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STS de 23.04.09 (Rec. 2512/2008; S. 4.ª). Incapacidad permanente. Grados. Gran invalidez//Incapacidad permanente. Calificación y revisión

26/08/2009
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Se desestima el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que la cuestión suscitada, gira en torno a la posibilidad de revisar la Gran Invalidez reconocida a la recurrida, por el hecho de realizarse cometidos laborales por cuenta ajena. La Sala sostiene que el cuadro patológico de la trabajadora ha permanecido inmodificado desde el año en que le fue reconocida la Gran Invalidez, de modo que el hecho de que haya quedado constatado que las dolencias permanecen inmodificadas, determina inexorablemente la inviabilidad de la revisión por mejoría del estado invalidante, revisión que es pretendida por la entidad gestora recurrente. Advierte, que la posible defensa de los intereses públicos a que atiende ésta, en su caso, únicamente podría sostenerse en el terreno de la posible incompatibilidad entre la pensión percibida y la retribución por el trabajo realizado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 23 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2512/2008

Ponente Excmo. Sr. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil nueve

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia, en el recurso de suplicación núm. 304/08, formalizado por D.ª Beatriz contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. dos de Murcia, de fecha 20 de noviembre de 2007, recaída en los autos núm. 623/07, seguidos a instancia de D.ª Beatriz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre GRAN INVALIDEZ.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

Con fecha 20 de noviembre de 2007, el Juzgado de lo Social núm. dos de Murcia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Doña Beatriz y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a estos últimos de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.-

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.º.- Por resolución del INSS de 26/1/2001 se reconoció a la demandante la situación de Gran Invalidez derivada de accidente no laboral. 2.º.- El INSS inició Expediente de revisión de oficio de la citada situación invalidante procediendo el Equipo de valoración de Incapacidades a elevar Dictamen Propuesta con fecha de 15/2/2007 entendiendo que debía calificarse la situación de la demandante como constitutiva de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de oficial administrativo, si bien se reconoció el derecho de la demandante al percibo añadido de un 50% de la base reguladora correspondiente a la ayuda de tercera persona y ello, por mejoría de su estado invalidante. El INSS dictó Resolución acordándolo así. 3.º.- Las dolencias que presenta actualmente la demandante son las mismas que tenía en el momento en que se le reconoció la situación de Gran Invalidez, concretamente, "PARAPLEJIA SECUNDARIA A LESIÓN MEDULAR TRANSVERSA D5 POSTRAUMÁTICA (ANL) EN SEPTIEMBRE DE 2000. VEJIGA E INTESTINO NEURÓGENOS. PRECISA SILLA DE RUEDAS Y AYUDA DE TERCERA PERSONA PARA LAS ACTIVIDADES BÁSICAS DE LA VIDA DIARIA. 4.º.- Desde el 3/10/2006 hasta el 10/8/2007 la demandante fue contratada por la empresa IKEA IBÉRICA S.A. en el departamento de Recursos Humanos como Técnico de Selección durante 25 horas a la semana. El 24/9/2007 se la volvió a contratar a tiempo parcial a través de un contrato de trabajo indefinido para personas con discapacidad procedente de enclaves laborales. La categoría profesional es la de Asistente Administrativo durante 1106,25 horas anuales. No consta que la demandante haya cesado en ese trabajo. Todas las funciones las desarrolla la actora previa adaptación del entorno laboral a su capacidad física, desempeñando el trabajo sin ningún problema. Ante del accidente laboral que ocasionó a la demandante la Gran Invalidez, desempeñaba tareas de Técnico de selección de personal más tareas administrativas y comerciales. 5.º.- La base reguladora mensual asciende a 615,09 euros. 6.º.- Se agotó la vía administrativa previa".

TERCERO.-

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Beatriz ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Beatriz, contra la sentencia número 453/07 del Juzgado de lo Social número Dos de Murcia, de fecha 20 de noviembre del 2007, dictada en proceso número 623/07, sobre INCAPACIDAD, y entablado por DOÑA Beatriz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de instancia, pues está en la situación reconocida inicialmente y tiene derecho a percibir la pensión desde que se produjo la revisión en los términos correspondientes, debiendo el INSS y la TGSS estar, pasar y dar debido cumplimiento a este fallo. Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal".

CUARTO.-

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 10 de julio de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 1986.

QUINTO.-

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

1.- La cuestión que en las presentes actuaciones formalmente se suscita es el relativo a la posibilidad de revisar la Gran Invalidez reconocida por el hecho de realizar cometidos laborales por cuenta ajena. Y los hechos declarados probados de que ha de partirse son los que siguen: a) la trabajadora demandante fue declarada en situación de Gran Invalidez por resolución del INSS fechada en 26/01/01; b) la actividad profesional de la actora consistía en los cometido propios de un Técnico de Selección de personal, con adicionales tareas administrativas y comerciales; c) pese a la declaración de GI, la beneficiaria ha vuelto a realizar cometidos laborales desde el 03/10/06 -con el pequeño intervalo de poco más de un mes-, primero como de Técnico de Selección en departamento de recursos humanos y posteriormente como Asistente Administrativo, a tiempo parcial [1106,25 horas anuales] “y tras previa adaptación del entorno laboral a su capacidad física”; d) después de abrir expediente de revisión de oficio y dictamen-propuesta de 15/02/07, el INSS declaró a la trabajadora en situación de IPT para su profesión habitual de Oficial administrativo, aunque manteniendo el 50% de la base reguladora como complemento de ayuda por tercera persona; y e) la situación patológica de la trabajadora es en la actualidad la misma que había determinado el reconocimiento de GI, consistiendo en “paraplejia secundaria a lesión medular transversa D5 postraumática [ANL] en Septiembre de 2000; vejiga e intestino neurógenos; precisa silla de ruedas y ayuda de tercera persona para las actividades básicas de la vida diaria”.

2.- Formulada demanda y desestimada por la sentencia que en 20/11/07 pronuncia el Juzgado de lo Social n.º 2 de Murcia [autos 623/07], en trámite de Suplicación la STSJ Murcia 26/Mayo/08 [rec. 304/08] revocó el pronunciamiento de instancia y declaró que la actora se hallaba en misma situación -reconocida- de GI y que tenía derecho a percibir la correspondiente pensión desde la fecha en que se había producido la revisión de oficio. Pronunciamiento que es objeto del presente recurso para la unificación de la doctrina, en el que el INSS señala como decisión referencial la STS 13/Mayo/86 [rec. 2411/85 ] y denuncia la infracción del art. 141.2 LGSS, en relación con la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de contraste, así como el art. 143.2 LGSS, la DF Quinta de la Ley 13/1982 [7/Abril] y los arts. 136.1 y 137.6 LGSS.

3.- En esta última decisión se contempla el supuesto de trabajador declarado en situación de IPA por amputación traumática de la pierna izquierda y que por “realizar servicios remunerados de las mismas características que los de antes de dicha declaración” fue declarado “no afecto [en la actualidad] de ningún grado de incapacidad permanente”. Decisión confirmada en vía judicial por la -entonces- Magistratura de Trabajo y por la referida STS 13/Mayo/86, sobre la base argumental de que las actividades compatibles con el estado del inválido [art. 138. 2 LGSS/74 ] son “de carácter residual y de poca importancia que no requieran darse de alta ni cotizar por ellos a la Seguridad Social... y en manera alguna los que constituyan la propia profesión u oficio” previos al reconocimiento de la IPA, pues lo contrario “llevaría al absurdo... de que una misma situación fuera a su vez capacidad laboral completa y normal y de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo”.

Tales referencias ponen de manifiesto que se cumple la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina, puesto las partes dispositivas de la sentencia que se impugna y la que se invoca como referencial contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, al tratarse en ambas de situación de IP declarada que se deja sin efecto por actividad laboral posterior igual o similar a la realizada previamente a la declaración, pese a persistir la misma patología determinante del inicial reconocimiento administrativo de la incapacidad. Ciertamente que entre los supuestos a comparar existen divergencias, como destaca el Ministerio Fiscal, pero entendemos que las mismas son accesorias [grado incapacitante inicial; marco contractual de la segunda actividad; y nueva situación declarada], por cuanto que las mismas no desvirtúan la nuclear identidad de supuestos y de controversias: la posible consideración de la actividad laboral ordinaria como causa revisoria -exclusiva- de una situación de IP previamente declarada.

SEGUNDO.-

1.- Aunque ciertamente la resolución administrativa que se discute no vaya referida expresamente a la compatibilidad entre la pensión de IP y el trabajo, sino que se concreta en la revisión -por causa de tal actividad laboral- del grado de IP declarado inicialmente, lo cierto es que es que ambas cuestiones están íntimamente relacionadas, hasta el punto de que el planteamiento del INSS va más allá del primer aspecto [compatibilidad], puesto que considera que la actividad laboral prestada tras el reconocimiento de la GI no solamente es incompatible con la pensión [dando lugar a la suspensión de ésta, mientras el trabajo continúe realizándose], sino que sostiene que la misma es causa de que tal grado de incapacidad sea devaluado a IPT [con el efecto de suprimir definitivamente -que no suspender- la pensión por GI].

2.- Ni que decir tiene que este planteamiento obliga a recordar -de manera escueta- nuestra doctrina respecto de la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria. Doctrina iniciada por la STS 30/01/08 -rcud 480/07- y reiterada por la de 10/11/08 -rcud 56/08-, que hemos argumentado sobre las siguientes bases:

a).- Las dificultades que entraña el propio juicio de IPA, pues la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo;

b).- La literalidad del precepto -art. 141.2 LGSS/94 - apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [“la pensiones... no impedirán... aquellas actividades... compatibles”], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, siendo de destacar que remisión a la regulación reglamentaria se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT;

c).- La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad];

d).- La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras [pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ], lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario [consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema] privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psicofísico- por parte del inválido; y

e).- Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías [particularmente informáticas y de teletrabajo], que consienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuentran en situaciones de IPA o GI, de manera que la compatibilidad ahora defendida representa -en el indicado marco de actividades sedentarias- un considerable acicate para la deseable reinserción social de los trabajadores con capacidad disminuida.

TERCERO.-

1.- De lo anteriormente indicado se desprende ya -en el plano estrictamente lógico- la desestimación del recurso planteado, pues si la Sala rechaza que el trabajo ordinario [no marginal] para quien se encuentra en las situaciones de GI/IPA justifique por sí mismo la “suspensión” de las prestaciones a percibir por tal concepto, con mayor motivo habríamos de excluir que esa actividad laboral determine -en sí misma considerada- la “supresión” de las pensiones por vía revisoria [ello es lo que realmente supone la decisión del INSS].

2.- Ahora bien, aunque el planteamiento de la Entidad Gestora recurrente conduzca -en la práctica- a la anterior consecuencia, lo cierto es que formalmente se plantea en otro plano, argumentando al efecto la parte recurrente que “no nos encontramos ante una declaración de incompatibilidad de una prestación y la realización de un trabajo, sino que la discusión jurídica es la procedencia o no del expediente de revisión”, extremo en el que es “un elemento esencial, que ha introducido el legislador con la Ley 52/03 en el artículo 143.2 del TRLGSS, al reforzar el concepto profesional de la incapacidad permanente y añadir "... se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional”.

3.- A nuestro entender, aunque sea evidente la intención legislativa de “profesionalizar” la declaración de IP, de todas suertes tan sólo con indudable voluntarismo puede deducirse que el adjetivo “profesional” añadido a la frase “agravación o mejoría del estado invalidante” [art. 143.2 LGSS ] por la Ley 52/2003, pueda determinar que el trabajo del inválido comporte -por mor de la citada disposición normativa- la automática revisión a la baja de su estado; como tampoco la tesis encuentra apoyo alguno en la modificación del art. 137 LGSS llevada a cabo por la DF Quinta de la LISM [“La gran invalidez no implica necesariamente la incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo”], pues de lo que aquí se trata es de determinar la influencia del trabajo a los efectos revisorios de la IP declarada.

El único apoyo formal a la decisión administrativa podría encontrarse -aparentemente- en el hecho de que tras declarar la obligada vinculación “de todos los sujetos” al plazo de revisión que necesariamente ha de acompañar a la declaración de IP [párrafo primero del citado art. 143.2; art. 6.2 RDIL; y art. 13.3 OMIL ], añaden las disposiciones legales que si el pensionista por IP “estuviera ejerciendo cualquier trabajo”, el INSS “podrá de oficio... promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la revisión” [párrafo segundo del mismo art. 143.2; y 17.2 OMIL].

Pero la referida deducción, en los términos pretendidos por la EG recurrente [en tanto que justificativos de la decisión administrativa de que tratamos], implicaría confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las causas de revisión y el plazo revisorio. Las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo -plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias. De manera que el efecto pretendido [devaluación del grado de IP por la realización de trabajo] significaría atribuir cualidad de causa revisoria a lo que es simple excepción al plazo para llevarla a cabo. O lo que es igual, el trabajo del pensionista justifica que el INSS inicie expediente de revisión, en tanto que razonable indicio de que el estado incapacitante ha mejorado [en forma inversa a la previsión del derogado art. 38 OI, para el que la pérdida de empleo del inválido actuaba como presunción de agravación patológica], pero en forma alguna comporta que el grado de IP reconocido haya de ser dejado sin efecto, pues esta consecuencia únicamente puede producirse si efectivamente se constata la “mejoría” que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias (STS 31/10/05 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (STS 22/07/96 -rcud 4088/95 -).

4.- En el caso que debatimos -así lo hicimos constar, porque es hecho declarado probado- el cuadro patológico de la trabajadora ha permanecido inmodificado desde que en 2001 le fue reconocida la GI [paraplejia determinada por lesión medular, con necesidad de silla de ruedas y ayuda de tercera persona para atender las necesidades vitales], de manera que esa constatación de que las dolencias permanecían inmodificadas, determina inexorablemente la inviabilidad de la revisión por mejoría del estado invalidante. La posible defensa de los intereses públicos a que atiende la EG únicamente podría sostenerse en el terreno de la posible incompatibilidad entre la pensión percibida y la retribución por el trabajo realizado; pero en el estado normativo actual la solución dada por la jurisprudencia ha sido -debe ser- la que indicamos en el fundamento segundo, y para una más completa exposición justificativa nos remitimos a las sentencias allí citadas.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada; sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma de Murcia en fecha 26/Mayo/2008 [recurso de Suplicación n.º 304/08], que a su vez había revocado la resolución - desestimatoria de la demanda- que en 20/11/07 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Murcia [autos 623/07 ], en reclamación formulada por Doña Beatriz en materia de Gran Invalidez.

Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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