TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 10 de febrero de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 60/2006
Ponente Excmo. Sr. OSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En la Villa de Madrid, a diez de febrero de dos mil nueve
En el recurso contencioso-administrativo n.º 1/60/2006, interpuesto por la Entidad ESTO ES ONO, S.A.U., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, con asistencia de letrado, contra el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable; habiendo intervenido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, AGRUPACIÓN DE OPERADORES DE CABLE A.I.E., representada por la Procuradora Doña M.ª Angeles Galdiz de la Plaza, con asistencia de letrado, ASOCIACIÓN GENERAL DE CONSUMIDORES, CONFEDERACIÓN (ASGECO), representada por la Procuradora Doña Nuria Ramírez Navarro, con asistencia de letrado, TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representadas por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, con asistencia de letrado, ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Larré, con asistencia de letrado, y RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, representada por el Procurador Don Luis Pozas Osset, con asistencia de letrado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Boletín Oficial del Estado de fecha 2 de septiembre de 2006 se publicó el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable.
SEGUNDO.- Contra dicho Real Decreto se interpuso por la Entidad ESTO ES ONO, S.A.U. el presente recurso contencioso- administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 25 de abril de 2007, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso declare que no son conformes a Derecho y anule los siguientes preceptos del Reglamento general de prestación del servicio de radio y televisión por cable, aprobado por Real Decreto 920/2006, de 28 de julio:
1. Del artículo 4.1, párrafo primero:
a) Las palabras "bajo su responsabilidad".
b) Las palabras "cualquiera que sea el responsable editorial de éstos".
2. Del artículo 10.2:
a) La palabra "directos".
b) El inciso final, cuyo tenor es "y serán responsables subsidiarios cuando se limiten a la mera difusión de canales cuya titularidad corresponda a un tercero".
3. Del último párrafo del artículo 11.b), el inciso final, cuyo tenor es "si bien en este caso vendrá obligado a que los contenidos de éste se ajusten a lo previsto en la Ley 25/1994, de 12 de julio ".
Interesando mediante otrosí la celebración de vista y fijando la cuantía del procedimiento en indeterminada.
TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 7 de junio de 2007, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso. Mediante otrosí interesa que en función de las cuestiones planteadas en el recurso es innecesaria la celebración de vista, resultando procedente, por el contrario, que el pleito se declare concluso para sentencia con omisión de tales innecesarios trámites.
CUARTO.- Por providencia de fecha 8 de junio de 2007 se acordó dar traslado conjuntamente de la demanda a las demás partes personadas para que contestaran a la misma.
Mediante escrito de fecha 4 de julio de 2007, la representación procesal del Ente Público RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA (RTVE) interesa la acumulación del recurso que se sigue ante esta Sala bajo el número 61/2006 al presente. Dado traslado a las partes, sin que por las mismas sea evacuado el trámite conferido, por providencia de la Sala, de fecha 18 de septiembre de 2006, se acuerda que no procede la acumulación interesada al no darse las circunstancias del artículo 34 de la Ley Jurisdiccional.
Por la representación procesal de la ASOCIACIÓN GENERAL DE CONSUMIDORES, CONFEDERACIÓN (ASGECO) y del ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA (RTVE), mediante escritos de fecha 12 de julio de 2007, contestan a la demanda y manifiestan que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando en todas sus partes el acto impugnado, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Mediante otrosí el Ente Público considera innecesario la celebración de vista.
QUINTO.- Por Auto de esta Sala, de fecha 7 de noviembre de 2007, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada, no recibir el pleito a prueba y otorgar el trámite de conclusiones.
SEXTO.- La parte recurrente, mediante escrito de fecha 4 de diciembre de 2007, evacuó el trámite de conclusiones, en el que suplicó a la Sala se dicte sentencia plenamente conforme con el suplico del escrito de demanda, íntegramente estimatoria de la demanda, y por el Ente Público Radiotelevisión Española y el Abogado del Estado mediante escritos de fechas 20 de diciembre de 2007 y 8 de enero de 2008, en el que suplicaron a la Sala se dicte sentencia, desestimando el recurso, y en los términos interesados en su escrito de contestación a la demanda, respectivamente.
SÉPTIMO.- Mediante providencia de fecha 11 de noviembre de 2008 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 3 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.
OCTAVO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- ESTO ES ONO S.A.U. ha interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable. Su pretensión impugnatoria se dirige contra los artículos, cuya redacción se reproduce a continuación, resaltándose en negrita el concreto inciso cuya supresión se solicita:
Artículo 4.1, párrafo primero:
"Para la prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable será preceptiva la previa obtención de una autorización administrativa, que habilitará a su titular para difundir por redes de comunicaciones electrónicas terrestres que no utilicen de forma exclusiva o principalmente dominio público radioeléctrico en un determinado ámbito geográfico, bajo su responsabilidad, servicios de radio y televisión, cualquiera que sea el responsable editorial de éstos, componiendo una oferta de canales de radio y televisión dirigida a sus clientes y abonados".
Artículo 10.2:
"De acuerdo con lo previsto en la Ley 25/1994, de 12 de julio, los titulares de autorizaciones para la prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable serán responsables directos del contenido de los canales de radio y televisión cuya responsabilidad editorial asuman y serán responsables subsidiarios cuando se limiten a la mera difusión de canales cuya titularidad corresponda a un tercero".
Artículo 11. b):
"A estos efectos podrán incluir dentro de su oferta:...La difusión primaria de canales cuyo titular no se encuentre establecido o bajo la jurisdicción de un Estado miembro de la Unión Europea o que sea parte del Convenio Europeo de Televisión Transfronteriza, si bien en este caso vendrá obligado a que los contenidos de éste se ajusten a lo previsto en la Ley 25/1994, de 12 de julio".
El motivo de su impugnación se fundamenta en que los prestadores de los servicios de difusión de radio y televisión por cable únicamente deben responder del contenido de los canales de radio y televisión cuya responsabilidad editorial asuman y no de aquéllos cuya responsabilidad editorial corresponda a un tercero y que ellos se limitan a difundir. Al establecer lo contrario en los preceptos impugnados, se está infringiendo a su juicio el principio de reserva material de Ley que se establece en el artículo 25.1 de la Constitución, en relación con el 53.1, así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional que cita, extendiendo dicha reserva a la determinación de los sujetos responsables, bien sea en forma directa o subsidiaria. Añade que este criterio es el recogido en el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LPAC, y el mantenido por el Consejo de Estado, que, sin embargo, encuentra dicha cobertura en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 25/1994. Continúa enumerando una serie de Leyes sectoriales que determinan cuales son los sujetos responsables, y en este sentido, la Ley 25/1994 así lo hace en su artículo 19, en relación con los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2, que la imputa a los operadores que asuman "la responsabilidad editorial de la programación televisiva con arreglo a la letra a) y que la transmita o la haga transmitir por un tercero", llegando a igual conclusión en referencia al mismo artículo que contempla el supuesto de asunción de responsabilidad editorial de un canal y otro distinto se limita a difundir tales canales, atribuyendo exclusivamente la responsabilidad al que asume la responsabilidad editorial, y la Disposición Adicional Quinta que impone la obligación de informar quién es el responsable editorial del canal que se emite. No tiene amparo en la Disposición Final Segunda de la indicada ley, y que caso de que así fuera ésta sería inconstitucional por deslegalizar indebidamente una materia no susceptible de ser regulada por norma de rango inferior. Concluye invocando la infracción del principio de culpabilidad en el caso de que el prestador se limite a difundir simultánea e inalteradamente el canal emitido por un tercero cuya responsabilidad editorial le corresponda a éste, siendo imposible que aquél impida la eventual vulneración de la legislación aplicable por el contenido del canal difundido.
SEGUNDO.- La cuestión fundamental que se debate en el presente litigio es, sintéticamente, si se puede exigir responsabilidad, aunque solo sea subsidiaria, a un operador de difusión de radio o televisión por cable, respecto de los contenidos de los canales de radio y televisión cuya responsabilidad editorial no haya asumido, cuando se limiten a la mera difusión de dichos canales.
Esta cuestión ha sido planteada desde dos puntos de vista: infracción del principio de legalidad por no estar amparado el reglamento impugnado en disposición con rango de Ley, que permita esta extensión de responsabilidad, e infracción del principio de culpabilidad, por la imposibilidad que tiene el difusor de impedir la emisión del canal perteneciente a tercero, cuyo contenido ignora.
En relación con la primera vertiente del problema, se ha de partir del artículo 19 de la Ley 25/1994, de 12 de diciembre, en su redacción dada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, conforme al cual, "El régimen sancionador establecido en este capítulo será de aplicación a los operadores públicos o privados de televisión a los que se refieren los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2 de la presente Ley ". Remisión que lleva a examinar los indicados apartados en los que se especifica que la Ley se aplica a las emisiones de televisión realizadas por los operadores de televisión establecidos en España, a los que se asimilan, en el apartado 2 y 3, aquéllos pertenecientes a países miembros de la Unión Europea o países terceros, en los se den determinadas condiciones en ellas indicados.
Por lo tanto, el régimen sancionador, en su aspecto subjetivo, gira en torno a la condición de "operador de televisión", carácter que sólo tiene, conforme al artículo 3.b), "la persona física o jurídica que asuma la responsabilidad editorial de la programación televisiva con arreglo a la letra a) y que la transmita o la haga transmitir por un tercero", indicando la letra a) que "televisión" es "la emisión primaria, con o sin cable, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas televisados destinados al público". De lo que se colige que aquella condición la tiene sólo el responsable editorial, bien en el caso de que sea el mismo directamente el que realiza la difusión al público, bien cuando la emite un tercero por su encargo, sin que a este tercero pueda atribuírsele la condición de operador de televisión, al menos respecto de los canales procedentes del operador remitente y, por tanto, exigírsele ningún tipo de responsabilidad por ello.
Ante la posibilidad de que pudiera producirse una elusión de responsabilidad por el verdadero operador de televisión, la Disposición Adicional Quinta de la Ley impone a todos los operadores la obligación de informar preceptivamente "sobre las características de cada uno de los canales de televisión que ofrezcan, identificando si dichos canales son propios o han sido suministrados por un tercero y, en este último caso, el responsable editorial de los mismos", y ello, sin duda, para exigir la responsabilidad en que estos puedan incurrir o hayan incurrido.
Cualquier extensión, más allá de los estrictos límites que resultan de la combinación de los artículos 19, 2 y 3 en la forma indicada, precisa de una norma con rango de Ley, sin que a través del Reglamento pueda el Gobierno ampliar el régimen de responsabilidad, y sin que quepa en esta materia acogerse a una delegación legislativa, pues ello constituiría una deslegalización contraria al artículo 25.1 de la Constitución. En este sentido, no puede interpretarse, como hace el Consejo de Estado en su informe, que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 25/1994 sea una autorización al Gobierno de extender la responsabilidad, pues de su tenor se desprende que se refiere a los operadores que no estén bajo la jurisdicción de un Estado Miembro de la Unión Europea y cuyas emisiones pueden ser recibidas en territorio español, pero en ningún caso a los operadores de televisión establecidos en España en el sentido que se da al término en el artículo 2 de la Ley 25/1994.
Se ha infringido, por tanto, el principio de reserva de ley previsto en el artículo 25.1 de la Constitución, principio que abarca no solo a la tipificación de las infracciones y sanciones, sino también a la de quienes son sujetos responsables de ellas, como se afirma en las sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 1997, 9 de julio de 1994, 24 de octubre de 1994 y 27 de junio de 1995, y así se deduce del artículo 130.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.
Los anteriores razonamientos conducen inevitablemente a la anulación del artículo 10.2, en el inciso final que dice "y serán responsables subsidiarios cuando se limiten a la mera difusión de canales cuya titularidad corresponde a un tercero", sin que quepa extender la nulidad a la palabra "directos", pues no existe duda que esa responsabilidad directa es exigible al operador de televisión, en relación con los contenidos editorialmente asumidos por él.
Frente a dicha conclusión no cabe acoger la tesis del Abogado del Estado, que parece encontrar el amparo del artículo impugnado en la legislación de telecomunicaciones, y, aunque no cita el precepto en que se apoya, parece estar refiriéndose a la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, cuyo artículo 32 dice que "1. La responsabilidad administrativa por las infracciones de las normas de ordenación de las telecomunicaciones corresponderá: a) En las infracciones cometidas con ocasión de la prestación de los servicios amparados por la concesión o autorización.... 2. La responsabilidad administrativa se exigirá a las personas a que se refiere el apartado anterior, sin perjuicio de que éstas puedan deducir las acciones que resulten procedentes contra las personas a las que sean materialmente imputables las infracciones". Sin embargo, su tesis no puede ser aceptada, pues el operador que emite contenidos de terceros no es mero "carrier", es decir, no se trata del simple titular de un servicio portador de la señal entre el proveedor y el emisor, sino que es además emisor al público de la señal. El propio párrafo c) del artículo 2 de la Directiva 2002/21 /CE (Directiva Marco), citado por el Abogado del Estado, al definir el "servicio de comunicaciones electrónicas", lo reduce al transporte de la señal, pero expresamente excluye "los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o ejerzan control editorial sobre ellos". Y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, excluye de su objeto "el régimen aplicable a los contenidos de carácter audiovisual transmitidos a través de las redes". El planteamiento del defensor de la Administración es correcto en el aspecto que distingue en forma adecuada los servicios portadores de los servicios de televisión y radio, pero precisamente por esta clara distinción, no es posible dar respaldo legal a una responsabilidad de los titulares de éstos, con base en una Ley que se está refiriendo a otros operadores.
Tampoco se deben acoger los argumentos de la parte codemandada -ASGECO-, pues, sin perjuicio de admitir, que los operadores de televisión pueden infringir sus obligaciones sobre cumplimiento de horarios de emisión, publicidad, protección de menores y programación, incluso respecto de canales de terceros, sin embargo, el establecimiento de su responsabilidad debe hacerse por norma con rango de Ley, que es lo que aquí se ha recurrido.
Igualmente no es acogible el argumento de la otra parte codemandada -RTVE-, respecto del complemento indispensable y de la colaboración del reglamento con la Ley, pues en el caso presente, como antes quedó razonado, no se trata de desarrollar los preceptos de la Ley 25/1994, sino de exigir responsabilidades a sujetos que no aparecen definidos en ella como tales responsables, y esto sin duda desborda ese complemento, para constituir una innovación no autorizada por el artículo 23.1 CE. La referencia en su escrito de contestación al artículo 30 del Código Penal no hace sino corroborar la conclusión antes obtenida, pues admitida en él la responsabilidad por actos de terceros, esto se impone por una norma con rango de Ley Orgánica, como es dicho Código.
No procede, sin embargo, la anulación del artículo 4.1, habida cuenta que la responsabilidad en él establecida no puede referirse a la derivada de infracciones de contenidos que no le son propios, sino de otras infracciones mencionadas en el artículo 20 de la Ley 22/1999, por incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones impuestas en los artículos que en él se mencionan, que no tengan relación con los contenidos cuya responsabilidad no asume.
Tampoco procede la nulidad del artículo 11.b), último párrafo, pues en él no se establece ningún tipo de responsabilidad para el operador de televisión, sino que impone una obligación respecto de la difusión de canales cuyo titular no se encuentre establecido o bajo la jurisdicción de un Estado miembro de la Unión Europea o que sea parte del Convenio Europeo de Televisión Transfronteriza, respecto de cuyas obligaciones no existe infracción del principio de reserva de Ley, pudiendo estar acogido su establecimiento a la delegación reglamentaria señalada en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/1999, a la que antes se hizo referencia, determinándose en cada caso, si el incumplimiento de esa obligación puede originar cualquier tipo de consecuencias en función de la culpabilidad del operador.
TERCERO.- No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
FALLAMOS
Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad ESTO ES ONO, S.A.U., contra el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, y declaramos la nulidad por contrario a Derecho de su artículo 10.2, en el inciso que a continuación se transcribe: "y serán responsables subsidiarios cuando se limiten a la mera difusión de canales cuya titularidad corresponda a un tercero".
Desestimando el resto de las pretensiones de la demanda; sin una expresa condena en costas.
Publíquese el fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado, a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
