Diario del Derecho. Edición de 18/09/2020
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  • EDICIÓN DE 26/08/2009
 
 

STS de 10.03.09 (Rec. 1258/2008; S. 2.ª). Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Abuso sexual//Grados o modos de ejecución del delito. Delito continuado//Cuestiones procesales. Prescripción

26/08/2009
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La Sala absuelve al condenado en instancia como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, por entender que los delitos estaban prescritos. Tras apreciar la incongruencia omisiva denunciada por el recurrente, al constatar que la sentencia impugnada guarda silencio respecto a la petición que la defensa efectuó de que los hechos imputados estaban prescritos, por razones de economía procesal, procede a dar respuesta a la mencionada cuestión. Considera que el factum se refiere a dos secuencias, cualitativamente, distintas de hechos. Una primera, en el que por razones temporales es de aplicación el Código Penal de 1973 y en la que se produjeron tres penetraciones vaginales; respecto a esta secuencia, considera el TS que por el escenario temporal en que ocurrieron tales hechos -el mes de agosto de tres veranos distintos, y sin que durante el resto de los otros once meses, la víctima estuviese en casa de su abuelo, autor de los hechos-, no se está ante un dolo unitario o ante una modalidad de dolo continuado, sino en presencia de acciones autónomas y disgregadas que deben ser valoradas por su propia entidad; de modo que a la vista de la pena prevista para tales delitos, según los art. 429 y 430.3 CP 1973, su prescripción es de 10 años -art. 113 CP-, período que ya había trascurrido cuando se denunciaron los hechos. Respecto a la segunda secuencia, referida a tocamientos, y en los que es de aplicación el CP de 1995 por razón del tiempo en que tuvieron lugar, igualmente, subsumiéndose los hechos en el art. 181 y siendo su periodo de prescripción de 3 años -art.131-, los hechos estaban prescritos cuando se denunciaron.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 374/2009, de 10 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1258/2008

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Segundo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; siendo parte recurrida Luisa, representada por el Procurador Sr. De Argüelles González.

I. ANTECEDENTES

Primero.-

El Juzgado de Peñaranda de Bracamonte, instruyó Sumario n.º 2/05, seguido por delito de agresión sexual, contra Segundo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, que con fecha 23 de Mayo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Segundo, nacido el 9 de julio de 1.925, natural de San Martín de Valdeiglesias (Madrid) y con domicilio en la localidad de Villaflores (Salamanca), abuelo de Luisa, nacida el 22 de agosto de 1.982, desde aproximadamente 1.990 a 1.991, cuando su nieta contaba 8 ó 9 años de edad y aprovechando que ésta pasaba parte de las vacaciones de verano en la casa que sus abuelos poseen en la citada localidad de Villaflores, tras llevarla a un pinar y obligar a otros dos menores, Monserrat, hermana de Luisa, y Álvaro, primo de ambas, a permanecer en el vehículo, se adentró con ella entre los árboles con la excusa de ir a buscar piñas, la desnudó totalmente, penetrándola vaginalmente y valiéndose para ello de un pene de madera, sin que Luisa sangrase. En la misma época se produjeron otras dos penetraciones del mismo tipo en la casa del abuelo, aprovechando los momentos en que se quedaban solos por ausentarse la abuela de la vivienda. Durante este tiempo era habitual que el abuelo chupase o besase los genitales de su nieta y ésta fue obligada en una ocasión a lamerle los genitales a él, y habiendo ocurrido todos estos hechos cuando la menor no había cumplido aún los 13 años de edad, es decir, antes del 22 de agosto de 1.995.- En estos mismos años Segundo, aprovechando siempre los periodos vacacionales y aquellos momentos en que se encontraba a solas con Luisa tocaba a ésta en zonas erógenas de su cuerpo (genitales, nalgas y pechos) con distintas excusas y pretextos tocamientos que se produjeron de forma constante y reiterada, y tanto por encima como por debajo de la ropa.- SEGUNDO.- Estos tocamientos en zonas erógenas se reprodujeron de forma reiterada después de cumplir Luisa los 13 años de edad, siempre aprovechando los períodos vacacionales, intentando Segundo el encontrarse a solas con su nieta, llegando a acosarla constantemente en cuanto tenía oportunidad, buscándola cuando se duchaba o apareciendo de improvisto en su habitación mientras Luisa dormía, con frecuencia encontrándose Segundo en ropa interior y con el pene de madera sujeto, a modo de prótesis, sobre el calzoncillo.- TERCERO.- Los tocamientos continuaron hasta que Luisa tuvo 16 o 17 años, siempre aprovechando Segundo, cualquier ocasión propicia para ello, llegando a ofrecerle dinero por dejarse tocar, besar en los genitales o simplemente verla desnuda, si bien dada la edad de la nieta y su mayor conocimiento de la trascendencia de estos hechos, así como su fortaleza física, lograba evitar el contacto físico, llegando a empujar a su abuelo, amenazándole incluso con contárselo a la abuela y a la familia, si bien Segundo siempre persistía en su propósito ya que, como él mismo manifestó a Luisa, estaba muy seguro de que nadie la iba a creer.- CUARTO.- Hacia los 17 o 18 años Luisa inició una relación con un chico, comenzando a rechazar las obscenas proposiciones e intentos de acercamiento de su abuelo y acudiendo en pocas ocasiones a Villaflores.- Cuando Luisa tenía unos 19 ó 20 años, toda la familia se traslada a vivir a la localidad de Santa Marta (Salamanca), acudiendo a Villaflores los fines de semana, persistiendo Segundo en su actitud hacia Luisa, con constantes proposiciones de claro contenido sexual, subiendo a su habitación, apareciendo en ropa interior y ofreciéndole dinero para conseguir satisfacer sus deseos lúbricos.- QUINTO.- Cuando Luisa tenía 21 y 22 años se traslada a vivir con su familia a Villaflores, a casa de los abuelos paternos, viéndose obligada constantemente a defenderse de las proposiciones e incluso de los intentos de su abuelo Segundo de verla desnuda, tocarla y besarla en sus partes íntimas.- A principios de septiembre de 2.003 Segundo intentó de nuevo tocar a Luisa, consiguiendo ésta evitarlo.- El 14 de Septiembre de 2.004 Luisa grabó con el teléfono móvil a su abuelo Segundo dirigiéndose a ella cuando la ofrecía insistentemente 20 euros a cambio de que se dejase dar un beso "en el chocho", frase que llegó a pronunciar en cinco ocasiones.- SEXTO.- Luisa como consecuencia de estos hechos presenta un trastorno de stress postraumático y de ansiedad generalizada, con síntomas depresivos moderados que afectan muy negativamente a su vida personal y de relación precisando medicación, y atención médica y psicológica". (sic)

Segundo.-

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Segundo como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales del art. 182.2 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a menos de 250 metros de Luisa en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a menos de dicha distancia de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión antes impuesta.- Igualmente condenamos a Segundo a indemnizar a Luisa en 120.000 € y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.- Se ratifica el Auto de solvencia dictado en la pieza de Responsabilidades Pecuniarias, por el Juzgado Instructor.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al procesado en su persona". (sic)

Tercero.-

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Segundo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO: Se interponen todos ellos por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1 LECriminal.

SEPTIMO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 LECriminal.

OCTAVO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, desde el art. 5.4 LOPJ.

NOVENO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 130.6 y 131 C.P.

Quinto.-

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Marzo de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-

La sentencia de 23 de Mayo de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Salamanca, condenó a Segundo como autor de un delito de abusos sexuales continuados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de ocho años y seis meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que el condenado, Segundo, aprovechando que su nieta, nacida el 22 de Agosto de 1982, pasaba las vacaciones de verano en casa, en tres ocasiones y de la forma descrita en los autos tras desnudarla la penetró valiéndose de un pene de madera, también en ocasiones el abuelo chupaba o besaba los genitales de su nieta y otras veces la obligaba a que se lo hiciera a él.

Todos estos hechos ocurrieron cuando la nieta tenía 8 ó 9 años --años 1990 ó 1991-- y antes de que cumpliera los 13 años -- Agosto 1995--, tocamientos en zonas erógenas de la menor se volvieron a producir tras cumplir los 13 años y hasta los 16 ó 17 años, así como ofrecerle dinero por dejarse besar los genitales, o verla desnuda.

También posteriormente hubo proposiciones por parte de Segundo, o intentos de verla desnuda, o tocarla sus partes íntimas.

El 24 de Septiembre de 2004 la nieta grabó con el teléfono móvil a su abuelo cuando aquél le ofrecía insistentemente 20 euros a cambio de darle un beso en el "chocho".

El condenado, Segundo ha formalizado recurso de casación a través de nueve minutos, en los que siete lo son por la vía del Quebrantamiento de Forma, el noveno por la vía del error iuris del art. 849-2.º LECriminal y el octavo por vulneración de derechos constitucionales por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Vistas las diversas denuncias efectuadas por razón de lógica y sistemática jurídicas analizaremos en primer lugar el motivo séptimo.

Segundo.-

El motivo séptimo, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia fallo corto o incongruencia omisiva por la vía del art. 851-3.º LECriminal porque la sentencia no resolvió todos los puntos objeto de debate, en referencia a la petición que efectuó la defensa de que los hechos imputados estaban prescritos respecto de lo que guarda un absoluto silencio la sentencia sometida al presente control casacional.

La incongruencia omisiva que se denuncia es el vicio procesal consistente en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones jurídicas --con extensión de las fácticas-- oportunamente alegadas por las partes, por tanto con tal omisión, se vulnera el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva --que constituye el reverso con trascendencia constitucional del vicio procesal que se denuncia en el art. 851-3.º LECriminal--.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SSTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 y entre las más recientes la 304/2009 de 27 de Marzo, entre muchas otras) viene exigiendo la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige una respuesta por parte del Tribunal de todas las cuestiones jurídicas planteadas, respuesta fundada en derecho, ya sea en el sentido interesado por el solicitante o no.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que la defensa del recurrente en el Plenario, al elevar a definitivas las conclusiones, con carácter subsidiario (frente a la tesis absolutoria principal) alegó que los hechos denunciados estaban prescritos, ya se les diera a ellos un tratamiento de delitos independientes o de un delito continuado --folio 175 vuelto, acta del Plenario--.

La sentencia sometida al presente control casacional omite toda referencia a esta cuestión. Sencillamente la ignora y no puede estimarse que implícitamente le de respuesta negativa porque condena al recurrente.

Al respecto, la doctrina de esta Sala en relación a las resoluciones en forma tácita de las cuestiones jurídicas alegadas por las partes, solo valen cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia, se pueda inferir razonablemente que no solo el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino que, además, ha valorado los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Por lo que se refiere al caso de autos, es patente que el Tribunal de instancia ha ignorado totalmente esta cuestión y por tanto no puede inferirse una respuesta tácita adversa a la estimación de la prescripción porque haya condenado al recurrente.

En esta situación, es clara la estimación del motivo, y si bien ello pudiera ser suficiente para devolver la causa al Tribunal para que dé la respuesta oportuna, no va a ser esta la decisión de esta Sala Casacional, ya que ante la existencia de otras denuncias, por obvias razones de economía procesal, daremos respuesta a esta cuestión con el fin de despejar la vía para pasar, en su caso, a las otras cuestiones alegadas por el recurrente.

Hay que partir, como presupuesto inicial, del relato de hechos probados, y del anclaje de tales hechos en el tiempo en que ocurrieron para concluir con la fecha del inicio de las actuaciones. Fijados estos datos y determinada la calificación jurídica de los hechos y el Código aplicable --extremo también obviado en la sentencia-- se podrán extraer las conclusiones correspondientes.

Según el relato, la nieta del recurrente, Luisa, nacida el 22 de Agosto de 1982, sufrió unos abusos sexuales por parte de su abuelo cuando, a la sazón tenía 8 ó 9 años, y por tanto en los años 1990 y 1991 cuando estaba pasando las vacaciones de verano en casa de su abuelo. Estos abusos fueron tres penetraciones vaginales en fechas no indicadas, valiéndose de un pene de madera, así como un cortejo de tocamientos, besos en los genitales, etc. etc., todo ello antes de que ella tuviese 13 años, y por tanto, antes del 22 de Agosto de 1995.

Con posterioridad se describen más tocamientos en zonas erógenas, buscándola cuando se duchaba ella, ofrecimiento de dinero para que se dejase tocar, etc. etc., situación que se prolongó desde que cumplió los 13 años hasta los 16 ó 17 años de Luisa, es decir, hasta el verano de 1999, pues estas situaciones se producían durante la estancia de la nieta en casa del abuelo solo en vacaciones.

Se trata de dos secuencias distintas y de distinta gravedad. En la primera, es cuando tienen lugar las tres penetraciones con un pene de madera. En la segunda, se limitan a tocamientos corporales.

Los hechos se denuncian en el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Salamanca el 5 de Octubre de 2004, y con dicha denuncia, efectuada por la propia Luisa, cuando ya era mayor de edad --a la sazón tenía 24 años--, se inician las actuaciones penales.

En cuanto al Código a tener en cuenta, el Tribunal, sin ninguna explicación aplica el Código de 1995 y sanciona los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 182-1 y 2 del mismo. No se plantea la posibilidad de aplicar el Cpenal 1973 a las penetraciones padecidas por la menor, ni tampoco la tesis de la no continuidad delictiva que alegaron las acusaciones pública y privada.

Hay que decir que los hechos que hemos denominado "primera secuencia", ocurren durante la vigencia del Cpenal 1973 --se inician en 1990/1991 y concluyen antes de que ella cumpliera 13 años--, y por tanto antes de Agosto de 1995. Sabido es que el vigente Código inició su vigencia el 25 de Mayo de 1996, luego es incuestionable que debió haberse apreciado el Código de 1973.

Por el contrario, la "segunda secuencia" de hechos ocurrió ya durante la vigencia del Código actual.

Como ya se ha dicho, la sentencia recurrida califica todos los hechos en un delito de abusos sexuales continuado del art. 182-1 y 2 del vigente Código. El Ministerio Fiscal, en su calificación en atención a que los abusos más graves --las tres penetraciones con pene de madera-- aparecen situadas en el periodo Agosto 1990 a Agosto 1995 las sanciona individualizadamente, y, separadamente califica los hechos posteriores como constitutivos de tres abusos sexuales del art. 181-1.º ó 3.º Cpenal, y sin embargo el Ministerio Fiscal en el informe sobre el recurso de casación, y en relación al motivo que se estudia, manifiesta que "....la calificación más adecuada sería la indicada en primer término, arts. 430, 429-3.º, 452 y 69 del Cpenal 1973....".

En todo caso, la diferencia cualitativa de los hechos de la primera secuencia respecto de los de la segunda, y a ello unido el cambio de Código Penal operado, hacen necesario efectuar en primer lugar un estudio comparativo de uno u otro Código Penal desde la perspectiva de la alegada prescripción del delito, estimando continuados por un lado los hechos de las penetraciones vaginales y otros tocamientos ocurridos en esta primera secuencia, al quedar englobados en las penetraciones, y por otro lado, los restantes tocamientos ocurridos durante la segunda secuencia, valorándolos también de forma continuada, pero ya de acuerdo con el Cpenal vigente.

Pues bien operando con el Cpenal de 1973, las tres penetraciones de la "primera secuencia" merecen la calificación de un delito de abuso sexual continuado del art. 429 y 430-3.º en el que a partir de la reforma operada por la L.O. 3/1989, se introdujo como agresión sexual cualificada la "....introducción de objetos o cuando se hiciere uso....". Es obvio que la penetración con un pene de madera está tipificada en el precepto indicado.

La pena prevista es la de prisión mayor, cuya prescripción, de conformidad con el art. 113 del indicado Código es de 10 años. Ahora bien, se estaría (siguiendo la sentencia) en la modalidad de un delito continuado, y por tanto con aplicación del art. 69 bis que preceptúa que en caso de continuidad, el delito concernido será sancionado con la pena señalada "....en cualquiera de sus grados para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior....". Este aumento equivale a la posible imposición de una pena en abstracto de reclusión menor, en su grado medio, es decir de catorce años, ocho meses y un día hasta dieciséis años y cuatro meses. En tal caso, la prescripción de este delito es de quince años.

Como los hechos se produjeron antes de Agosto de 1995, pero el mismo relato nos dice que eran aprovechando las vacaciones de verano, como mucho, se pudo producir la última de las tres penetraciones en el verano de 1994. La denuncia se efectuó el 5 de Octubre de 2004, en tal caso es patente que no habían transcurrido los quince años que exige la Ley, partiendo como dies a quo de la prescripción aquel en el que cesó la actividad delictiva y por tanto desde el día en que se cometió el último delito -- entre otras, STS 743/2005 de 15 de Junio-- lo que nos sitúa en el mes de Agosto de 1994.

Operando con el Cpenal 1995, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito continuado del art. 182-1.º y 2.º, que sanciona los mismos con la pena de siete a diez años de prisión (mitad superior de la pena del delito básico). A los efectos de la prescripción el art. 131 fija el transcurso de diez años para las penas de prisión situadas entre cinco y diez años. En caso de continuidad delictiva la pena del delito continuado podría llegar "....hasta la mitad inferior de la pena superior....", esto es, pena de hasta 12 años y 6 meses, y en tal caso la prescripción se alcanza por el transcurso de 15 años, ya que se está en una pena superior a los 10 años de prisión.

Prácticamente se está en la misma situación que operando con el Cpenal 1973 porque tampoco han transcurrido esos 15 años.

El porqué tener en cuenta la pena en abstracto máxima posible en caso de continuidad delictiva a los efectos de la prescripción, es consecuencia de la doctrina de esta Sala recogida en los Plenos no Jurisdiccionales de 29 de Abril de 1997 reiterado en el Pleno de 16 de Diciembre de 2008.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que el actual art. 131 Cpenal habla de la "pena máxima señalada al delito", con lo que es claro que no puede tenerse en cuenta la pena en concreto posible por cualesquiera vicisitudes --grado de ejecución, de participación o circunstancias de atenuación--. Se debe tener en cuenta la pena máxima imposible es abstracto y por tanto deben tenerse en cuenta los incrementos de pena derivados de la continuidad delictiva aunque aparezcan como potestativos -- SSTS 356/1999; 458/1997; 26 Octubre 2001, 867/2002, entre otras--.

De lo dicho hasta aquí, cabría concluir que la prescripción no procedería porque ya se operase con el Cpenal 1973 o el actual, no habrían transcurrido los 15 años precisos para estimar prescritos los delitos. Hay que recordar que los hechos se iniciaron en 1999 ó 1991 y que se denunciaron el 5 de Octubre de 2004.

No debe detenerse aquí nuestra reflexión. El recurrente, en el trámite de las conclusiones definitivas ya citadas, postuló la prescripción de los hechos delictivos ".....tanto si le da un tratamiento de delitos independientes o de delito continuado...."--folio 175 vuelto--.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas defendió la tesis de delitos independientes --folios 48 y 174 vuelto, acta del juicio-- por su parte la Acusación Particular mantuvo idéntica tesis --folio 57 y folio 175 vuelto--.

Por su parte, el Tribunal en el f.jdco. segundo opta por la continuidad delictiva con esta argumentación:

"....El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 10 de Julio de 2002 y 3 de Junio de 2003, con cita de muchas otras, considera que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trata de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco de una relación sexual, de una cierta duración, mantenidas en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (STS 1 Octubre 1996; 26 Diciembre 1996; 15 Marzo 1996; 30 Julio 1996; 8 Julio 1997; 6 Octubre 1998; 9 Junio 2000; 30 Mayo 2001, entre otras), situación en la que no es fácil individualicen con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, (STS 2 Octubre 2001), circunstancias todas ellas que se dan en el presente caso, en el que se hace extremadamente difícil el que la menor agredida pueda individualizar con todo detalle los múltiples abusos sexuales sufridos en más de 14 años de forma constante, habiendo quedan solo precisado su habitualidad y el prevalimiento por el acusado de su situación de superioridad manifiesta al tratarse de ser abuelo, coartando con ello la libertad de la víctima....".

Esta argumentación no satisface el de exigencia de una decisión adoptada contra el criterio de las partes acusadoras, pública y privada. Ciertamente que la jurisprudencia citada es correcta pero carece del carácter absoluto con el que está citada y no es aplicable al caso de autos.

En los hechos probados, en referencia las tres penetraciones que se narran, las tres con introducción de un pene de madera, se dice que la primera fue cuando la nieta tenía 8 ó 9 años, aprovechando que ella pasaba las vacaciones en casa del abuelo. La primera fue en un pinar, y luego se dice que "....en la misma época se produjeron otras dos penetraciones del mismo tipo, en casa del abuelo....", para luego añadir que "....todos estos hechos (ocurrieron) cuando la menor no había cumplido aún los trece años es decir, antes del 22 de Agosto de 1995....".

El relato es confuso porque no se precisa con claridad si las tres penetraciones ocurrieron en el mismo verano, o en veranos distintos.

La cuestión tiene su importancia y ello justifica que demos respuesta a la tesis de la no continuidad delictiva que también se solicitó.

El delito continuado es una construcción de la doctrina y jurisprudencia que con independencia de su origen pietista en el derecho penal histórico para evitar la pena de muerte por el tercer hurto, hoy día se encuentra recogido en nuestro derecho penal desde el año 1983, respondiendo una un concepto propio fundado en la unidad jurídica de acción. Tal concepción supone que frente a la teoría de la unidad natural de la acción que ve tantos delitos cuantas acciones se cometen, se estima que en aquellos casos en los que existe una unidad objetiva y subjetiva de agresores y agredidos, así como una identidad o semejanza de bienes jurídicos atacados, hay que estar por la realidad de un delito continuado, es decir por un proceso delictivo que se desarrolla fraccionadamente en el tiempo, y que en consecuencia, su punición es más agravada, precisamente por esa ejecución fraccionada en la que cada acto pierde su sustantividad para integrarse en un todo del que el acto concreto es solo una ejecución parcial, y por ello, al margen de toda consideración pietista, dada la substantividad jurídica de esta concepción. De concurrir sus elementos vertebradores debe ser aplicado, con independencia de que puede beneficiar o perjudicar al reo.

En cuanto a los elementos que lo vertebran, tanto en relación al art. 69 bis del Cpenal 1973 como en el art. 74 del vigente Cpenal, la continuidad delictiva se integra por:

a) Ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.

b) Realización de una pluralidad de acciones y omisiones.

c) Infracción del mismo o semejantes preceptos penales.

d) Unidad del sujeto activo y pasivo, aunque es justo reconocer que esta unidad de sujeto pasivo no se encuentra exigida en el art. 74. Este excluye la continuidad delictiva en las ofensas a "bienes eminentemente personales", por lo que no cabrá continuidad en delitos como homicidio o lesiones en los que los perjudicados sean diversas personas. Esta excepción tiene, a su vez, otra excepción: la relativa a las infracciones al honor y libertad sexual.

En relación a la unidad de sujeto pasivo, no es un requisito absolutamente exigible, ahora bien, cuando se trate de ataque, en lo que aquí concierne, a la libertad sexual, si esta se ha cometido con identidad de sujeto pasivo, la continuidad delictiva es posible tal y como se acaba de decir, decimos es posible, sin que ello quiera decir que siempre deba ser apreciada.

El art. 69 bis y el actual 74 del vigente Código son claros al respecto "....se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.....".

Cuestión a tener en cuenta puede ser en primer lugar que se esté en presencia de un dolo conjunto o un dolo continuado, las dos modalidades dolosas a que se refiere el art. 74 Cpenal, el primero equivale a un plan preconcebido, y el segundo un aprovechamiento de idéntica ocasión, es decir una unidad de acción y su aprovechamiento consciente, o, por el contrario que se esté en presencia de un dolo renovado en el que está ausente la unidad jurídica de acción en las dos modalidades citadas.

El dolo renovado no es un dolo conjunto, sino que es un dolo autónomo no vinculado a plan alguno ni a aprovechamiento de idéntica ocasión.

En segundo lugar, puede ser relevante el distanciamiento temporal , en que ocurren las acciones, de tal forma que haga aparecer las diferentes ocasiones delictivas como disgregadas, y sin relación de unas con otras.

Pues bien, los dos criterios aludidos, en su aplicación al caso de autos de acuerdo con las previsiones del art. 69 Cpenal 1973 y Cpenal vigente, llevan a la consideración de que no se está en una continuidad delictiva, se insiste, en relación al presente caso, ya que como recuerda la STS de 4 de Julio de 1991, es cuestión que debe ser analizada caso a caso.

En efecto, los abusos sexuales con la utilización del pene de madera lo fueron aprovechando la presencia de la nieta en casa del recurrente, en el mes de vacaciones de verano, esto es Agosto, y tal y como están redactados los hechos probados, no está acreditado que las tres penetraciones se produjeran en el mismo verano, más bien hay razones para estimar que fueron en veranos distintos. Se dice en el factum que se cometieron cuando la nieta no había cumplido los trece años. Ello nos lleva a estimar que como escenario temporal de los tres abusos sexuales con penetración pudieron tener lugar entre Agosto de 1990 --a la sazón con 8 años--, y Agosto de 1994 --con 12 años--. A ello hay que añadir que durante el resto de los otros once meses de cada año, la nieta no estaba en casa del abuelo. La unión de estos dos datos lleva a la conclusión de que no se está en un dolo unitario ni en la modalidad de dolo conjunto ni en la modalidad de dolo continuado.

No existió unidad jurídica de acción sino un dolo nuevo con ocasión de cada penetración, y por lo tanto se está en presencia de acciones autónomas y disgregadas que deben ser valoradas como cada una en su propia entidad, y toda vez que fueron tres penetraciones se estará en presencia de tres delitos de abuso sexual del art. 429 y 430-3.º Cpenal de 1973. No concretadas las fechas, habrá de considerarse, de acuerdo con el factum que la última, pudo ser en Agosto de 1994, cuando la nieta tenía 12 años. La pena por cada uno de los tres delitos cometidos sería de prisión mayor --de seis años y un día a doce años de prisión--. La prescripción de los delitos sancionados con pena que excede de seis años de prisión y no llegue a la reclusión menor --doce años y un día--, es de diez años (art. 113 Cpenal 1973).

Toda vez que los hechos se denunciaron el 5 de Octubre de 2004, cuando se denunciaron ya había transcurrido los 10 años exigidos en el Cpenal, y en consecuencia, los tres delitos deben estimarse prescritos.

Tercero.-

Queda por estudiar los hechos relativos a la "segunda secuencia" constituidos por tocamientos en zonas erógenas, besos en genitales....(Hechos referidos en los apartados segundo y tercero).

Tales hechos fueron calificados por las acusaciones como constitutivos de tres delitos de abusos sexuales, ahora si, del vigente Cpenal, art. 181-1-2, solicitando por cada uno de ellos la pena de tres años de prisión.

El escenario temporal de los hechos se sitúa entre Agosto de 1995 y Agosto de 1999. La prescripción de los delitos sancionados con pena de tres años es, según el art. 131 del vigente Cpenal, tres años al ser el delito de abuso sexual del art. 181, un delito menos grave según la clasificación del indicado art. 131. Pues bien, considerando como dies a quo o inicial del periodo prescriptivo el 31 de Agosto de 1999, el dies ad quem sería el 31 de Agosto de 2002, y por tanto, también dichos delitos estaban prescritos cuando se denunciaron en la fecha indicada de 5 de Octubre de 2004.

Procede la estimación del motivo, y estando prescritos los delitos por los que ha sido condenado el recurrente, procede su absolución lo que se efectuará en la segunda sentencia.

No es necesario entrar en el resto de los motivos del recurso formalizado.

Cuarto.-

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Segundo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, de fecha 23 de Mayo de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 374/2009,, de 10 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1258/2008

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Peñaranda de Bracamonte, Sumario n.º 2/05, seguido por delito de agresión sexual, contra Segundo, titular del DNI. NUM000 nacido el 9 de Julio de 1925, en San Martín de Valdeiglesias (Madrid), hijo de Santos y Aquilina, con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 de Villaflores (Salamanca), con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, declarado solvente por el instructor; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Unico.-

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.-

Por los razonamientos expuestos en la sentencia casacional debemos declarar prescritos los delitos de los que fue condenado el recurrente, Segundo, absolviéndole en consecuencia de ellos con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

III. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Segundo por prescripción de los delitos de abusos sexuales de que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas del recurso y de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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