...) El coste neto de prestar, en la forma establecida en este Reglamento, los servicios de teléfonos públicos de pago (...)".

Por tanto, el desagravio por la obligación de garantizar una oferta suficiente de terminales de uso público únicamente se materializará cuando la operadora demuestre que dicha obligación supone un coste evitable para la misma en caso de no tener que cumplir con tal obligación. Adicionalmente a lo anterior, dicho desagravio, en todo caso, vendría provocado por la obligación de prestación del servicio universal y en ningún caso por la apertura de los terminales a los números gratuitos, con lo cual se trata de problemas distintos y como al deben ser tratados".

De donde resulta que no es adecuado admitir que la Resolución omite el problema que venimos tratando".”“

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo que ha quedado trascrito en los antecedentes y que en síntesis pude resumirse así: El servicio de llamadas gratuitas para el llamante efectuadas desde terminales de uso público está incluido dentro del servicio universal y por tanto el método de compensación debería ser el establecido por la propia Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT) en sus artículos 22.3 y siguientes, sin que pueda ser excluido de él el cálculo de un coste que debería estar incluido, en caso de haberse justificado, lo que no ha sucedido, no siendo posible arbitrar otro procedimiento de compensación a través de la modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR) de TESAU.

SEGUNDO.-

No se discute en esta casación el derecho que tiene TESAU a la compensación por llamadas gratuitas realizadas desde terminales de uso público, y, aunque se menciona que no se ha justificado su coste, ni que éste constituya una carga injustificada, tampoco se entra a examinar en el motivo cuales son los elementos de hecho que le llevan a formular tan abstracta afirmación. Queda reducido el problema a determinar si la fijación de dicho coste y su compensación debe hacerse por el sistema previsto en LGT para la financiación del servicio universal, o, por el contrario, es posible acudir a otros mecanismos de determinación, como el que en este caso se ha utilizado por la CMT.

Para llegar a una solución correcta es necesario partir de lo que la LGT define como servicio universal. En relación con el tema de que se trata, su artículo 22.1.c) incluye "Una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago, en todo el territorio nacional, que satisfaga razonablemente las necesidades de los usuarios finales, en cobertura geográfica, en número de aparatos, accesibilidad de estos teléfonos a los usuarios con discapacidades y calidad de los servicios, y que sea posible efectuar gratuitamente llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago, utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles".

Dejando de lado, el coste de establecimiento de teléfonos públicos de pago (cabinas públicas), la cuestión debe centrarse en la compensación de las llamadas gratuitas efectuadas desde esas cabinas, cuya recuperación de costes constituye un legitimo derecho del operador que presta el servicio en compensación a los legítimos intereses comerciales de toda entidad que desarrolla una actividad empresarial.

Dentro de estas llamadas gratuitas, según se desprende del expediente administrativo se encuentran el servicio de cobro revertido automático (códigos 900 u 800), números cortos para servicios de emergencia (112, 085 Bomberos Provincial, 088 Policía autonómica, 1006 Protección Civil), números cortos asignados a los operadores identificados con los dígitos 14XY, 15XY, 16XY, 17XY, 18XY y 19XY del Plan Nacional de Numeración, y número corto 11818 para el servicio de consulta sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal, así como aquellos otros números para los que la legislación imponga la obligación de su coste por los distintos operadores. El acceso a este tipo de numeración desde las cabinas públicas no exige con carácter general el pago de cantidad de dinero alguno por el usuario llamante ni por el uso del terminal, ni por el establecimiento de la llamada ni por el tráfico medido.

Del propio artículo 22.1.c) se deduce sin ningún tipo de dificultad que no todas las llamadas gratuitas que se efectúen desde estas cabinas entran en la categoría de lo que constituye el verdadero servicio universal, quedando reducidas a las "llamadas de emergencia desde los teléfonos públicos de pago sin tener que utilizar ninguna forma de pago, utilizando el número único de llamadas de emergencia 112 y otros números de emergencia españoles".

Esto lleva a reconocer que el sistema de compensación fijado en la LGT y sus normas de desarrollo para compensar al operador que presta el servicio universal, no incluye a los costes derivados de las restantes llamadas gratuitas efectuadas desde las cabinas públicas, al quedar limitado éste a las llamadas de emergencia.

El paso siguiente consistiría en determinar si, a pesar de ello, el sistema de compensación de las restantes llamadas gratuitas debe insertarse en el general de compensación del servicio universal o admite su tratamiento separado.

El derecho a la compensación por estas llamadas gratuitas, cuya obligatoriedad ha sido impuesta al operador dominante por CMT, tiene su fundamento, como la propia autoridad expresa, en los siguientes principios: a) el principio de no discriminación que implica que todos los titulares de servicios telefónicos que se prestan desde terminales de uso público propiedad del titular o explotador de los mismos abonen la debida compensación por el acceso desde dichos terminales, asegurando que todos los agentes compensan con arreglo al acceso de que se beneficien, sin que unos paguen y otros se vean exentos o unos paguen más de lo que efectivamente les correspondan; b) el principio de reciprocidad de acuerdo con el cual el titular o explotador del terminal de uso público que a su vez sea suscriptor de números de cobro revertido automático compense al resto de entidades que explotan terminales de uso público y faciliten el acceso a dichos números; y c) el principio de proporcionalidad que supone que los costes asociados a su implementación han de estar justificados por el déficit real que supone el acceso a los referidos números.

Es evidente que incluir el sistema de compensación de estas llamadas en el general establecido para la compensación por la prestación del servicio universal generaría una serie de disfunciones, habida cuenta que supondría entremezclar partidas que son propias de este servicio con otras que no lo son. Por ello lo lógico es establecer un procedimiento de compensación independiente que permita conocer con exactitud el coste derivado de estas llamadas gratuitas, al margen de los acuerdos a que pudieran llegar el operador dominante y el operador terminal de la llamada.

La competencia de CMT para fijarlo deriva del artículo 48.2 LGT que le atribuye como objetivo el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones, y en especial (art. 48.3.e) "Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios". Por su parte, el Reglamento de Interconexión, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, regula en sus artículos 9.2 y 10 la obligación de los operadores de redes públicas de telecomunicaciones que sea dominantes de publicar una oferta de interconexión de referencia (OIR), señalando su artículo 11, en conexión con la Disposición Transitoria Primera, punto 3 de LGT, que la CMT podrá dictar resolución motivada, instando a la modificación del OIR y fijando la fecha a partir de la cual surtirá efecto.

En consecuencia no hay dificultad alguna, que la resolución que fue recurrida, ante la falta de acuerdo entre los interesados para establecer un modelo negociado, fijase mediante la modificación del OIR de TESAU, el procedimiento a seguir para la compensación a que se contrae el presente recurso, en la que la cantidad pactada en su Acuerdo General de Interconexión (AGI) para el servicio de interconexión de acceso a nivel de interconexión aplicable, más la cantidad correspondiente al servicio de interconexión de tránsito, se incremente con la cuantía integra correspondiente a la componente de compensación a que tienen derecho los titulares de dichos terminales generados por efectuarse la llamada gratuita.

No habiéndose discutido en esta casación los restantes aspectos contemplados en la resolución, debe desestimarse el motivo único a que se contrae el escrito de interposición, y, consiguientemente, desestimar el recurso.

TERCERO.-

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación n.º 4713/2006, interpuesto por la Entidad BT IGNITE ESPAÑA, S.A., Sociedad Unipersonal, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 1 de junio de 2006, recaída en el recurso n.º 531/2004, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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