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STS de 08.04.09 (Rec. 1915/2008; S. 2.ª). Delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente. Emisiones o vertidos//Aplicación y ejecución de las penas. Determinación de la pena

08/09/2009
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El Supremo estima el recurso e impone al responsable de un delito contra el medio ambiente la pena prevista en el art. 325 CP en su mitad superior. El relato fáctico declara probado que el acusado, gerente de una empresa, no sólo ordenó realizar un depósito de varias toneladas de conchas de mejillón en una parcela forestal, calificada de suelo rústico de protección forestal sin haber obtenido comunicación expresa de autorización por parte del órgano administrativo competente, sino que además siguió en la mencionada actividad pese a la orden de paralización dada por el Ayuntamiento; como consecuencia, quedaron contaminadas aguas destinadas al consumo de personas y animales. La Sala sostiene que el hecho de que la propia naturaleza permita la recuperación y regeneración de la zona, así como la reducción de la entidad temporal de la contaminación, ello, no debió ser utilizado por el tribunal de apelación como argumento para no aplicar las agravaciones específicas del art. 326 CP, pues lo anterior, no incide en la realidad de la afectación a la salud de las personas, tal y como se declara probado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 373/2009, de 08 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1915/2008

Ponente Excmo. Sr. ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Fabio y la acusación particular en nombre de HISANTA S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, que condenó a Fabio por delito contra el medio ambiente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Vázquez-Pimentel Sánchez y el Procurador Sr. Rueda López; como recurridos la Junta de Galicia representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. representada por el Procurador Sr. Ruiperez Palomino.

I. ANTECEDENTES

Primero.-

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Noia, instruyó Procedimiento Abreviado 1/07 contra Fabio, por delito contra el medio ambiente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 14 de mayo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Desde aproximadamente el día 8 de agosto de 2005, el acusado Fabio, con D.N.I. n.º NUM000, nacido el día 03-03-1968, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en calidad de gerente de la empresa Calizas Marinas S.A. ordenó realizar un depósito de residuos de conchas de mejillón, en la parcela forestal n.º 9 perteneciente a la Comunidad de Montes Vecinales en mano común de los lugares de Guiende y Barreira, en el lugar denominado "Chans de Casamea" en el Monte Irote, término municipal de Lousame, cuyo suelo, según el Plan Xeral de Ordenación del Ayuntamiento de Lousame está calificado como "suelo rústico de protección forestal" y sujeto a las limitaciones y prohibiciones de uso establecidas en el artículo 37.3 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural.

El acusado, actuando en calidad de gerente de la empresa Calizas Marinas S.A. realizó dicho depósito de numerosas toneladas de residuos de conchas de mejillón con autorización temporal para ejercer dicha actividad en el mencionado lugar y, sin haber recibido la comunicación expresa de conformidad de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, requisito previo e indispensable para que la empresa "Calizas Marinas S.A." pudiera iniciar la actividad de depósito de concha de mejillón, en los términos que estableció la Resolución de 21 de abril de 2005 de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental sobre autorización temporal a dicha empresa para el depósito de conchas de mejillón.

El mencionado depósito de conchas de mejillón, continuó realizándose, a pesar de tener conocimiento el acusado, de la orden de paralización de dicha actividad dada por el Ayuntamiento de Lousame y notificada al representante legal de la empresa en fecha de 12 de agosto de 2005.

Con motivo del establecimiento por la empresa "Calizas Marinas S.A." de dicho depósito al transportista Jose Pablo que tenía autorización, en tanto que Transportes Triñones estaba en trámites de conseguir dicha autorización.

Asimismo, con motivo del establecimiento de dicho depósito de conchas de mejillón en el citado lugar, la patrulla Seprona de la Guardia Civil de Noia tramitó diversas denuncias contra la empresa "Calizas Marinas S.A." por infracción entre otras normas, de las disposiciones de la Ley de Protección Ambiental de Galicia de 2 de enero de 1995, al realizar dicho depósito sin cumplir las condiciones exigidas en la referida Resolución de 21 de abril de 2005 de la dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y, producir vertidos de lixiviados por la ladera del monte Irote, dañando la vegetación al paso de los citados vertidos, produciendo, además, de malos olores en la zona y proliferación de moscas y mosquitos, la contaminación del manantial de "O Crabadoiro" en la aldea de Guiende, término municipal de Lousane, que hasta entonces abastecía de agua las casas de la referida aldea, utilizándose para consumo humano y del ganado, generando de este modo un grave perjuicio para la salud de las personas.

Así los análisis realizados por el Laboratorio de Medio Ambiente de Galicia de la Consellería de Medio Ambiente en relación a las muestras recogidas reflejaron lo siguiente:

-En la muestra de lixiviados procedentes de la salida de las instalaciones de depósito de cascarilla en "Chans de Casamea", término municipal de Lousame existen elevadas concentraciones de DQO (13280/mgl), DBO5 (6400 mg/l) nitrógeno total kjeldahl (3500 mg/l) y nitrógeno amoniacal (2521 mg/l), conductividad eléctrica (40500 mg/l) y sólidos en suspensión (1344 mg/l). Igualmente se observaron concentraciones significativas de aceites y grasas (38 mg/l) y elevadas de fósforo (9,56 mg/l).

-En la muestra tomada en el albañal de la margen izquierda de la carretera Eva-10-Muimenta, a la altura del lugar de Campedulla, término municipal de Lousame, existen elevadas concentradas de DQO (2460/ mg/l), DBO5 (900 mg/l), nitrógeno total kjeldahl (645 mg/l) y nitrógeno amoniacal (466 mg/l), además de elevadas concentraciones de cloruros (2127 mg/l), conductividad eléctrica (9425 mg/l) y sólidos en suspensión (55,8 mg/1).

-En la muestra de agua natural de la Fuente de Crabadoiro, en el Monte Irote, término municipal de Lousame, se detectaron concentraciones elevadas de nitróteno total (19,05 mg/l) y amoniacal (16,7 mg/l), y así como DBO5 (50 mg/l), nitritos en cantidades que reflejan contaminación por materia orgánica en relación con el vertido de aguas residuales del depósito de conchas de mejillón.

Igualmente los análisis realizados por el Laboratorio de la Consellería de Salud Pública con relación a las muestras tomadas en la fuente O Crabadoiro-Lousame, y en el domicilio n.º 9 de la aldea de Guinde-Lusame presentan una alta concentración de coniformes totales (188 ufc/100 ml y 80 ufc/100 ml respectivamente), no siendo aptas para el consumo humano, según la legislación vigente, y en particular de acuerdo con el

Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano".

Segundo.-

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Fabio, como autor criminalmente responsable de un delito contra el medio ambiente ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la profesión u oficio durante el tiempo un año, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el procedimiento, incluidas las de las acusaciones particular y popular, con declaración de oficio de la mitad restante".

Tercero.-

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Fabio y la acusación particular en nombre de HISANTA S.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Fabio:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849 n.º 1 de la LECrim., aplicación indebida del art. 325.1 del C.P.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 n.º 2 de la LECRim.

La representación de HISANTA S.L.:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849 n.º 1 de la LECrim.. Inaplicación del inciso segundo del art. 325.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 n.º 1 de la LECrim. Inaplicación indebida del art. 326 del C.P.

TERCERO.- Infracción de Ley. Indebida aplicación del art. 123 del C.P.

Quinto.-

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de abril de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Fabio

PRIMERO.-

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a este recurrente como autor de un delito del art. 325.1 del Código penal. En síntesis se declara probado que el acusado, gerente de la empresa Calizas Marinas S.A. ordenó realizar un depósito de conchas de mejillón en una parcela forestal, calificada de suelo rústico de protección forestal y sujeto a las limitaciones de uso establecidas en la ley. Comenzó su actividad, depositando varias toneladas, sin obtener comunicación expresa de autorización por el órganos administrativo competente y siguió en esa actividad pese a la orden de paralización dada por el Ayuntamiento de Lausame. Se detallan en el hecho probado las denuncias cursadas por el Seprona y los resultados de los análisis realizados por Consellería de Medio Ambiente y en las aguas de la Fuente de Crabadoiro-Lausame.

En el primero de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por la indebida aplicación del art. 325.1 del Código penal. Mantiene su disensión a la sentencia desde una doble perspectiva. De una parte porque entiende que se trata de un depósito temporal, que estaba autorizado por la administración, y no existía una normativa específica para depósitos temporales de concha de mejillón, por lo que no existió infracción de la normativa. De otra parte, porque no se ha generado con la acción un peligro concreto que permita la aplicación del tipo penal contemplado en el art. 325.1 del Código penal.

El motivo se desestima. El error de derecho que denuncia exige un respeto al hecho declarado probado. Al discutir la errónea subsunción del hecho en la norma, es preciso que la impugnación se centre el hecho probado y discuta la aplicación a ese hecho de la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada. Desde esta perspectiva no existe el error que denuncia cuando el hecho probado refiere que comenzó el depositado de varias toneladas de conchas de mejillón en una zona forestal, especialmente protegida, "sujeto a las limitaciones y prohibiciones de uso establecidas en el art. 37.3 de la ley 9/2002 de 30 de diciembre de ordenación urbanística y protección del medio rural", añadiéndose que en esa actividad se inició sin "haber recibido la comunicación expresa de conformidad de la Dirección General de Calidad y Evaluación medioambiental, requisito previo indispensable para que la empresa pudiera iniciar la actividad... en los términos que estableció la Resolución de 21 de abril de 2005.. sobre autorización temporal a dicha empresa para el depósito...". Además, el acusado tenía conocimiento de la orden de paralización dictada por el Ayuntamiento de Lauseme una vez detectadas los riesgos del depósito.

Desde ese hecho probado ningún error cabe declarar pues desde el relato fáctico, que es preciso respetar, se constata que contiene los elementos de la tipicidad derivados de la constitución no autorizada del depósito, con incumplimiento de la normativa específica aplicable a los hechos, y la creación del riesgo típico, como resulta de los resultados de análisis efectuados que evidencian el deterioro medioambiental y la peligrosidad concretada en las aguas de la fuente que abastecía al pueblo.

SEGUNDO.-

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa para la acreditación de error la pericial practicada en el juicio oral por el perito Sr. Epifanio, y por el del Sr. Hipolito, que no han sido desvirtuados por la pericial de la Sra. Luisa.

El propio contenido argumentativo del motivo aboca a su desestimación. En reiterados precedentes jurisprudenciales de esta Sala hemos declarado la posibilidad de que la prueba pericial pueda ser tenida como documento a efectos del recurso de casación, para la fundamentación de un error en la apreciación de la prueba en los supuestos que se establecen, esto es, cuando siendo única, o varias absolutamente coincidentes, el tribunal que carece de otros acreditamientos en la materia rechaza las conclusiones de los peritos especializados en el objeto de la pericia. Desde esta perspectiva es obvio que no puede argüirse un error basado en una pericial que entra en colisión con otra igualmente practicada en el enjuiciamiento, pues en estos supuestos, el tribunal ha de confirmar su convicción tras una valoración en conjunto de la prueba y expresarla en la motivación de la convicción de forma racional, como se realiza en la fundamentación de la sentencia. Además, sobre el hecho concreto de los daños al sistema el tribunal tuvo en cuenta los testimonios de los guardias civiles, que informaron al tribunal sobre los cambios acaecidos a raíz de la constitución del depósito y del testimonio de vecinos que narraron hechos relativos al consumo del agua de las fuentes contaminadas que, además, vienen corroborados por los análisis efectuados.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR HISANTA S.L.

TERCERO.-

En el primer motivo denuncia la inaplicación del último párrafo del apartado primero del art. 325 del Código penal, que dispone la penalidad en la mitad superior cuando el riesgo de grave perjuicio se refiriera a la salud de las personas.

El motivo tiene base fáctica para apoyar la agravación prevista, pues el relato fáctico refiere la contaminación de aguas destinadas al consumo de personas y animales, concretamente la contaminación del manantial "O Cabradoiro" de la aldea de Guiende y que abastecía a las casas de esa aldea, que la pericia sobre muestras de agua refleja una concentración elevada de nitrógeno total (19,05 mg/l) y amoniacal (16.7 mg/l) así como Dbo (50 mg/l) que reflejan contaminación por materia orgánica en relación con el vertido de aguas residuales del depósito de conchas de mejillón, aguas que en otra pericial sobre la fuente, y las tomadas en una vivienda, refieren que no son aptas para el consumo humano.

La sentencia impugnada motiva adecuadamente los elementos de la tipicidad, describiendo la causa generadora del hecho, la producción de un perjuicio grave al equilibrio de los sistemas naturales y la infracción normativa del ordenamiento tutelador del medio ambiente. Lo hace con apoyo en prueba testifical, documental y pericial que explica en la fundamentación de la sentencia y concluye el relato fáctico la afectación, además, a la salud de las personas pues la contaminación producida afectó a los manantiales que se relatan que suministran agua a las viviendas que se identifican, las cuales, tras las dos analíticas que se relacionan, no son aptas para el consumo humano. Esa declaración fáctica sobre afectación de la salud de las personas, una vez calificado de grave el resultado causado por la conducta contaminante, hace que sea de aplicación el párrafo último del apartado primero del art. 325 del Código penal, al resaltar afectada la salud de las personas por la conducta contaminante de la empresa regentada por el acusado. En este sentido, la fundamentación de la sentencia es clara en la subsunción en el perjuicio a la salud de las personas y en varios apartados de la motivación recoge ese concreto peligro para la salud humana, "potencial suficiente para producir interacción biológica que causan daño a los sistemas vegetales y a la salud de las personas, al contener arsénico y estramonio, así como para el grave riesgo para la salud de las personas dado que los vertidos contenían un porcenaje elevado de contaminantes lo que conlleva un riesgo para las personas pues el agua no es apta para el consumo..".

El hecho de que la propia naturaleza, concretamente el índice pluviométrico de la zona, proceda recuperación y regeneración de la zona, permite deducir una reducción de la entidad temporal de la contaminación, lo que el tribunal emplea para no aplicar las agravaciones específicas del art. 326 del Código penal, la pena superior en grado que había sido solicitada por las acusaciones en el juicio oral, pero no incide en el hecho de la afectación a la salud de las personas que se declara probada y debió ser aplicada.

Consecuentemente, procede estimar el motivo opuesto por la acusación recurrente e imponer la pena en su mitad superior, es decir la que media desde los 18 meses a 36 meses, procediendo a imponer la pena de 18 meses, pena mínima procedente que no necesita especial motivación, teniendo en cuenta que esta Sala no ha tenido percepción directa del acusado.

CUARTO.-

En el segundo motivo de la oposición de esta acusación se denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 326, apartado b), que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

Como el anterior este motivo tiene cierto apoyo fáctico para su oposición. Sin embargo, en el fundamento 6 de la sentencia se argumenta, desde criterios de proporcionalidad, la no aplicación de la agravación, superando una aplicación meramente formalista de la agravación. Así se relata, como también en el hecho probado, que la empresa contaba con una autorización temporal para el depósito, supeditada a otros requisitos que el acusado no acometió y que dio lugar a la causación del efecto contaminante. Sobre todo por la pronta recuperación y regeneración del espacio medioambiental, superando los riesgos de una afectación superior a la gravedad por la duración de la afectación, y demás, porque el vertido no era tóxico.

Desde lo expuesto, y la argumentación desde la proporcionalidad que se expone en el hecho, y en la fundamentación jurídica, junto a la autorización temporal que disponía, hace que no resulte acreditado el error que se denuncia en el motivo.

QUINTO.-

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 123 del Código penal que ordena imponer el pago de las costas procesales a los responsables de todo delito o falta.

Argumenta que la imposición de las costas lo ha sido en la mitad, sin una motivación sobre esa reducción en la condena impuesta.

El Ministerio fiscal apoya este motivo con una argumentación errónea, pues refiere su apoyo al hecho de que la jurisprudencia incluye en la condena en costas las causadas por la acusación particular, extremo que no es de aplicación a este supuesto pues la sentencia ya incluye la condena en costas de las causadas por la acusación particular y de la popular.

El tribunal ha reducido en su mitad la condena en costas en razón a que el acusado no fue condenado por los delitos de los que fue acusado. Concretamente, las acusaciones formularon su acusación por delito del art. 325, con la agravación específica del apartado b) del art. 326, del que fue absuelto, y alternativamente, se mantuvo la acusación por el art. 328 del Código penal.

La absolución con respecto a la tipicidad del art. 326 determinó al tribunal de instancia una reducción en la mitad de las costas procesales, al ser distinto el título de imputación y el de condena, y así lo explica en la fundamentación de la sentencia, fundamento décimo, al ser distinto el delito incriminado y el ejecutado, quiere decir el que es objeto de la condena. Este criterio no es erróneo por lo que el motivo se desestima.

III. FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de Fabio, contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de La Coruña, en la causa seguida contra el mismo por delito contra el medio ambiente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso .

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de HISANTA S.L., contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de La Coruña, en la causa seguida contra Fabio por delito contra el medio ambiente, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 373/2009, de 08 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1915/2008

Ponente Excmo. Sr. ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Noia, con el número 1/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito contra el medio ambiente contra Fabio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.-

Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.-

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de HISANTA S.L.

III. FALLO

FALLAMOS:

Que debemos condenar al acusado Fabio como autor responsable de un delito contra el medio ambiente a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN

.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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