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STS de 07.07.09 (Rec. 593/2007; S. 3.ª). Actos administrativos. Elementos. Formales. Motivación. Actos que deben ser motivados

08/09/2009
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El TS estima el recurso contra sentencia que anuló la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones, al constatar que la misma denegó inmotivadamente la concurrencia de los requisitos de finalidad de servicio público o carácter benéfico de dos anuncios de Amnistía Internacional, insertados en una campaña para denunciar los malos tratos policiales a inmigrantes en España, por motivos racistas. Con ello, señala la Sala que se ha infringido, por inaplicación, lo dispuesto en el art. 13.4 de la Ley 25/1994. Ahora bien, recuerda la Sala que la pretendida exención respecto al cómputo de tiempo de publicidad televisiva, requiere de dos circunstancias concurrentes: la gratuidad de la emisión, por tanto, sin beneficio alguno para el operador de televisión, y la calificación del anuncio como de carácter benéfico o de servicio público. Y ese segundo requisito -en concreto, el carácter benéfico- no concurre en el caso examinado, pues aunque nadie discute el derecho de la organización para preocuparse por los posibles malos tratos policiales a emigrantes, tal preocupación no debe presentar un planteamiento social o políticamente litigioso, ni ha de tratar de defender a determinados colectivos en situación de debilidad afectando al decoro o reputación de otros colectivos sociales o profesionales, como en el presente caso sucedería supuestamente con el colectivo de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 07 de julio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 593/2007

Ponente Excmo. Sr. EDUARDO ESPIN TEMPLADO

En la Villa de Madrid, a siete de julio de dos mil nueve

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 593/2.007, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y por la SECCIÓN ESPAÑOLA DE AMNISTÍA INTERNACIONAL, representada por la Procuradora D.ª Raquel Cardeñosa Cuesta, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de noviembre de 2.006 en el recurso contencioso- administrativo número 699/2.004, sobre no reconocimiento de solicitud de exclusión del cómputo como tiempo publicitario del spot de la campaña "PontensuPiel.org".

Son partes recurridas la SECCIÓN ESPAÑOLA DE AMNISTÍA INTERNACIONAL, representada por la Procuradora D.ª Raquel Cardeñosa Cuesta, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.006, por la que se estimaba en parte el recurso promovido por la sección española de Amnistía Internacional contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones de fecha 14 de abril de 2.004, por la que se inadmitía a trámite el recurso de alzada que había formulado contra la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de fecha 19 de diciembre de 2.002. Por ésta se declara, respecto de los anuncios de la campaña "PonteensuPiel.org" presentados por la recurrente a efectos de exención de cómputo como publicidad, la no concurrencia de la finalidad de servicio público o carácter benéfico que deben cumplir los anuncios para dicha exención, sin perjuicio de que en el supuesto de que se procediera a su emisión le sería de aplicación lo previsto en el capítulo III de la Ley 25/1994.

La parte dispositiva de la sentencia dice, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de AMNISTÍA INTERNACIONAL contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA, de 14-4-2006, a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, considerando que el recurso de alzada no se debería haber inadmitido y anulando la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19.12.2002 por su falta de motivación con la subsiguiente reposición de actuaciones para que la Administración se pronuncie, motivada y probadamente, acerca de la calificación que merece la referida campaña "PONTENSUPIEL.ORG" de AMNISTÍA INTERNACIONAL conforme establece el art. 13-4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio."

SEGUNDO

.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de enero de 2.007, al tiempo que ordenaban remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

.- Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha hecho mediante un escrito en el que además interpone el recurso, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 13.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, en su versión posterior a la modificación introducida por la Ley 22/19992, de 7 de junio, en relación con el artículo 25.1 de la Ley jurisdiccional.

Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se confirme la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 14 de abril de 2.006.

Por otra parte, la representación procesal de la sección española de Amnistía Internacional ha comparecido en forma en fecha 8 de marzo de 2.007, mediante escrito de interposición del recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1.º, formulado al amparo del apartado 1.a) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción de los artículos 24.1 de la Constitución, 1.7 del Código Civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 24.2 también de la Norma suprema, y

- 2.º, que se basa en el apartado 1.d) del precepto procesal ya citado, por infracción de los artículos 20.1.d), 20.2 y 22.1 de la Constitución, del artículo 13.4 de la Ley 25/1994, y del artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso de casación, dejando sin efecto la sentencia impugnada y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por dicha parte.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 7 de diciembre de 2.007.

CUARTO

.- La representación procesal de la sección española de Amnistía Internacional ha presentado escrito oponiéndose al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, y suplica en el mismo que se inadmita o, en su caso, se desestime dicho recurso, con expresa condena en costas.

También la Administración General del Estado se ha opuesto al recurso de casación interpuesto de contrario, solicitando en el correspondiente escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

QUINTO

.- Por providencia de fecha 11 de marzo de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 23 de junio de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- Objeto y planteamiento de los recursos de casación.

Se interponen contra la Sentencia de 22 de noviembre de 2.006 dos recursos de casación, uno por la Administración del Estado, y otro por la Sección Española de Amnistía Internacional. La Sentencia recurrida había estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo entablado por la citada Amnistía Internacional y había anulado la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones de 14 de abril de 2.004, que inadmitió el recurso de alzada contra la resolución del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19 de diciembre de 2.002. Asimismo, la Sentencia impugnada anuló esta última resolución y ordenó la retroacción de actuaciones al objeto de que la Administración motivase las razones por las que dicha resolución había denegado la concurrencia de los requisitos de finalidad de servicio público o del carácter benéfico en dos anuncios de Amnistía Internacional, en orden a quedar exentos de cómputo del tiempo de publicidad televisiva.

En el único motivo de su recurso de casación, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, el Abogado del Estado sostiene que la resolución de 19 de diciembre de 2.002 era de trámite y que, en consecuencia, no procedía el recurso de alzada, en contra de lo que afirma la Sala de instancia; considera que se ha infringido el artículo 13.4 de la Ley 22/1994 (redacción dada por la Ley 22/1999 ), en relación con el 25.1 de la Ley de la Jurisdicción.

El recurso de casación de Amnistía Internacional se funda en dos motivos. El primero de ellos se acoge al apartado 1.a) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y con el mismo se denuncia que la Sentencia impugnada no haya resuelto el fondo del asunto, sino que haya ordenado la retroacción por falta de motivación para que la Administración dicte nueva resolución motivada sobre el carácter de los anuncios. En el segundo motivo, amparado en el apartado 1.d) de la Ley jurisdiccional, se aduce la infracción de los artículos 14, 20 y 22 de la Constitución, 13.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, (redacción dada por la Ley 22/1999, de 7 de junio ) y 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), como consecuencia de no haber apreciado que los anuncios presentados a la Administración debían recibir la calificación de ostentar carácter benéfico a los efectos de su no computo como tiempo de publicidad televisiva.

SEGUNDO

.- Sobre el recurso del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado articula su recurso de casación mediante un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Como ya se ha avanzado, en él se alega que se habría infringido el artículo 14.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio (redacción dada por la Ley 22/1999, de 7 de junio ), sobre disposiciones en materia de radiodifusión televisiva, en relación con el artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción. La infracción se fundaría en que la resolución de 19 de diciembre de 2.002 sería efectivamente de trámite, tal como sostuvo la Administración, por lo que no resultaba procedente el recurso de alzada. Así, entiende que la valoración por la Administración sobre si los anuncios eran de servicio público o de carácter benéfico sólo podría realizarse, sostiene el Abogado del Estado, tras su efectiva emisión. No procedía, por tanto, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo.

Sobre esta alegación, ya formulada en la instancia, la Sentencia impugnada se pronuncia en el sentido siguiente:

"2.-

La primera cuestión a resolver es la inadmisibilidad del recurso suscitada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda sobre la base del art. 69 c) de la LJCA al tener por objeto actos no susceptibles de impugnación toda vez que el acto administrativo impugnado es un acto de mero trámite (art. 25-1 de la LJCA ).

Hemos de partir de que uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos atiende a la función que desempeñan en el procedimiento, y así se distingue entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas. La diferenciación determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la correspondiente resolución cuando pueden suscitarse las cuestiones relativas a su legalidad. Así se recoge en el art. 107 de la LRJ-PAC y 25-1 LRJCA de tal manera que los actos de trámite solo son recurribles separadamente cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Esta normativa, como reconoce el TJCE (sentencia de 15-5-2003, asunto C-214/00 ), no afecta a una tutela judicial adecuada de los particulares. Además responde a principios de racionalidad y eficacia procedimental para evitar que los procedimientos se vean paralizados por reclamaciones sucesivas contra meros actos preparatorios y no decisorios.

Por tanto, acto trámite es aquél cuyo contenido aparece desprovisto de todo carácter decisorio, de modo que en nada incida, en forma directa o indirecta sobre la situación jurídica de los particulares afectados. De esta manera su no impugnabilidad no puede afirmarse a priori y genéricamente en abstracto sino atendiendo a los fines que cumplen y los efectos que desencadenan, ““"pues la contemplación de estos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectado al propio tiempo derechos e intereses legítimos"““ (S. TS de 15-3-1999 Sala 3.ª, Secc. 3.ª, Rec. 2355/1997 ).

Desde esta perspectiva es más que evidente que el objeto inmediato de este recurso -la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA, de 14-4-2006 por la que se inadmite el recurso de alzada- no es un acto trámite aunque si pueda serlo el acto del que trae causa -comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12-2002- y por tanto de confirmarse el carácter de mero trámite de este último (aspecto sobre el que se guarda absoluto silencio en la demanda) no procede decretar la inadmisión del recurso contencioso administrativo sino su desestimación al confirmarse la inadmisibilidad del recurso de alzada que es el pronunciamiento contenido en la resolución recurrida.

Desde las premisas anteriormente señaladas, la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12-2002 es del siguiente tenor literal (folio n.º 9, documento n.º 4 del expediente):

"En relación a su escrito de fecha 7 de noviembre de 2002, por el que solicita exención de computo para el anuncio publicitario de la campaña denominada "Ponteensupiel.Org.", del cual adjunta grabación en dos versiones, le comunico que, vista la documentación, este Centro directivo entiende que en ninguno de los programas se aprecia la concurrencia de la finalidad de servicio público o carácter benéfico que deben cumplir estos anuncios para su exención de computo, conforme establece el art. 13-4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, todo ello sin perjuicio de que en el supuesto de que se proceda a su emisión, le sea de aplicación lo previsto en el capítulo III de la citada Ley".

El art. 13-4 de la Ley 25/1994 de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva, en la redacción dada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, dispone que: "A efectos del presente artículo, no tendrán la consideración de publicidad los anuncios de servicio público o de carácter benéfico, difundidos gratuitamente, ni los realizados por el operador de televisión en relación con sus propios programas".

Así podemos ver que para que una campaña publicitaria pueda gozar de la exención de cómputo como publicidad, en lo que interesa al caso, ha de cumplir con dos requisitos: a) que el anuncio en sí, independientemente de la consideración que merezca la entidad anunciante, sea considerado como de servicio público o de carácter benéfico, valoración que compete hacer a la Administración; y b) su emisión gratuita, decisión que compete adoptar a los operadores televisivos.

Evidentemente, podría parecer que, en tanto en cuanto no se produzca la emisión efectiva de los anuncios, no procedería solicitar que la Administración efectuase la oportuna calificación de los mismos pues la Administración solo actúa a posteriori de la emisión en lo que respecta al cómputo del tiempo de emisión dedicado a la publicidad comercial por parte del operador televisivo y ello llevaría concluir, como hace la Administración en la resolución aquí impugnada, que será en este momento y de cara a proceder al referido cómputo cuando se han de valorar los dos requisitos que han de concurrir para la exención: gratuidad en la emisión y carácter de servicio público o benéfico de los anuncios y discutirse en su caso, mediante los oportunos recursos, la calificación del anuncio y su cómputo efectivo a efectos publicitarios.

Pero la propia actuación de la Administración en otros casos previos y similares, y la operativa del sistema con las consecuencias que para la recurrente entraña la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12-2002, permiten afirmar el carácter resolutorio y no de mero trámite de la antedicha comunicación.

Es difícil pensar que un operador televisivo vaya no solo a financiar gratuitamente la emisión de un anuncio sino también a comprometer su tiempo de publicidad perdiendo ingresos de otros anunciantes y arriesgándose a ser sancionado por vulneración del art. 12-4 de la Ley 25/1994, al superar las interrupciones publicitarias permitidas legalmente, si previamente el anunciante no le aporta un certificado de la Administración que avale que los anuncios merecen la consideración de servicio público o de carácter benéfico y que no hay objeción alguna en este punto. De ahí que la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12- 2002, de hecho, si condicionaba la difusión de los anuncios de AMNISTÍA INTERNACIONAL, en la campaña ""PONTEENSUPIEL.ORG.", en el marco de las previsiones del art. 13-4 de la Ley 25/1994 y de ahí la vacuidad de la expresa reserva que en tal comunicación se hace a que en el caso de que se proceda a la efectiva emisión le fuese de aplicación a la campaña "lo previsto en el capítulo III de la citada Ley ". No se puede obviar que tal comunicación no se limita a diferir temporalmente la calificación del anuncio, en cuanto a la exención del cómputo publicitario, a posteriori de su efectiva emisión, sino que expresamente se afirma que el Centro directivo entiende que en ninguno de los programas se aprecia la concurrencia de la finalidad de servicio público o carácter benéfico que deben cumplir estos anuncios para su exención de cómputo. Además en prueba se han aportado actos administrativos previos del mismo órgano de la Administración, en casos similares, también en relación con el hoy recurrente y relativas a la exención del cómputo de tiempo para spot elaborados en otras campañas (v. gr. "IRAK" "NO MÁS VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES"), en los que se evidencia que la practica administrativa en relación al tema es la contraria de la afirmada en la resolución recurrida y que la calificación del anuncio es independiente de su emisión y de ahí que se recuerde que "para que estos anuncios puedan beneficiarse de dicha condición, su difusión deberá ser gratuita, por tanto es necesario que nos remitan certificado de gratuidad expedido por el operador u operadores que vayan a difundir el anuncio así como la relación de las franjas en que se van a emitir." (Nótese que el tiempo verbal esta en futuro).

De contrario, conviene tener presente que dicha calificación no impide la efectiva difusión del anuncio, que tal calificación se establece únicamente a los efectos del computo del tiempo de publicidad comercial del operador televisivo por lo que no se ve afectado el derecho a la libertad de información ni de la recurrente ni de los operadores que quieran proceder a la emisión de la campaña (el operador televisivo puede decidir hacerlo gratuitamente y a costa de su tiempo de publicidad comercial o la ONG puede decidir emitirlo pagando) y que por ello la calificación previa, aún en sentido desfavorable, no es una censura previa limitativa del derecho constitucionalmente reconocido en el art. 20-1 d) de la CE.

Por tanto y ante el carácter decisorio, que de hecho y de derecho, encierra la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12-2002, no procede acoger los criterios de la resolución recurrida al inadmitir el recurso de alzada interpuesto, ni el motivo de inadmisión, que como ya vimos sería de desestimación, argumentado en primer lugar por el Abogado del Estado." (fundamento jurídico 2)

El motivo no puede prosperar. Tiene razón la Sala juzgadora cuando considera que la resolución del Director General no era de trámite sino que resultaba sin duda impugnable. En efecto, en ella se deniega lo solicitado por una razón de fondo (no concurrir en los dos espacios publicitarios la finalidad de servicio público o el carácter benéfico), y se hace con carácter taxativo e incondicionado. A lo cual no obsta en modo alguno la circunstancia alegada en el informe preparado por la misma Dirección General en la tramitación del recuso de alzada (folio 63 del expediente) de que se trataba de una mera consulta voluntaria, sin que esté regulado ningún procedimiento administrativo al respecto. Tampoco es admisible la afirmación de la resolución denegatoria de la alzada, de que el artículo 13.4 de la Ley 25/1994 excluye que la Administración se pronuncie en ningún sentido sobre la emisión futura de espacios publicitarios, lo que acarrearía incurrir en censura previa. Al margen de esta última cuestión, a la que nos referiremos más adelante, en contra de tal postura procede afirmar que la ausencia de procedimiento específico no impide que un administrado formule una solicitud a la Administración competente en cuanto a un beneficio contemplado en la legislación y que la Administración esté obligada a responder motivadamente, como efectivamente hizo. Por otro lado, la cláusula sin perjuicio que se incluye in fine de la resolución no supone ni un condicionamiento de la denegación ni una postergación de la decisión a un momento posterior. Únicamente se señala una obviedad, y es que si los anuncios son finalmente emitidos, se les aplicará la normativa pertinente, el capítulo III de la Ley 25/1994, relativo a la limitación de los tiempos máximos de publicidad, con sus excepciones, y toda la regulación consiguiente, lo que resultaba procedente tanto si se otorgaba como si se denegaba la solicitud. Y si se entiende -lo que sin duda resulta posible- que dicha remisión supone admitir que tras su emisión se les pueda considerar de servicio público o de carácter benéfico según lo solicitado, bien porque hayan sido modificados, bien porque la Administración hubiese cambiado su criterio, no por ello la resolución pierde su carácter de denegación actual de lo pedido, en función de los anuncios que de hecho han sido presentados para obtener dicha calificación. En cualquiera de ambos casos, no cabe duda de que quedaba abierta la vía de impugnación contencioso administrativa.

TERCERO

.- Sobre el primer motivo del recurso de Amnistía Internacional, relativo al defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Sostiene la entidad recurrente que al rechazar entrar en el fondo por la supuesta falta de motivación de la resolución del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19 de diciembre de 2.002 la Sala juzgadora ha incumplido la obligación de los órganos judiciales de resolver en todo caso sobre el fondo de las cuestiones que se planteen, salvo defectos formales insubsanables, vulnerando con ello los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, 1.7 del Código civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y tal desconocimiento de la citada obligación de resolver se produce porque, en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, la referida resolución sí tenía motivación, contenida en el informe obrante en los folios 65 y 55 del expediente, en el sentido de que la campaña informativa suponía un desdoro para el colectivo profesional de los cuerpos y fuerzas de seguridad.

El motivo debe ser rechazado. La decisión de la Sala de instancia de retrotraer actuaciones por entender que la resolución administrativa antes citada no estaba motivada podrá ser equivocada -como efectivamente sucede, según vemos después-, pero no supone haber rechazado el ejercicio de la propia jurisdicción. La Sala de instancia ha entendido, ejerciendo su jurisdicción contencioso administrativa, que no había motivación -requisito imprescindible de los actos administrativos enunciados en el artículo 54 de la Ley 30/1992 -, lo que le ha llevado a acordar dicha retroacción de actuaciones, pero eso no supone no resolver, sino apreciar -aunque sea erróneamente- que la concurrencia de un defecto insubsanable de la resolución impugnada, bien por no haber advertido la existencia del informe al que se refiere la recurrente, bien por no considerar pertinente su integración como motivación de la referida resolución administrativa. Pero tal error no impide admitir el hecho cierto de que la Sala ha resuelto el litigio contencioso administrativo planteado mediante una resolución motivada y fundada en derecho, por lo que no ha existido la denegación de tutela judicial efectiva que denuncia la entidad recurrente.

CUARTO

.- Sobre el segundo motivo de Amnistía Internacional.

El presente motivo se integra, en realidad, de varios motivos relativos a los distintos preceptos constitucionales y legales cuya supuesta infracción se denuncia. En relación con la cuestión de fondo, que es abordada en los distintos apartados de este segundo motivo, la Sentencia de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

"3.-

En lo que atañe al ajuste a derecho de la apreciación contenida en la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12-2002 en relación a los anuncios de AMNISTÍA INTERNACIONAL, en la campaña ""PONTEENSUPIEL.ORG.", el visionado de las cintas nos ofrece la siguiente descripción de los anuncios:

Anuncio n.º 1

Una mujer de mediana edad, cuyos rasgos permiten presumir su origen indígena latinoamericano, aparece hablando y llorando sin que se escuche su voz. Al fondo un la zona infantil de un parque con niños jugando. Al pie de la pantalla la siguiente leyenda escrita: "EN ESPAÑA HAY MÁS DE 300 DENUNCIAS DE MALOS TRATOS POLICIALES A INMIGRANTES POR MOTIVOS RACISTAS, PERO NO LES ESTAMOS ESCUCHANDO."

La imagen de la mujer es sustituida por una pantalla en negro y entonces se oye su voz de fondo, que entre sollozos, dice por dos veces: "yo tenia mucho miedo" y con un pie de leyenda escrita que dice "TU PUEDES HACERLO EN: WWW. PONTEENSU PIEL.ORG".

Anuncio n.º 2

Varón, joven, de rasgos subsaharianos, que en una cocina doméstica habla y no se le escucha. Al pie de pantalla la misma leyenda escrita que en el caso anterior. Aparece también una imagen de un joven de iguales características, tras un vallado exterior.

Cuando aparece la pantalla en negro se escucha su voz diciendo "se han llevado tres días, no duermes, no comes y sin razón" y con la misma leyenda escrita al pie.

Ambos anuncios se insertan en una campaña diseñada para denunciar los malos tratos policiales a inmigrantes, por motivos racistas, en España.

Al respecto ha de señalarse que la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12-2002 al afirmar la no concurrencia de la finalidad de servicio público o carácter benéfico en los anuncios que nos ocupan, ha de reputarse inmotivada, en si misma y por remisión al expediente, pues en ningún sitio se concretan los criterios y datos que han llevado a tal afirmación, haciendo imposible su contradicción por la recurrente y la valoración por parte del Tribunal.

De contrario, tampoco puede concluirse, como pretende la recurrente, sin más, que en ambos anuncios se cumplen las premisas del art. 13-4 de la Ley 25/1994, ya que no hay prueba en el expediente ni en el rollo judicial que permita afirmarlo y conviene no perder de vista que la calificación de servicio público o carácter benéfico se exige en relación con el anuncio y no en relación con la entidad anunciante y que, al respecto, poco o nada aportan las valoraciones efectuadas en relación al tratamiento que han tenido las campañas de otras ONGs, con anuncios ya emitidos, en otras campañas distintas.

A partir de regulación del tema que nos ocupa y a la vista de los datos que las actuaciones muestran, no se puede, en el caso de autos, apreciar que exista la desviación de poder que se denuncia ya que no se aprecia que concurra el cúmulo de circunstancias en las que el recurrente pretende avalarla. En la desviación de poder, si bien no es exigida una prueba acabada y completa, por la dificultad que ello comporta, tampoco es suficiente la mera alegación, por presunciones o conjeturas y sí que es necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida, lo que no se ha dado en el caso de autos.

Por ello, aun procediendo la anulación de la resolución inmediatamente recurrida -resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA, de 14-4-2006- con base a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior no procede acoger la pretensión de la recurrente de que se declare la calificación de servicio público y/o carácter benéfico de los anuncios de televisión de la campaña "PONTEENSUPIEL.ORG" de ANMISTIA INTERNACIONAL a los efectos de no computarse como tiempo de publicidad comercial con ocasión de su difusión televisiva, acordando la anulación de la resolución objeto mediato de este proceso -la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19-12-2002- por su falta de motivación con la subsiguiente reposición de actuaciones para que la Administración se pronuncie, motivada y probadamente, acerca de la calificación que merece la referida campaña." (fundamento jurídico 3)

QUINTO

.- Sobre el segundo motivo del recurso de Amnistía Internacional, en lo relativo a la supuesta infracción de los artículos 14, 20.1.d), 20.2 y 22 de la Constitución.

Las alegaciones de índole constitucional carecen manifiestamente de contenido, por lo que procedemos en primer lugar a un sucinto examen de las mismas.

Así, carece de todo fundamento la alegación de infracción del artículo 20.1.d) de la Constitución. La denegación de una determinada calificación administrativa de un espacio publicitario, al objeto de su no cómputo como publicidad, no supone vulneración alguna del derecho a la libre actividad informativa ni implica censura previa. En cuanto a lo primero, porque de ninguna manera la Administración impide o restringe en lo más mínimo la libre difusión de los espacios publicitarios litigiosos, sino que se limita a otorgarles o denegarles una calificación solicitada a instancia de parte con un exclusivo interés económico - que los operadores televisivos accedan a su emisión gratuita por no computarles como tiempo de publicidad-. Se trata, por tanto, de una petición de contenido económico y plenamente legítima, pero que sea cual sea la decisión administrativa, no supone la menor limitación a su libertad de solicitar su emisión -gratuita o no- a los operadores televisivos.

Análoga razón lleva a rechazar la alegación de censura previa. La Administración no ejerce control previo alguno sobre el contenido de los citados espacios publicitarios, se limita a calificarlos a instancia de parte al objeto de otorgarles o no, según proceda, un tratamiento legal opcional que supondría a sus promotores un beneficio económico. Pero con o sin tal calificación legal y con o sin tal beneficio, la entidad solicitante es plenamente libre para emitir sus anuncios en los términos y formas y con el contenido que libérrimamente considere oportunos.

Menos fundamento todavía puede pretender la alegación de vulneración del artículo 22 de la Constitución. En efecto, no se alcanza a comprender cómo la denegación de un trato favorable previsto por las leyes para determinados tipos de espacios publicitarios, sea dicha decisión ajustada o no a derecho, pueda suponer restringir la libre actividad de una asociación. Esta puede en todo caso proceder a divulgar cuanta información o campañas estime oportuno, sin que pueda pretender como contenido de dicha actividad libre el que la Administración le otorgue en todo caso un determinado trato favorable que la legislación condiciona a determinados requisitos cuyo cumplimiento ha de ser necesariamente verificado por la propia Administración, sin perjuicio de que dicha comprobación ha de efectuarse de conformidad con la normativa aplicable y puede ser -como así sucede- sometida a revisión judicial. Pero si la Administración yerra en la interpretación o aplicación de tal normativa, tal error podía ser disconforme con los preceptos que regulan tales supuestos, pero en nada supone dicho error por si mismo la vulneración de la libertad de actuación de la asociación solicitante del beneficio.

Finalmente, también es de rechazar la alegación del artículo 14 de la Constitución. En su argumentación, la recurrente se limita a alegar de forma genérica que anuncios de "contenido similar (en defensa de los derechos humanos, refugiados, medio ambiente, cooperación al desarrollo, etc.) tenían un carácter de servicio público o carácter benéfico". Es manifiesto que no basta semejante afirmación para acreditar que la Administración -y el órgano judicial por admitirlo- haya tratado a la actora de forma discriminatoria. En un caso en el que todo depende del concreto contenido de los espacios publicitarios que pretenden no ser computables a los efectos del límite a la publicidad televisiva, y del que por definición se sabe que va a ser espacios dedicados a objetivos como los enunciados a título de ejemplo, la genérica afirmación de la recurrente omite proporcionar lo fundamental: supuestos concretos en los que el contenido fuese substancialmente análogo al de sus anuncios, y no simples referencias de asuntos sin especificar y relativos a materias tan amplias como las indicadas por la recurrente.

SEXTO

.- Sobre el segundo motivo en relación con la supuesta desviación de poder.

Igualmente rechazable es la alegación de que la Administración incurrió en desviación de poder, con vulneración del artículo 63.1 de la Ley 30/1992. Según la actora los actos impugnados tienen la finalidad política de favorecer la imagen pública y los intereses particulares y electorales de la formación política entonces en el Gobierno. Asimismo, se afirma, se pretendió con la actuación administrativa calificar de publicidad prohibida y tipificar como infracción grave la emisión por cualquier teleoperador del anuncio de Amnistía Internacional, y advertir a los teleoperadores que podrían ser sancionados por tal infracción.

Huelga decir que no basta la afirmación efectuada por la recurrente, ayuna de cualquier apoyo fáctico, de que la intención de la Administración fuese una finalidad política ilegítima para que haya de darse crédito a la misma. Y, en cuanto a la segunda parte de la alegación, la referencia a la legislación aplicable en caso de emisión del anuncio por parte de la resolución de 19 de diciembre de 2.002, impugnada en la instancia, tampoco resulta objetable desde ningún punto de vista y, menos aún, como desviación de poder. La hipotética emisión de los espacios publicitarios de Amnistía Internacional sin recibir la calificación de interés público o de carácter benéfico no lleva aparejada por sí sola la comisión de una infracción administrativa, la cual sólo se cometería en el supuesto de que dicho anuncio fuese calificable de publicidad a los efectos de límites de emisión de publicidad televisiva y de que, en tal caso, se superasen tales límites por su concreta emisión por parte del operador que hubiese procedido a su emisión.

SÉPTIMO

.- Sobre el segundo motivo en lo que respecta a la infracción del artículo 13.4 de la Ley 25/1994, relativo al carácter benéfico de los espacios publicitarios.

Según la entidad recurrente la Sentencia impugnada ha supuesto la infracción del artículo 13.4 de la Ley 25/1994 (redacción dada por la Ley 22/1999 ), ya que su anuncio publicitario cumple con los requisitos establecidos en dicho precepto para ser considerados como de servicio público y/o de carácter benéfico, a los efectos de no computarse como tiempo de publicidad comercial con ocasión de su difusión televisiva.

Hay que advertir, sin embargo, en primer lugar, la circunstancia de que la Sala no llega a pronunciarse sobre si los citados anuncios habían de recibir la calificación de servicio público o de carácter benéfico a los efectos del referido artículo 13.4 de la Ley 25/1994, ya que entendió que no había motivación al respecto en la resolución del director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, de 19 de diciembre de 2.002. Como hemos visto más arriba, esta circunstancia era planteada de manera errónea en el primer motivo, ya rechazado. Ahora bien este hecho no impide su reconsideración desde la perspectiva de la infracción del precepto que ahora se invoca, puesto que de tener razón la recurrente en cuanto a que la citada resolución administrativa sí estaba motivada y que rechazaba por razones de fondo la aplicación a sus anuncios de lo previsto en el referido artículo 13.4 de la Ley 25/1994, la Sala juzgadora habría efectivamente vulnerado dicho precepto al no haberse aplicado en la forma prevista en la Ley e impetrada por la parte.

Pues bien, en cuanto a la primera cuestión de si la resolución de 19 de diciembre de 2.002 estaba o no motivada, no cabe duda de que tiene razón la recurrente. De acuerdo con lo establecido por el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, la "aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma". Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido flexible, de tal forma que no es preciso que exista una incorporación expresa y textual de un informe a una resolución para que dicho informe pueda considerarse parte de la motivación de la misma. Y, sobre todo, el texto de la una resolución administrativa ha de ser entendido e interpretado a la luz de la documentación obrante en el expediente, lo que nos lleva, en el presente caso, a interpretar el sentido de lo acordado en la resolución administrativa de 19 de diciembre de 2.002 a la luz del informe emitido por el propio órgano autor de la citada resolución y destinado al órgano que debía dictar la resolución en el que, tras sostener la tesis ya rechazada de que no había propiamente resolución administrativa recurrible, se da cumplida información sobre las razones para denegar lo solicitado. En dicho informe se dice textualmente:

"No obstante lo anterior, y a los fines de resolución del recurso de alzada interpuesto con motivo de la respuesta remitida por esta Dirección General, con fecha 19 de diciembre de 2002, en relación con dos anuncios publicitarios pertenecientes a la Campaña de AMNISTlA INTERNACIONAL denominada "ponteensupiel.org", aportados por dicha entidad con fecha 7 de noviembre del mismo año junto con una solicitud de exención de cómputo publicitario, cabe señalar que la citada respuesta de la Administración es el resultado del examen conjunto del contenido de los espacios publicitarios con lo dispuesto en la Ley 25/1994.

A este respecto cabe recordar que la exención del cómputo deriva de la coincidencia de dos circunstancias concurrentes: el carácter gratuito de la emisión, es decir, que el operador de televisión no se beneficia económicamente de la emisión del anuncio, y que dicho anuncio sea "de servicio publico o de carácter benéfico", calificación ésta que no se refiere a la organización anunciante sino al objeto del anuncio, de forma que la denegación de la exención de cómputo en ningún caso puede suponer una calificación en relación con aquella organización, y sin que, por otra parte, el carácter benéfico o de servicio público de la misma tampoco lleven aparejada necesariamente idéntica calificación para sus anuncios, que deberán ser objeto de valoración singular en relación con su objeto.

Ahora bien para considerar de servicio público un anuncio cabe reclamar que el objeto del mismo sea una finalidad de interés general que afecte al colectivo de todos ciudadanos, tal como pueden ser las campañas a favor de determinados hábitos alimenticios o sanitarios o para instar el cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias o el respeto a las normas de tráfico. Y justamente porque junto a esta finalidad de servicio público también pueden darse mensajes que, sin alcanzar ese grado de generalidad en su interés, concurran en favor de determinados colectivos, más reducidos pero altamente respetables, es por lo que la Ley recoge el posible "carácter benéfico", que ampararía precisamente anuncios destinados a promover la solidaridad con colectivos tales como las mujeres maltratadas, los niños, los emigrantes, ciertas regiones o países o promover, por ejemplo, la compasión hacia los animales.

Ahora bien, un elemento esencial de esos reclamos a la solidaridad o la compasión es que la misma no se haga en desdoro de otros colectivos, pues cuando se introduce este segundo factor, el carácter benéfico queda desvirtuado por el elemento de controversia, de forma que a nadie se le ocurriría considerar de mero carácter benéfico un anuncio que invitara a apoyar a unos niños enfermos pero al mismo tiempo denunciara a las grandes empresas farmacéuticas como obstáculo para su curación, o pidiera la solidaridad con la población de un Estado acusando de sus males a la política belicista de otro Estado. En todos estos casos, se trataría de anuncios que legítimamente pueden promover una determinada opción o criterio en contra de otras opciones o criterios cuya defensa puede ser igualmente legítima, de forma que, respetando plenamente la libertad de expresión que garantiza precisamente que todos las opiniones pueden ser defendidas libremente, no parece oportuno que la Administración viniera a valorar singularmente una de ellas de entre todas las posibles, calificando la misma de "benéfica".

En el caso que nos ocupa, el anuncio controvertido no hacía mención a las resoluciones judiciales que, dando por probados determinados hechos y condenado a los causantes, constituirían prueba del hecho denunciado: "los malos tratos policiales a emigrantes". Por el contrario, limitándose a citar el número de denuncias presentadas en un periodo de tiempo indeterminado, hacía abstracción de que la presentación de una denuncia no prejuzga el contenido de la resolución judicial y que hay que entender que, en cada hecho denunciado, habrá dos partes y que, hasta que el juez no determine quien tiene la razón, es una opción legítima pero sólo una opción de parte adelantarse a la resolución judicial y considerar que determinada parte es la que siempre tiene la razón.

Nadie discute el derecho de una organización para preocuparse por los posibles malos tratos policiales a emigrantes, pero cuando esa preocupación se expresa a través de una denuncia, no de hechos probados, sino de declaraciones de parte y sin precisar el periodo durante el cual se produjeron las citadas denuncias, el anuncio viene a presentar la opinión de que existen malos tratos policiales a los emigrantes como un hecho objetivo y con un nivel de generalidad indeterminado que, precisamente por esa indeterminación, abunda aun más en esa sensación de generalidad.

En cuanto es su propia opinión, Amnistía Internacional, dentro del respeto a los principios constitucionales, tiene todo el derecho a defenderla y expresarla, pero no puede reclamar el carácter benéfico para una manifestación de parte en perjuicio de la imagen pública de otra."

Pues bien, a la vista del referido informe no cabe duda de que la afirmación de la resolución que la parte impugnó en la instancia de que "en ninguno de los programas se aprecia la concurrencia de la finalidad de servicio público o carácter benéfico que deben cumplir estos anuncios para su exención de cómputo", dista mucho de ser inmotivada. Las razones que la Sala echa en falta para fundamentar la conclusión que se formula en la resolución están perfectamente explicadas en dicho informe, y no son otras que el entender que los anuncios de carácter benéfico no deben presentar un planteamiento social o políticamente litigioso, ni tratar de defender a determinados colectivos en situación de debilidad afectando al decoro o a la reputación de otros colectivos sociales o profesionales, como en el presente caso sucedería supuestamente con el colectivo de los cuerpos y fuerzas de seguridad.

La constatación de que la resolución del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información estaba motivada, supone ya la infracción por inaplicación del artículo 13.4 de la Ley 25/1994 invocado en el motivo, ya que significa la no aplicación de la previsión contenida en el precepto citado a determinados anuncios por una razón inexistente, como lo es que la denegación administrativa era inmotivada. Procede pues estimar el motivo y casar la Sentencia de instancia.

OCTAVO

.- Sobre el carácter benéfico de los anuncios de Amnistía Internacional.

Casada y anulada la Sentencia de instancia, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción. Y lo que corresponde resolver son dos cuestiones, ambas abordadas por la Sentencia casada: una, si la resolución del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19 de diciembre de 2.002 era una resolución de trámite, como argumenta en la contestación a la demanda contencioso administrativa la Administración; y la segunda, en caso de ser rechazada tal objeción, si la denegación para los anuncios de Amnistía Internacional de la consideración de servicio público o de carácter benéfico es o no ajustada a derecho.

En lo que respecta a la primera cuestión ya hemos afirmado en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia que la respuesta de la Sala de instancia fue correcta. En consecuencia, procede sin más entrar a resolver la cuestión de si es adecuada la respuesta denegatoria que se le dio a la recurrente al solicitar la consideración de que los anuncios que presentaban podían calificarse "de servicio público o de carácter benéfico", al objeto de ser o no considerados publicidad a los efectos del artículo 13 de la Ley 25/1994 (texto de 1.999 ), esto es, a los efectos de que computen o no como tiempo de dedicado a la publicidad y, por tanto, dentro de los diversos límites a dicho tiempo que contempla el precepto en sus tres primeros apartados.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que la reforma de la Ley 25/1994 operada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, de la que deriva el apartado 4 del artículo 13 que estamos considerando, tiene por objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

Pues bien, a los efectos de la citada Directiva y, por tanto, a los efectos de los tiempos máximos de publicidad televisiva, es evidente que la publicidad es sólo la de carácter comercial. En efecto, el artículo 1.b) de la misma señala que a los efectos de la Directiva se ha de entender por "publicidad televisiva":

"cualquier forma de mensaje televisado a cambio de una remuneración o de un pago similar por una empresa pública o privada en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, la prestación de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones; excepto para los fines contemplados en el artículo 18, ello no incluye las ofertas directas al público con miras a la venta, la compra o el alquiler de productos o con miras a la prestación de servicios a cambio de remuneración."

Quiere esto decir que una interpretación de la Ley española a la luz de la Directiva debe conducir en todo caso a la exclusión del cómputo de los tiempos máximos de emisión de publicidad televisiva contemplados en el artículo 13 a la publicidad no comercial, como es el caso de los anuncios propuestos por Amnistía Internacional. En efecto, parece fuera de toda duda de que tales anuncios no se ajustan a la definición de publicidad televisiva establecida por la Directiva en el precepto que se ha transcrito, ya que el mensaje que contienen en ningún caso "se refiere a una actividad comercial, industrial, artesanal o profesión liberal tendente a promover, a cambio de una remuneración, la prestación de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones".

Ahora bien, tal como está redactado el artículo 13.4 de la Ley 25/1994 la exclusión de la consideración de un espacio publicitario como publicidad televisiva pasa por su calificación como de servicio público o de carácter benéfico. Lo cual conduce, en último extremo, a que dichas calificaciones deben interpretarse a la luz del mandato contenido en la directiva de que sólo debe considerarse como publicidad televisiva a los efectos del tiempo máximo de emisión a la publicidad de carácter o finalidad comercial.

De acuerdo con todo lo visto hasta el momento es preciso examinar seguidamente dos cuestiones. En primer lugar, si es adecuado, desde el punto de vista procedimental, responder a la solicitud planteada por la parte de que se califiquen sus anuncios como de servicio público o de carácter benéfico o si tal decisión calificadora ha de hacerse, en todo caso, con posterioridad a su emisión. En caso de que proceda decidir ex ante sobre la calificación, ha de verificarse si efectivamente los espacios publicitarios deber recibir tal calificación o si la respuesta denegatoria dada por la Administración es conforme a derecho.

En cuanto al momento en que resulta procedente pedir la referida calificación debe decirse, además de lo ya señalado en el fundamento jurídico segundo, que no cabe duda de que la solicitud formulada por una entidad de que la Administración se pronuncie sobre si determinados anuncios reciben o no la calificación de servicio público o de carácter benéfico antes de su emisión es tempestiva, siempre que se proporcione el contenido íntegro y, en principio, definitivo, del anuncio que se pretende emitir. Desde la perspectiva del tenor de la Ley, nada hay en el precepto que impida a la entidad interesada formular la solicitud antes de la emisión efectiva y esa es efectivamente la práctica más usual, tal como ha constatado la Sala de instancia. Y resulta perfectamente lógico que las entidades interesadas en emitir este tipo de espacio publicitario traten de asegurar su emisión gratuita, lo cual pasa por obtener la referida calificación, ya que los operadores televisivos sólo serán proclives a emitirlos gratuitamente y a certificar que así lo harán, bajo la condición de que los promotores obtengan asimismo la calificación de servicio público o de interés benéfico. También es claro que si el anuncio se emite posteriormente con alteraciones significativas respecto a la versión proporcionada a la Administración dicha calificación habría de ser solicitada de nuevo.

Finalmente, el visionado efectuado por esta Sala de la cinta en la que se recogen los dos anuncios que integrarían la campaña promovida por Amnistía Internacional en defensa de los inmigrantes, propugnando para ellos un trato policial respetuoso y adecuado a la dignidad humana acredita que dichos anuncios deben recibir sin duda la calificación de carácter benéfico. Según el informe de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información al que ya hicimos referencia, el carácter de servicio público se referiría a los anuncios destinados a propugnar objetivos de interés público general para toda la población, como lo sería la conducción prudente de automóviles, hábitos sanitarios, etc.; el carácter benéfico se destinaría, en cambio, a los espacios publicitarios destinados a proporcionar apoyo o amparo a colectivos desfavorecidos, como lo serían, sin duda, los inmigrantes que entran en nuestro país en precarias condiciones económicas y laborales, con frecuencia desconociendo la lengua, sin familiaridad con los usos sociales, etc. Nada hay, en principio, contra esa interpretación de los términos de la Ley, según la cual el calificativo que en su caso correspondería a los anuncios de Amnistía Internacional sería el de ostentar carácter benéfico.

La razón por la que la Administración denegó dicha calificación es por el supuesto descrédito que los anuncios suponen para el colectivo profesional de los cuerpos y fuerzas de seguridad, convirtiendo los anuncios en un asunto de polémica y controversia pública. En tal caso, sostiene la Administración, sin perjuicio de su posible difusión en ejercicio de la libertad de expresión e información, resultaría inadecuado para obtener un beneficio público como el de su exención del cómputo de publicidad para favorecer su emisión gratuita por parte de los operadores televisivos.

Sin embargo, en el caso concreto no es posible admitir el criterio mantenido por la Administración. La única referencia, indirecta pero expresa, a los cuerpos y fuerzas de seguridad que se efectúa en los anuncios, mientras los sujetos protagonistas hablan, pero sin que se les pueda escuchar lo que dicen, es el subtítulo que aparece en la imagen en el que se lee "En España hay más de 300 denuncias de malos tratos policiales a inmigrantes por motivos racistas, pero no les estamos escuchando". Pues bien, la cita de ese dato puramente objetivo -aun con la imprecisión de no acotar el periodo en el que se acumulan semejante número de denuncias-, que no se acompaña de ninguna referencia directa a los profesionales que integran los cuerpos y fuerzas de seguridad, no puede considerarse un desdoro o una incriminación para la generalidad de los mismos, como no lo sería cualquier referencia a las deficiencias de la Administración de Justicia para la generalidad de los jueces y magistrados que la imparten, o a las insuficiencias de la sanidad pública respecto de la generalidad de los médicos y miembros de otros colectivos que intervienen en la misma. Ambos anuncios se entienden rectamente como una apelación a la sociedad en general para que sea sensible a las quejas de malos tratos policiales formuladas por los emigrantes, al igual que otras campañas publicitarias o, en ocasiones, la simple actividad informativa de los medios de comunicación, han pretendido sensibilizar a la opinión pública respecto de malos tratos a niños o a ancianos en determinadas instituciones de custodia o contra las mujeres en el ámbito familiar. Una campaña semejante, tendente a propiciar el respeto a la dignidad humana en relación con un colectivo desfavorecido, coincidente por tanto con los valores constitucionales, ha de calificarse como de carácter benéfico no obstante el hecho de que algunos individuos de determinados colectivos profesionales -en este caso, los de la seguridad pública- pudieran darse por aludidos.

En definitiva, no se aprecia que la mención de un hecho (la existencia de denuncias por malos tratos policiales) implique una intención de desprestigio generalizado o difuso de los profesionales de la seguridad pública, ni tampoco puede considerarse que dicha mención sea objetivamente ofensiva para dichos colectivos profesionales sino, en todo caso, para alguno de sus miembros. En realidad, si hay una imputación directa a alguien en los anuncios, es de insensibilidad al conjunto de la población ("no les estamos escuchando"), y es a esa conciencia social a la que se apela para que actúe en consecuencia tratando de poner remedio a los hechos que hubieren dado motivo a tales denuncias. Por consiguiente, debe admitirse que los anuncios presentados por Amnistía Internacional tienen, a los efectos de los términos del artículo 13.4 de la Ley 25/1995, carácter benéfico, por lo que no deben computar como tiempo de publicidad para los máximos previstos en el citado precepto legal si se emite de forma gratuita. Debe pues anularse la resolución del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19 de diciembre de 2.002 y otorgar la calificación de carácter benéfico a los anuncios presentados a tal efecto por la entidad actora.

Para concluir debe señalarse que en el presente caso, la conclusión a la que se llega en aplicación de la Ley española respecto a unos anuncios que según la Directiva 89/552/CEE no deben ser reputados como publicidad a los efectos de tiempos máximos de publicidad televisiva al carecer de finalidad comercial, es que efectivamente no deben ser considerados como publicidad a tales efectos, siempre que se emitan gratuitamente. Lo que debe considerarse una conclusión respetuosa con lo dispuesto por la referida Directiva.

NOVENO

.- Conclusión y costas.

De lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores se deriva que hemos de desestimar el recurso del Abogado del Estado, con imposición de las costas generadas por el mismo a la Administración del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Procede, por el contrario, estimar el recurso de casación interpuesto por la Sección Española de Amnistía Internacional, casando y anulando la Sentencia recurrida de 22 de noviembre de 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional; y, resolviendo como Sala de instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, estimamos asimismo el recurso contencioso administrativo entablado por la citada organización contra las resoluciones administrativas impugnadas, la del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19 de diciembre de 2.002 y la del Secretario de Estado de las Telecomunicaciones de 14 de abril de 2.004 que inadmitió el recurso de alzada contra la anterior. Asimismo, procede otorgar la calificación de carácter benéfico a los dos anuncios producidos por Amnistía Internacional dentro de su campaña "PontensuPiel.org" a los efectos del artículo 13.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, en la redacción dada al mismo por la Ley 22/1999, de 7 de junio.

En lo que respecta a las costas generadas por el recurso de Amnistía Internacional, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley jurisdiccional, no concurren las circunstancias para la imposición de las mismas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1. Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de 22 de noviembre de 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 699/2.004.

2. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Sección Española de Amnistía Internacional contra la sentencia citada en el número anterior, que casamos y anulamos.

3. Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo referido, interpuesto por la Sección Española de Amnistía Internacional contra la comunicación del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información de 19 de diciembre de 2.002 y contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones de 14 de abril de 2.004, resoluciones que anulamos, procediendo otorgar la calificación de carácter benéfico a los dos anuncios de televisión de la campaña "PontenensuPiel.org" de Amnistía Internacional, a los efectos del artículo 13.4 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, en la redacción dada al mismo por la ley 22/1999, de 7 de junio.

4. Se imponen a la Administración General del Estado las costas ocasionadas por su recurso de casación, no haciéndose imposición en cuanto a las relativas al recurso de casación interpuesto por la Sección Española de Amnistía Internacional ni a las del recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-

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