Diario del Derecho. Edición de 18/09/2020
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STS de 10.03.09 (Rec. 85/2007; S. 3.ª). Fuentes del Derecho. Reglamentos. Control de la legalidad de los reglamentos//Función pública. Extinción de la relación funcionarial. Causas. Jubilación//Función pública. Derechos de los funcionarios//Corporaciones de derecho público. Colegios profesionales. Elección de los órganos de Gobierno

09/07/2009
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Se desestima el recurso interpuesto contra los arts. 58 y 68 del Reglamento del Notariado, aprobado por Decreto de junio de 1944, y que fueron modificados por el RD 45/2007. Declara la Sala que, por lo que se refiere a la previsión actual del art. 58 -que señala los efectos de la jubilación voluntaria o forzosa en cuanto al cese de la relación funcionarial y pérdida de la condición de funcionario y de la posibilidad de ser electo o elegible para órganos colegiados de la organización corporativa notarial- no difiere sustancialmente de la redacción anterior. En cuanto al art. 68, al limitar la participación del Notario Honorífico a la asistencia con voz pero sin voto a las Juntas Generales, no vulnera ninguna norma legal. Así, tal limitación resulta fundada en la Memoria Justificativa del RD 45/2007, al entender que en ningún caso el nombramiento de notario honorario puede habilitar a que un notario ya jubilado, que ha perdido la condición de funcionario, se integre en una Junta Directiva que ejerce funciones públicas respecto del notario colegiado que, además, depende jerárquicamente del Colegio Notarial, es decir, que pueda ordenar la función pública del notario en activo. Concluye la Sala que los preceptos impugnados se limitan a acomodar a la situación actual el estatuto del notariado, sin que pueda sostenerse la existencia de un derecho a la permanencia de la situación anterior.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 10 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 85/2007

Ponente Excmo. Sr. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA

En la Villa de Madrid, a diez de marzo de dos mil nueve

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso contencioso-administrativo 85/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Utrilla Palombi, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE NOTARIOS ESPAÑOLES JUBILADOS, contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. Siendo parte demandada la Administración General del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado y el Consejo General del Notariado representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

Por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE NOTARIOS ESPAÑOLES JUBILADOS se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

SEGUNDO

.- Admitido a trámite el recurso y anunciada su interposición se personó en el proceso el Consejo General del Notariado, y se dio traslado al recurrente para formalización de la demanda, en la que solicita que:

PRIMERO. DECLARE NULO DE PLENO DERECHO, Y por tanto deje sin efecto alguno, EL APARTADO VEINTICINCO DEL ARTICULO 1 DEL REAL DECRETO 45/2007, DE 19 DE ENERO (B.O.E. de 29 de enero de 2007) EN LA CONCRETA PARTE, DEL MISMO REFERENTE A LA REGULACIÓN DE LA INSTITUCIÓN 0 FIGURA DEL NOTARIO HONORARIO, por la que se modifica el ARTICULO 68 (y caso de admitirlo así la Excma. Sala las últimas palabras del articulo 58 ) del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

Los párrafos o apartados en su concreta referencia a la regulación de la institución del Notario Honorario que por esta demanda SE IMPUGNAN, literalmente transcritos dicen así:

Artículo 68.

La Junta Directiva, respecto del notario que se inutilizare en el ejercicio del cargo para el desempeño de la función, o que se jubilare o renunciare al mismo, llevando, en estos dos últimos casos, treinta y cinco años de servicios efectivos, podrá solicitar y obtener de la Dirección General, el titulo de notario honorario, pudiendo asistir con voz pero sin voto a las Juntas Generales.

Articulo 58. (Caso de ser admitida su impugnación por la Excma. Sala, y exclusivamente las palabras que se subrayan).

La jubilación implica el cese de la relación funcionarial y la pérdida de la condición de funcionario a los efectos del ejercicio de la función publica notarial

y de la posibilidad de ser elector o elegible para órganos colegiados de la organización corporativa notarial.

En defensa de sus pretensiones comienza efectuando unas alegaciones previas, referidas a la falta de audiencia de la Asociación recurrente, pues aun cuando puede que no resulte exigible, resultan inexactas las afirmaciones del expediente sobre la audiencia de todas las asociaciones notariales y de todos los afectados; el contenido de alguno de los informes emitidos; y la personación en calidad de demandado el Consejo General del Notariado. Dentro de los hechos se refiere la parte a la constitución y objeto de la Asociación recurrente, la modificación de la regulación del Notariado Honorario, los informes emitidos al respecto y la alteración sustancial de la naturaleza de la institución, en cuanto no se la configura ya como un derecho individual, siquiera sea en fase de expectativa, pues el Notario que se encuentre en determinada situación no tiene ningún derecho, es la Junta Directiva quien tiene el derecho de hacer la solicitud, iniciativa que junto al raquítico contenido de la concesión, si se llega a producir, elimina la institución del Notariado Honorario. Señala que el fundamento alegado por la Administración responde a una concepción funcionarista del Notariado, que se desprende de la Memoria que figura en el expediente y que cuestiona, señalando que el aspecto profesional es esencial en los Colegios y sus Juntas Directivas, en las que no se puede decir que no tengan cabida los Notarios jubilados, al menos los Honorarios, razonando sobre la naturaleza de los actos y funciones de las Juntas Directivas, concluyendo que la pertenencia de un Notario a la Junta directiva no depende de que sea funcionario público o haya dejado de serlo y esto es aplicable al Notario Honorario, porque la función pública de dación de fe y el desempeño de una actividad corporativa son independientes. Invoca el respeto a los derechos adquiridos, con referencia al Derecho Privado, que entiende conculcados, al menos en cuanto a los Notarios Honorarios ya existentes, al no contener ninguna referencia al mantenimiento de sus status. Señala al efecto que la concesión del título de Notario Honorario supone un premio a unos méritos contraídos, que no consiste en una retribución, medalla o prolongación de la vida activa, sino en la simple atribución de un derecho, que más bien es una carga, y ese derecho es el que la Administración ha resuelto suprimir sin alegar ninguna justificación importante para ello, salvo los párrafos de la Memoria que transcribe. Concluye los hechos analizando a quien aprovecha la práctica eliminación de la figura del Notario Honorario.

Como fundamentos de derecho y tras señalar que no se trata, en este recurso, de que el Real Decreto haya contravenido disposiciones concretas, considera, sin embargo, que estas normas no se han producido con arreglo a Derecho, enumerando los principios en que se ampara su pretensión:

Infracción de los trámites esenciales en la elaboración de la norma que se impugna, entendiendo que debió ser oída la Asociación recurrente, si es que la afirmación de la Memoria en el sentido de que es preciso justificar que se han cumplido los trámites esenciales, responde a una exigencia normativa.

Infracción del principio general de utilidad de la norma jurídica, dado que la nueva regulación del Notario Honorario no responde a principios de necesidad ni de utilidad.

Infracción del principio que exige mantener la configuración estructural de las instituciones cuando no hay motivo suficiente para transformarla.

Infracción del principio de jerarquía normativa, al oponerse la reforma a los principios de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, en cuanto al criterio dual seguido en la estructuración del Notariado en dicha Ley.

Infracción del principio de coherencia de las normas jurídicas, pues el Notario Honorario por estar jubilado y no ser funcionario no puede formar parte de la Junta Directiva y en coherencia tampoco debería intervenir en la Junta General.

Infracción del art. 2 y las disposiciones transitorias primera y cuarta del Código Civil, que transcribe, y con ello del respeto a los derechos adquiridos.

TERCERO.-

Dado traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, comienza señalando que no consta el cumplimiento de la exigencia del art. 45.2.c) de la LJCA, acuerdo de la Asociación para recurrir, que si no se subsana determina la inadmisión del recurso, mantiene que no es preceptivo el trámite de audiencia para las asociaciones de carácter voluntario, y argumenta en contra de las alegaciones de la recurrente sobre el alcance de la figura del Notario Honorario, la singularidad de los Colegios Notariales y sus características, señalando que ejerciendo funciones públicas el Colegio Notarial, su Junta Directiva y el Decano de cualquier Colegio, se evidencia que quien ya no es notario por haberse jubilado no puede elegir ni formar parte de esos órganos colegiales, pues sería en único caso en el que quien ya no es funcionario, puede ordenar la función pública a través de su pertenencia a dichos órganos colegiales. Argumenta sobre las funciones de tales órganos para deducir que sus miembros han de estar en servicio activo, abundando en la justificación de la reforma y terminando por solicitar que, salvo que proceda la inadmisibilidad del recurso a tenor del art. 69.b) de la LJCA, se desestime el recurso contencioso administrativo en su totalidad por ser los arts. 58 y 68 RN modificados por el RD 45/07 plenamente conformes a Derecho.

CUARTO.-

En el mismo trámite de contestación a la demanda, la representación del Consejo General del Notariado, solicita en la contestación a la demanda la desestimación íntegra del recurso, señalando que los argumentos de la demanda no son causas jurídicas de impugnación sino, muy al contrario, planteamientos legítimos pero que no han sido admitidos por el Ministerio de Justicia y el Consejo de Ministros que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria mantienen otros criterios, rechaza el planteamiento de la parte actora desde la naturaleza del Notariado, configuración de los Colegios Notariales y efectos de la jubilación del Notario, concluye que es inaceptable que quien no es funcionario pertenezca como colegiado a una estructura de encuadramiento de funcionarios públicos que ejercen auténticas funciones públicas y no sólo desde la perspectiva de la naturaleza de un notario, sino de su organización corporativa, los arts. 58 y 68 son plenamente coherentes y lícitos.

QUINTO.-

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se abrió trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes, manteniendo sus posiciones expuestas en la demanda y sus respectivas contestaciones, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 4 de marzo de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.

- Conviene despejar las dudas planteadas por las partes demandadas en relación con la admisibilidad del recurso, por incumplimiento del requisito establecido en el art. 45.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción, consistente en la aportación del documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, pues entre la documentación acompañada al escrito de interposición del recurso se recoge certificación de la reunión de la Junta Directiva de la Asociación recurrente de 20 de marzo de 2007, dejando constancia del acuerdo de interposición de recursos contencioso administrativos contra cualquiera de los artículos del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, certificación que se reproduce con el escrito de conclusiones, de manera que ha de entenderse justificada la exigencia prevista en el referido art. 45.2 de la Ley procesal, siendo de desestimar las alegaciones en contrario que se formulan por las partes recurridas.

SEGUNDO.-

Planteándose en este recurso el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, conviene señalar que tal actividad reglamentaria está subordinada a la Ley en sentido material (arts. 97 CE, 51 Ley 30/92 y 23 Ley 50/97 ), en cuanto no podrán regularse reglamentariamente materias objeto de reserva de ley, material y formal, y sin perjuicio de la función de desarrollo o colaboración con respecto a la Ley, los reglamentos no pueden abordar determinadas materias, como las que indica el citado artículo 23 de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno (tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público).

Desde el punto de vista formal el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (arts. 24 y 25 Ley 50/97 ), con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad (art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/92.

Las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50/97 y el art. 1 de la Ley 29/98 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Este alcance del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se recoge en la sentencia de 28 de junio de 2004, según la cual: "

además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992; LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la "naturaleza de las cosas" o la esencia de las instituciones.

Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción (arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras)."

Estas consideraciones generales las traemos a colación ante el planteamiento del recurso por la parte, que en los fundamentos de derecho comienza por señalar que no se trata de que el Real Decreto impugnado haya contravenido disposiciones concretas, con lo cual se está excluyendo el principal motivo y criterio de control de legalidad de la potestad reglamentaria, cual es el respeto al principio de jerarquía normativa, en cuanto la disposición general queda subordinada a las normas legales de superior rango, cuyo contenido ha de respetar.

Por otra parte, el control de la potestad reglamentaria, cumplidas las exigencias sustantivas y formales, deja a salvo la determinación del contenido y sentido de la norma y la elección de las distintas opciones legítimamente posibles que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no pueden sustituirse por las valoraciones y apreciaciones subjetivas de la parte o de los Tribunales, de manera que la invocación de criterios de oportunidad, posicionamientos técnico jurídicos, discrepancia en la ponderación de los intereses afectados y elección de los que se entienden preferentes y otros planteamiento de semejante naturaleza no constituyen motivo de nulidad de la disposición general, salvo que se anuden a la vulneración de los citados límites sustantivos y formales a los que debe sujetarse el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por eso, carecen de virtualidad a los efectos pretendidos en este recurso las valoraciones que la parte efectúa sobre su concepción del Notariado, a diferencia de la que se desprende del Reglamento impugnado, o la defensa de la utilidad del Notariado Honorario, en cuanto ello no se anuda a concretas infracciones de los límites sustantivos y formales de la norma reglamentaria, infracciones que sólo se reflejan en los seis puntos que como fundamentos de derecho se han indicado antes y que pasamos a examinar.

TERCERO.-

La infracción de los trámites esenciales en la elaboración de la norma se alega sin invocar los concretos preceptos que impongan, como requisitos de validez, aquellos trámites cuya omisión se denuncia, lo que debilita por sí solo la alegación al no identificarse la exigencia legal a la que se anuda la infracción.

Pero es que, además, lo que se denuncia es la falta de audiencia en la tramitación del Real Decreto impugnado de la Asociación recurrente, sin tomar en consideración que el trámite audiencia a que se refiere el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre no resulta preceptivo respecto de las organizaciones a asociaciones de carácter voluntario, como es el caso, según reiterada jurisprudencia. Así esta Sala ha declarado en las sentencias de 11 de mayo, 21 y 22 de junio de 2004 acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003, que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto.

Por otro lado, del referido artículo 24.1 de la Ley del Gobierno antes citada, se infiere, que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si "se estiman convenientes", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la Administración para solicitarlas o no; porque, como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno (S. 21-6-2004).

Por todo ello esta alegación de la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.-

En los puntos segundo y tercero, bajo la invocación de los principios de utilidad de la norma y mantenimiento de la estructura de las instituciones, la parte viene a defender su postura sobre la innecesariedad e inutilidad de la nueva regulación del Notario Honorario, cuando en el entorno occidental se desarrolla la figura de los Eméritos, que sólo se trata de justificar desde una concepción funcionarista del Notariado, planteamiento que traslada en el cuarto fundamento de derecho a la infracción del principio de jerarquía normativa, en cuanto entiende infringido el criterio dual seguido para la estructuración del Notariado por la Ley de 1862.

Tal planteamiento en cuanto se funda en valoraciones de utilidad y oportunidad de la norma o distinta concepción del Notariado, ninguna virtualidad tiene a los efectos de la validez del Reglamento aprobado, como ya se ha indicado antes. Pero es que, además, no puede compartirse el posicionamiento que sobre el Notariado y su organización colegial se refleja en las alegaciones que se formulan a lo largo de la demanda. A tal efecto y como ya hemos hecho en otros casos en los que se impugnaban estos mismos preceptos del Reglamento Notarial, conviene hacer algunas referencias a las particularidades que presentan los Colegios Notariales y que ya puso de manifiesto el Tribunal Constitucional en sentencia 87/89, de 11 de mayo, en la que se citan otras, señalando que "si con arreglo a la doctrina expuesta los Colegios Profesionales responden a una finalidad que sólo parcialmente puede calificarse de pública, los intereses públicos que predominan en los Colegios Notariales y la regulación de una profesión de naturaleza funcionarial que en ellos se incardina, invierten los términos de aquel planteamiento, no sólo en el sentido de robustecer la competencia estatal, sino en el de que ésta no viene limitada por el art. 149.1.18 CE a las bases de su organización y competencia, sino que se extiende también a la regulación de la función pública estatal que, en su mayor parte y sin duda la más importante y característica de su profesión, corresponde desempeñar a los Notarios", precisando más adelante que esa distinta dimensión de los Colegios notariales "viene impuesta principalmente por las dos circunstancias siguientes: en primer lugar, por el carácter de funcionarios públicos del Estado que tienen los Notarios y que constituyen un sólo Cuerpo de ámbito nacional (art. 1 Ley de 1862 y art. 1 Rgto. Notarial), aunque descentralizado por su integración en los diferentes Colegios territoriales (art. 41 Ley y art. 1 Rgto. Notarial en sus dos últimos apartados); y en segundo término, porque estos Colegios forman parte del sistema organizativo y jerarquizado de la función pública estatal que desempeñan sus componentes y, por tanto, del régimen jurídico del Notariado...".

Se quiere significar con ello que los Colegios Notariales se orientan, como finalidad fundamental, al desarrollo de la función pública atribuida a los notarios y se integran en el correspondiente sistema organizativo y jerarquizado de esa función pública estatal, a diferencia de los Colegios Profesionales que, en general, tienen como finalidad primordial la defensa de los intereses privados de sus miembros, por lo que no puede establecerse una equiparación absoluta de su régimen jurídico, de ahí que el art. 314 del Reglamento Notarial señale que "los Colegios Notariales se regirán por la Legislación Notarial y en lo que no esté previsto en aquella y no constituya especialidad derivada del ejercicio de la función pública notarial atribuida a los notarios o a los Colegios por la de Colegios Profesionales. El Reglamento Notarial tendrá el carácter de regulador de la actividad pública notarial y de Estatuto General de la profesión", lo que es congruente con lo establecido en la disposición adicional segunda de la citada Ley 2/1974, según la cual, el Estatuto y demás normas de los Colegios de Notarios se adaptarán a dicha Ley, "en cuanto no se oponga a las peculiaridades exigidas por la función pública que ejerzan sus miembros".

Por ello y en el aspecto aquí cuestionado, sufragio activo y pasivo para órganos colegiados, es una cuestión cuya regulación es propia de los correspondientes Estatutos generales, según resulta del art. 6.3.a), b) y e) de la Ley 2/1974, normas de carácter reglamentario, en relación con los principios y criterios establecidos en la propia Ley y en las leyes que regulen cada profesión, de manera que no puede negarse cobertura legal de tales previsiones reglamentarias en cuanto la Ley remite a las mismas, a salvo las infracción o contradicción con las previsiones legales. No ha de olvidarse que, como ya se ha indicado antes, el Reglamento Notarial constituye el Estatuto General de la Profesión (art. 314 ).

El art. 314 del Reglamento Notarial, tanto en la redacción actual como en la anterior, tras definir los Colegios Notariales como Corporaciones de Derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, refiere la integración de cada uno de los notarios, con carácter exclusivo, en el Colegio a cuyo territorio pertenezca la población donde tenga su residencia reglamentaria, con lo que se está haciendo referencia al notario que tiene asignado destino en una demarcación notarial, que es el que asume una obligación de residencia impuesta reglamentariamente (arts. 4 y 42 RN), que se confirma con la previsión del art. 315, que a efectos de la asistencia con voz y voto a la Junta general, reconoce el derecho a todos los notarios "procurando que no quede desatendido el servicio público", en clara referencia a quienes lo están prestando, añadiendo en el párrafo siguiente que, para que se considere legalmente constituida la Junta general hará falta la concurrencia, en primera convocatoria de la mitad, al menos, de los colegiados en ejercicio, anudando tanto la asistencia con voz y voto como el quorum necesario para la constitución de la Junta general a la prestación del servicio y a la condición de colegiado en ejercicio, no refiriéndose a posibles colegiados jubilados. Por lo tanto, la previsión del actual art. 58, que de manera expresa señala los efectos de la jubilación voluntaria o forzosa (arts. 1 y 2 Ley 29/1983 ) en cuanto al cese de la relación funcionarial y pérdida de la condición de funcionario y de la posibilidad de ser elector o elegible para órganos colegiados de la organización corporativa notarial, no difiere sustancialmente del régimen establecido en la redacción anterior, en el que no figura reconocimiento expreso de tales derechos a los notarios jubilados y, en todo caso, tal previsión no resulta contraria a previsiones legales concretas, incluso en relación con el sufragio pasivo el art. 7.1 de la Ley 2/74 lo excluye, en cuanto exige para desempeñar determinados cargos encontrarse en el ejercicio de la profesión y, para los demás, remite a los Estatutos la decisión de reservar alguno de ellos a los no ejercientes.

En lo que se refiere a los notarios honorarios, el art. 68 en la redacción anterior establecía la posibilidad de que el Notario que se inutilizare en el ejercicio de la función, se jubilare o renunciare al mismo, en estos dos últimos casos con 35 años de servicios, obtuviera de la Dirección General el título de Notario honorario, que le facultaba para tomar parte voluntariamente en la elección de cargos de las Juntas directivas y para poder ser designado, a su vez, para estos organismos, previsión que, de una parte, confirma que el jubilado que no hubiera obtenido esa condición de Notario honorario no tenía tales facultades de elección y ser elegido y, de otra, pone de manifiesto que se trata de un régimen específico de carácter reglamentario no impuesto por norma de rango legal, de manera que tampoco en este caso la modificación operada por el Real Decreto 45/2007, al limitar la participación del Notario honorífico a la asistencia con voz pero sin voto a las Juntas Generales, resulta contraria o vulnera norma de rango legal que determine su nulidad. Por el contrario y como señalan las partes demandadas y a diferencia de lo que sostiene la Asociación recurrente, tal modificación resulta suficientemente fundada en la Memoria Justificativa del Real Decreto en cuestión, al entender que en ningún caso el nombramiento de notario honorario puede habilitar a que un notario ya jubilado, que ha perdido la condición de funcionario, se integre en una Junta directiva que ejerce funciones públicas respecto del notario colegiado que, además, depende jerárquicamente de ese Colegio Notarial, es decir, que pueda ordenar la función pública del notario en activo, lo cual no resulta discutible si se observan las previsiones de los arts. 314, 327 y 328 del propio Reglamento.

Por todo ello no se advierte que los preceptos impugnados sean contrarios o vulneren previsiones de rango legal, ni el criterio o estructura del Notariado que se refleja en la Ley de 1862 y que se desarrolla en el Reglamento, partiendo de las claras previsiones de su art. 1 cuando alude a su doble condición de funcionarios públicos y profesionales del Derecho, lo que no impide apreciar la predominancia de su faceta funcionarial en los términos que se han reflejado y que desata el Tribunal Constitucional. Se justifica igualmente la reforma atendiendo, a la distinta situación en que se encuentra el Notario jubilado o Notario honorario respecto del que se halla en activo, que no es necesario explicitar más, y que tiene clara relevancia en su pertenencia al Colegio Notarial, que para el jubilado en cualquier caso tendría carácter voluntario, y participación en sus órganos, teniendo en cuenta la naturaleza de tal organización colegial, en cuya razón de ser predomina el desarrollo de la función pública atribuida a los notarios y su integración en el correspondiente sistema organizativo, con notoria incidencia en la prestación de esa función pública (basta ver las funciones atribuidas en los arts. 327 y 328 a la Junta Directiva como órgano de gobierno y ejecución), por lo que no parece desproporcionada ni falta de justificación la exclusión de la intervención en tales órganos de quienes ya no pertenecen al cuerpo notarial por haberse extinguido la relación funcionarial y cesado en el ejercicio de la función pública notarial, que en otro caso vendrían a intervenir careciendo, por extinción, del título que justifica la colegiación, en el desarrollo de la función pública por quien se halla en activo y sin que, a su vez, quedaran sujetos al régimen propio de quienes mantiene la relación de servicio (ya extinguida para ellos). Por otra parte las características propias de la organización corporativa notarial, a las que hemos hecho referencia, no permiten la comparación en términos de igualdad con el régimen estatutario de profesiones colegiadas de distinta naturaleza, aparte de que la decisión, dentro de los límites y principios que resultan de las normas legales, sobre los aspectos aquí controvertidos corresponde a quien ejercita legítimamente la potestad reglamentaria en cada caso, lo que se refleja en la diversidad de previsiones al respecto que se contienen en los Estatutos generales de las distintas profesiones colegiadas.

Lo anteriormente expuesto desvirtúa las alegaciones de falta de coherencia de la norma que se formulan en el punto quinto de los fundamentos de derecho, en cuanto justifica el alcance con el que ha quedado establecida la figura del Notario Honorario y su limitada intervención, mediante la participación en las Juntas Generales con voz pero sin voto.

Por todo ello tampoco pueden acogerse estas alegaciones de los puntos segundo, tercero, cuarto y quinto de la demanda.

QUINTO.-

El punto sexto de los indicados es el único que contiene la alegación de infracción de concretos preceptos, como son el art. 2 del Código Civil y sus disposiciones transitorias primera y cuarta, al entender la parte recurrente que los preceptos impugnados suponen un efecto retroactivo, con infracción del principio general de respeto a los derechos adquiridos. Pero tampoco estas alegaciones pueden compartirse, pues no ha de perderse de vista que se trata de una situación estatutaria, a la que queda sujeto el interesado en virtud de la regulación reglamentaria que la define, sin que pueda invocarse un derecho al mantenimiento inalterado y en las mismas condiciones, que pueden resultar modificadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria ajustado a la Ley, como puso de manifiesto desde muy temprano el Tribunal Constitucional en las numerosas sentencias dictadas en situaciones de la misma naturaleza estatutaria, como la modificación de la edad de jubilación de funcionarios públicos, jueces y magistrados o en materia de incompatibilidades ( SSTC 108/86, 70/88, 178/89...), señalando que no cabe hablar de un derecho en tal sentido de mantenimiento de unas determinadas condiciones (a salvo derechos consolidados, como los económicos) sino de una expectativa, de manera que si no existe el derecho como tal no puede reprocharse a la norma el efecto de su privación. En definitiva los preceptos impugnados se limitan a acomodar en tales aspectos a la situación actual el estatuto del notariado, al que no es ajena la organización colegial, en el ejercicio de las facultades reglamentarias correspondientes, sin que pueda sostenerse la existencia de un derecho a la permanencia de la situación anterior, constituyendo una regulación general y de futuro, que por lo tanto no tiene efectos retroactivos y sin que la parte invoque derechos adquiridos distintos del mantenimiento de la misma regulación del Notariado Honorario, que como acabamos de indicar no es tal, señalando que carece de contenido económico e incluso constituye una carga, por lo que tampoco puede hablarse de derechos adquiridos de contenido económico a los que se suele anudar el respeto invocado por la parte. Todo lo cual conduce a la desestimación de esta última infracción denunciada en la demanda.

SEXTO.-

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, sin que haya lugar a hacer una expresa condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

FALLAMOS

PRIMERO.-

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso n.º 85/07, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE NOTARIOS ESPAÑOLES JUBILADOS, contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

SEGUNDO.-

No hacemos una expresa condena en las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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