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  • EDICIÓN DE 30/04/2009
 
 

STS de 18.11.08 (Rec. 11378/2007; S. 2.ª). Delitos contra las personas. Asesinato//Personas criminalmente responsables. Coautores//Personas criminalmente responsables. Cómplice

30/04/2009
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El TS confirma la sentencia que condenó a los acusados como autores de un delito de asesinato. Entre otras cuestiones se plantea, por quien no fue autor principal del asesinato, que su intervención en el delito tiene lugar con posterioridad a la perfección del hecho delictivo, por lo que su conducta a lo sumo podría constituir delito de encubrimiento. A este respecto, la Sala constata que el recurrente prestó su incondicional apoyo para desembarazarse del cadáver, añadiendo que el elemento subjetivo de la complicidad queda acreditado y reflejado en el factum. Así, se extrae que cuando llegan al garaje donde la víctima había sido citada por el autor principal de los hechos, éste le comunica su intención de darle muerte; extrayéndose la conciencia de que iba a participar de un hecho alevoso, del conjunto de circunstancias que rodearon el hecho. El recurrente supo del pretexto con que la víctima fue atraída al lugar de los hechos, se percató de la forma en que se colocó el automóvil bajo la hoja abatible del garaje, y esperó la llegada del desprevenido sujeto pasivo, vigilando la eventual llegada de terceros y colaborando para deshacerse del cadáver, finalmente arrojado por un acantilado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 790/2008, de 18 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11378/2007

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por la acusación particular D. Federico, y por los procesados Cornelio y Claudio, contra la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, con fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Cornelio y estimaba parcialmente el interpuesto por Claudio e íntegramente el recurso del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado de fecha doce de junio de dos mil siete respecto al primero y revocándola parcialmente respecto al segundo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Federico, por el Procurador Sr. Argos Linares, Claudio, por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y la acusación particular D. Federico, por la Procuradora Sra. Huerta Camarero.

I. ANTECEDENTES

1.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (Recurso apelación al Jurado 5/07), dictó sentencia con fecha veintisiete de Noviembre de dos mil siete en cuyo Antecedente Primero hace constar que el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2007 que contiene el relato de HECHOS PROBADOS siguiente:

"Los miembros del Jurado han declarado probados en su veredicto los siguientes hechos:

Sobre las 9,30 horas del día 20 de octubre de 2005, Cornelio citó a Federico, mediante llamada telefónica, en un garaje propiedad de aquel situado en el Barrio La Frontera número 13 de la localidad de Sarón.

Ambos se conocían porque Luis Pablo era profesor del Colegio Gerardo Diego de la localidad de Cayón, al igual que lo era la esposa de Cornelio, Eva, y por haber encargado a Luis Pablo a Cornelio el montaje de la cocina de su casa, Cornelio, carpintero de profesión, realizó también algunos trabajos para el colegio Gerardo Diego.

Cornelio concertó la cita con Luis Pablo para, entre otros motivos, hablar con él sobre la relación que éste supuestamente mantenía con la esposa de aquel, dado que Cornelio creía que Luis Pablo molestaba a Eva en su centro de trabajo.

Sobre las 18,00 horas del mismo día 20, Cornelio recogió en Santander a Claudio, persona con la que había realizado trabajos propios de la profesión de aquél, y con la que había quedado citada anteriormente, haciéndolo a bordo de un automóvil propiedad de Cornelio marca BMW modelo 525 TDS, matrícula.... LMN y color azul. Tras efectuar algunas gestiones por la zona de Peñacastillo, ambos se trasladaron al garaje donde Cornelio había concertado la cita con Luis Pablo, llegando al lugar entre las 19,30 y las 20,00 horas.

Una vez llegados al garaje de Sarón, Cornelio y Claudio se introdujeron en la plaza de garaje cerrada propiedad del primero, permaneciendo ambos en su interior esperando la llegada al lugar de Luis Pablo. La puerta de acceso a la plaza de garaje se encontraba abierta y el vehículo de Cornelio colocado frente a ella con su parte posterior bajo la hoja basculante.

Estando Luis Pablo en el interior del garaje, Cornelio le recriminó por su conducta respecto de Eva, a lo que Luis Pablo respondió "pasa de mí".

Tras pronunciar Luis Pablo dichas palabras Cornelio lo agarró del jersey y luego del cuello, situándose a continuación detrás de él de forma inesperada y sorpresiva, cayendo Luis Pablo al suelo y utilizando Cornelio una cuerda o cinta para provocar la muerte de Luis Pablo.

Acto seguido Cornelio requirió la ayuda de Claudio, quien accedió a dicho requerimiento y auxilió a Cornelio a introducir el cuerpo de Luis Pablo en el maletero del BMW, sin hacer Claudio comprobación alguna sobre el estado vital de Luis Pablo. Claudio creyó a Cornelio cuando le dijo que Luis Pablo ya había fallecido antes de ayudarlo a introducirlo en el maletero del vehículo.

Antes de trasladar el cuerpo de Luis Pablo, Cornelio colocó sobre su cabeza una bolsa de plástico sin abrir, con el fin de evitar que las secreciones de saliva de la víctima le mancharan la tapicería del maletero del vehículo.

Cerrado el maletero, ambos se introdujeron en el vehículo transportando el cuerpo de Luis Pablo, primeramente hasta la localidad de La Cueva y luego a la de Selaya, con el propósito de hallar un lugar adecuado en el que dejar a la víctima simulando un suicidio o un accidente. No encontrando un lugar adecuado para simular el accidente o suicidio, desistieron de este inicial propósito y optaron por dirigirse hasta una zona de acantilados próxima a la localidad de Loredo en un punto accesible mediante automóvil.

Llegados a dicho lugar, Cornelio y Claudio extrajeron el cuerpo de Luis Pablo del maletero y, tras comprobar Claudio como aquel retiraba de la cabeza y cuello de Luis Pablo la bolsa de plástico y la cuerda o cinta tirando de ella hasta romperla presenció igualmente como Cornelio hizo rodar el cuerpo de Luis Pablo hasta el borde del acantilado, lorando que se precipitara desde una altura de quince metros sobre el nivel del mar.

El cadáver de Luis Pablo fue depositado por el mar cantábrico el día 11 de marzo de 2006 en la plaza de Biscarrosse ubicada en la región de las landas francesas. Dado el estado en que se encontraban dichos restos no ha sido posible determinar la causa del fallecimiento.

Luis Pablo residía en la localidad de La Cueva-Castañeda junto con su padre Federico, su madre Estefanía y sus hermanas Lorena y Judith. Además, mantenía una relación estable de noviazgo con Remedios desde hacía nueve años.

Tras ejecutar los anteriores hechos, Cornelio procedió a confesar a la Guardia Civil su participación en los mismos cuando los agentes de policía judicial le informaron de que Claudio les había contado lo sucedido, conduciéndoles Cornelio hasta el acantilado desde el que había arrojado el cuerpo de Luis Pablo.

Claudio procedió a confesar su participación en los hechos a la Guardia Civil cuando fue citado por los agentes de policía judicial al devolver éstos una llamada efectuada por Claudio al teléfono móvil de Cornelio cuando éste se encontraba en dependencias policiales tras haberse denunciado la desaparición de Luis Pablo por su padre Federico ".

En el Antecedente Segundo de dicha sentencia aparece la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado el doce de junio de dos mil siete que es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Que con fundamento en el veredicto de culpabilidad emitido pro el Jurado, debo condenar y condeno a Cornelio y a Claudio por el definido delito de asesinato, a la pena de dieciocho años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Los condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a los padres de Luis Pablo, Federico y Estefanía en la cantidad conjunta de ciento ochenta y dos mil euros (182.000 euros); a sus dos hermanas Lorena y Judith, en la cantidad de diecisiete mil euros (17.000) para cada una de ellas, y a su novia Remedios en la cantidad de nueve mil euros (9.000 euros). Dichas cantidades devengarán los intereses legales previstos por el artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por decisión del Jurado, no se postula ante el Gobierno de la nación la concesión de indulto a los penados.

Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo de que hayan estado preventivamente privados de la misma.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a os autos de su razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.

Esta resolución no es firme, frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación de la presente.

Así por esta sentencia lo mando y firmo"

Contra la mentada sentencia del Tribunal de Jurado fue interpuesto, en plazo legal el oportuno recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que se tramitó por dicho Tribunal Superior.

2.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de apelación dictada en veintisiete de noviembre de dos mil siete, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

"FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Cornelio contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 12 de junio de 2007; se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Claudio e íntegramente el recurso del MINISTERIO FISCAL, se confirma la Sentencia de instancia respecto del acusado Cornelio y se revoca parcialmente respecto del acusado Claudio, en el sentido de condenarlo como responsable en concepto de cómplice del delito de asesinato con la atenuante analógica de confesión a 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello sin especial imposición de costas en esta apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada esta sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Cornelio y Claudio, así como por la acusación particular D. Federico, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Cornelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 24.1 de la Constitución, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enj. Criminal. Segundo.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139.1 del Código Penal. Al amparo del art. 849-1.º L.E. Criminal. Cuarto.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139.1 del Código Penal, y falta de aplicación del tipo de homicidio imprudente consumado en concurso con tentativa de homicidio doloso. Quinto.- Por infracción de ley, por falta de aplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.6.º, relación con la 21.4.ª del Código Penal, al amparo del art. 849.1.º L.E.Criminal.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Claudio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º L.E.Criminal, por entender que se ha aplicado de forma errónea lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal. Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º L.E.Criminal, por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º L.E.Cr. por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 63 y 66.1.1.º del C.Penal en orden a la determinación de la pena.

El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular D. Federico, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1.º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 63 del Código Penal con respecto a la persona de Claudio. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1.º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del Código Penal con respecto a la persona de Claudio. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art,. 849.2 L.E.Criminal, por existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones, con respecto a la persona de Claudio.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en ellos, igualmente se dio traslado a cada una de las partes de los respectivos recursos entablados para su contestación; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 4 de Noviembre del año 2008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de la acusación particular D. Federico.

PRIMERO.- Con base en el art. 849-1.º L.E.Criminal protesta por la indebida aplicación del art. 63 C.Penal respecto al acusado Claudio.

1. La parte acusadora disiente de la calificación dada por la sentencia a la intervención en los hechos de Claudio, que considera de cooperación necesaria y no de simple complicidad.

La razón de esta degradación participativa la establece la sentencia -según la acusación recurrente- en razón de las siguientes circunstancias: la ejecución del delito fue rápida, el garaje era un habitáculo cerrado y el acceso a la plaza del parking no era sencillo. Considera que los actos de vigilancia resultaban imprescindibles para la consumación del hecho y así debía entenderse conforme a cualquiera de las teorías que se apliquen para discernir la autoría de la simple cooperación "condictio sine qua non", "de los bienes escasos" y "del dominio del hecho".

Para sostener su postura se apoya en diversas afirmaciones, entre las que podemos citar:

- ".... Claudio era conocedor de la animadversión que sentía Cornelio, por habérselo así manifestado, y de los celos que sentía respecto a Luis Pablo...".

- "..... Claudio estaba presente cuando Cornelio daba muerte a Luis Pablo, obstaculizando la salida de la plaza de garaje con ayuda del turismo propiedad de Cornelio para evitar cualquier intento de huída".

- "...... el papel de la vigilancia fue cualificada, ya que disuadió a la esposa de Cornelio de entrar en la parcela del garaje cuando éste daba muerte a Luis Pablo....".

Por último, su intervención fue decisiva y esencial en el transporte del cuerpo y en su última ocultación.

2. Los argumentos aducidos carecen del necesario sustento doctrinal y jurisprudencial para su acogida.

Comenzando por los actos de encubrimiento, es claro que son actos inocuos o anodinos, si se responsabiliza al sujeto como cooperador necesario o cómplice, convirtiéndose en actos copenados absorbidos por la participación directa en el hecho. El Código Penal es su art. 28 b) nos habla de actos de "cooperación a la ejecución" y el hecho delictivo se entiende ejecutado y por ende consumado cuando se da muerte al sujeto pasivo.

El art. 29 C.P. para los cómplices también exige y habla de "actos anteriores o coetaneos" a la ejecución del hecho.

3. Por otro lado el recurrente, en las afirmaciones transcritas, no se ajusta a los hechos probados, como exige un motivo por corriente infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr.

En ninguna parte de los hechos probados se afirma que Cornelio, autor directo de los hechos, le comunicara a Claudio que sentía celos respecto a la víctima. Le comunicó, después de llegar al garaje, su propósito de darle muerte, pero ningún otro dato añaden los hechos probados.

Tampoco resulta probado que Claudio estuviese presente cuando ejecutó Cornelio los actos nucleares del hecho delictivo. El Jurado declaró como no probado el hecho 5.º, pero no se formuló otro en sentido contrario.

El creer a unos niños, que explicaban que Claudio debió estar dentro del garaje cuando Cornelio producía la muerte a Luis Pablo, no ha tenido reflejo en los hechos probados, ni nadie de fuera, desde donde no se podía contemplar el interior del garaje, puede precisar en qué momento exacto (los hechos fueron rápidos) se ejecutaron los actos letales. Además, si al responder a la pregunta 22 del objeto del veredicto se dice que Claudio "mientras Cornelio ejecutaba el hecho" realizaba tareas de vigilancia, mal puede vigilar estando en el lugar donde el hecho se cometía. De acuerdo con los hechos probados, puede perfectamente entenderse que Claudio en el momento central de la ejecución del delito se encontraba fuera del garaje y próximo al mismo.

Por último, en todo el relato probatorio no aparece que Claudio se comunique con la esposa de Cornelio para hacerle desistir de su propósito de bajar al garaje. Tampoco en la sucinta explicación de lo declarado o no declarado probado por parte del Jurado se aporta dato alguno sobre este particular. Solamente en la fundamentación jurídica (habría que comprobar si el Magistrado Presidente actuaba en su función de justificar la desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia: art. 20.2 L.O.T.J.) se dice en la sentencia (pag. 12 in fine y 13) que "de hecho el propio Cornelio admitió que hasta el garaje bajó su esposa Eva en compañía de su hijo, siendo advertido (se entiende que Cornelio ) de la presencia de ambos en el lugar por Claudio ".

4. La cualificación de cooperador necesario o cómplice ha de partir de los términos de la aportación causal al hecho delictivo que el factum describe.

La doctrina de esta Sala, conjugando criterios de las doctrinas del dominio del hecho, bienes escasos o causalidad relevante viene apreciando la figura de la cooperación necesaria en actividades de vigilancia para delitos de robo, en particular cuando dentro del plan depredatorio se sirven de un vehículo que se halla a la espera para emprender la huída, circunstancia determinante para el éxito del expolio.

La jurisprudencia de esta Sala, como se encarga de demostrar el Fiscal, los actos no necesarios para la ejecución del hecho (complicidad) los ha calificado de "contribución de carácter secundario o auxiliar", "de una participación accidental y no condicionante" "de carácter accesorio". Sin embargo no ha de ser tal inútil o anodina que se muestre como irrelevante o innecesaria para la comisión del hecho; de ahí, que como contrapunto al carácter secundario o accesorio se hable de "aportación o participación eficaz", "de auxilio eficaz", o "de una contribución relevante".

En nuestro caso hemos de partir de que los actos realizados por Claudio, según el factum, se limitaron a la simple vigilancia exterior, pero en un contexto en que el lugar de los hechos estaba conscientemente elegido, situado al fondo de una zona de garajes, en donde se halla el autor del hecho y en dicho acceso se coloca el coche de éste, impidiendo que la puerta metálica se cerrara, y todo ello a una hora en que no era fácil distinguir o identificar a las personas (19,30 o 20 horas del mes de octubre: hechos probados), cuando estaba oscureciendo, circunstancias todas que hacían poco posible la presencia episódica u ocasional de transeúntes.

Aun así esta ayuda, reforzadora y garantizadora de la acción principal, claramente accesoria o secundaria, puede calificarse de útil pero no imprescindible, y como dice el fiscal carente del condominio del hecho, por cuanto el cómplice nunca tuvo el poder de hacer cesar el iter criminis o de interrumpir la lesión del bien jurídico.

La muerte del tercero fue planificada y ejecutada enteramente por Cornelio, limitándose Claudio a prestar una colaboración no necesaria.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- También por infracción de ley (art. 849-1.º L.E.Cr.) en el motivo segundo se estima indebidamente aplicado el art. 21-6, en relación al 21-4 C.P. con respecto a Claudio.

1. Estima el recurrente que las manifestaciones efectuadas por Claudio a la policía resultaron irrelevantes para el desarrollo de la investigación y esclarecimiento de los hechos puesto que tal confesión no inició las actividades de búsqueda de la víctima, que ya se encontraban iniciadas.

El hecho de no acudir esa día la víctima a casa de sus padres, donde vivía y la inasistencia a una reunión programada por la Cruz Roja la tarde de autos a donde era esperado y la ausencia al trabajo del día siguiente fue lo que impulsó al padre de la víctima a denunciar la desaparición.

El recurrente concluye que la atenuación no debió estimarse porque es flagrante que las diligencias policiales de investigación ya se encontraban iniciadas, pues de hecho, es a través de las mismas cómo se localiza a Claudio.

2. Los condicionamientos exigidos para la estimación de la atenuante de confesión requieren que el sujeto activo del delito confiese su participación en los hechos de forma veraz en lo sustancial, y tal decisión se mantenga a lo largo de las distintas declaraciones realizadas en el proceso, se haga ante la autoridad competente y cualificada para recibirlas y finalmente y de forma especial tiene que haberse efectuado antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, reputándose procedimiento judicial las diligencias policiales.

Dicho esto, de la argumentación del motivo se desprende un dato erróneo a efectos de desestimación de la atenuación, cual es, que las diligencias penales se hallan ya iniciadas; y eso no es lo que dice el art. 21-4 del C.Penal.

Lógicamente la policía al no aparecer el sujeto, a instancias del padre, inicia unas diligencias por desaparición, que podrían responder tanto a la huída voluntaria del mismo, a un secuestro si era obra de terceras personas, haber sido víctima de algún accidente que le impediría volver o haber sido privado de la vida, como es el caso, así como por cualquier otra razón o motivo posible.

La policía judicial al hallar un vehículo en las proximidades del garaje del que luego resultó autor, al haber visto a Luis Pablo por ese lugar una testigo la tarde de su desaparición, al ser éste conocido de aquél en cuanto compañero de su esposa y haberle hecho trabajos de carpinteria, citó a Cornelio para indagar sobre la localización del desaparecido Luis Pablo. En su teléfono móvil aparecía una llamada de Claudio y la policía rellama a este número y le invita a comparecer a Comisaría para colaborar en el esclarecimiento de los hechos.

Lo cierto es que de todas las diligencias penales y de los hechos probados no aparece ningún dato acreditativo de que antes de confesar Claudio el hecho y su autor a la policía judicial, se dirija el procedimiento contra él.

No es suficiente con la incoación de unas diligencias destinadas a investigar unos hechos y que ello lo conozca el confesante para entender dirigido el procedimiento contra él.

Esta Sala en evitación de fraudes, en los que se pretende un favorecimiento torticero de la atenuación, ha entendido que la incoación de diligencias penales por la policía debe reputarse comienzo de un procedimiento judicial. Ahora bien, donde no ha establecido presunciones es en punto a determinar cuando se entiende dirigido el procedimiento contra el sujeto sospechoso. Lo que quiere impedir la ley es que ante la comisión de unos hechos delictivos, en los que ha participado un sujeto al que es perfectamente posible identificar a través de otras pruebas, sin necesidad de su confesión y ello desde un momento anterior a que este confiese, es obvio que atribuirse un hecho sobre el que la policía judicial o el juez de instrucción tiene datos probatorios suficientes de su autoría, resulta irrelevante e inoperante en orden a la facilitación de la investigación delictiva y de colaboración con la justicia, que es la ratio atenuatoria del art. 21-4 C.Penal.

3. El Tribunal Superior de Justicia al estimar el recurso del M.º Fiscal en el fundamento jurídico único, explica minuciosamente hasta la saciedad, la efectividad de la confesión realizada en orden a la consecución de los objetivos que justifican su existencia. Añade que "aun cuando la confesión de Claudio no reúna los requisitos cronológicos y de veracidad...., sí existió una colaboración inicial y determinante con los agentes de policía judicial a los fines de investigar y determinar de forma concreta cómo ocurrieron los hechos, que debe dar lugar a la atenuante analógica".

Pues bien, las circunstancias que inducen al Tribunal Superior a calificar de analógica una atenuación no se dan en este caso. El requisito temporal concurre, porque no se ha acreditado que el procedimiento se dirigiera contra Claudio. Habrá indicios remotos de que Cornelio podría aportar luz o estar en el círculo de personas relacionadas con la desaparición, no así respecto al cómplice, que con su confesión produjo un giro a la actuación policial que pasó de estar investigando una desaparición a conocer con certeza el autor material de la muerte violenta de Luis Pablo.

La pregunta n.º 29 del objeto del veredicto no fue afortunada, pero ni en esa ni en la precedente (que no considera probada) se incorporaba el elemento de dirigir el procedimiento contra el confesante, por existir pruebas contra él o por cualquier otra razón, a efectos de estimar la atenuante en su plenitud y no como analógica. Confunde el Magistrado-Presidente "la denuncia de la desaparición de Luis Pablo por su padre Federico " y la incoación de diligencias penales, dirigiendo el procedimiento contra el culpable. Quizás por un fenómeno de asociación de ideas (diligencias policiales igual a procedimiento judicial) el Presidente del Jurado omitió ese dato al formular la pertinente pregunta en el objeto del veredicto, cuya redacción constituye una delicada y a veces atormentada labor, al tener que desarrollar los aspectos fácticos con repercusiones legales que deben proporcionar la subsunción de los hechos y hacerlo de modo tal que pueden ser entendidos por personas legas en derecho.

4. Y respecto a la implicación delatora, descubriendo al autor del hecho en la confesión realizada y la no implicación del propio confesante, salvo en todo lo relativo a la desaparición del cadáver (que en sí encierra un encubrimiento), resulta de toda lógica, pues para un lego en derecho, ante el asesinato de una persona que él nunca quiso matar ni participó materialmente en la ejecución directa de la muerte, entiende que no puede cargarse en su cuenta la culpabilidad de dicho asesinato que, insistimos, no quiso ejecutar ni ejecutó (participación en el hecho de otro).

En conclusión, si con sólidos argumentos el Tribunal Superior de Justicia estima que concurrió la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, no sólo es incontestable tal decisión, sino que incluso y si el objeto del veredicto hubiera sido más explícito, los hechos declarados probados hubieran podido dar pie para reputar la atenuación como genérica propia (nominada legalmente) y no como analógica.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por haber superado el tribunal los límites de su valoración en las pruebas personales.

1. Concretamente -nos dice el recurrente- que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia.

La extralimitación del Tribunal de apelación se produce en el análisis y nueva interpretación de la complicidad y autoría del acusado Claudio y en la estimación de la atenuante analógica de confesión a las autoridades de la infracción.

2. No es preciso reseñar los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad de un motivo por error facti, dado su general conocimiento. Lo cierto es que el acusador particular ha errado el cauce utilizado.

El Fiscal del Tribunal Supremo en su escrito de contestación detecta el desenfoque del motivo. En efecto, el recurrente centra su argumentación en la idea de que el Tribunal Superior al no haber presenciado las pruebas personales no poseía la facultad de corregir la convicción del Jurado sobre la consideración de Claudio como coautor y no como cómplice, y mucho menos estimar una atenuación.

Pareciera que de este modo pretende invocar la doctrina del TS. sobre los límites esenciales de la revisión e interpretación de hechos basados en el respeto al principio de inmediación. También parece intuirse una invocación genérica de la doctrina del TC sobre la imposibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria, en el ámbito de un recurso de apelación si no se han repetido ante el Tribunal Superior las pruebas personales en las que se basa la nueva interpretación de acuerdo con la persistente y consolidada doctrina del T. Constitucional a partir de la sentencia del Pleno n.º 167/2002, de 18 de septiembre; n.º 198/2002, de 28 de octubre; n.º 212/2002, de 11 de noviembre; n.º 230/2002, de 9 de diciembre y n.º 41/2003, de 27 de febrero, etc.

Del simple análisis del motivo se comprueba que no cita documento alguno, ni particulares de éstos que acrediten el error de algún aspecto del factum o la omisión de ciertos datos relevantes, deducidos de la literosuficiencia del documento o documentos invocados, sin precisar de argumentaciones, razonamientos o deducciones complementarias. Tampoco se propone una redacción alternativa del factum, ni se explica la finalidad perseguida con la alteración.

El Tribunal Superior en modo alguno se ha excedido en su labor revisoria, sino que, partiendo del inalterable factum ha realizado la interpretación más correcta jurídicamente de aquellos hechos, enmendando las desviaciones resolutivas del Tribunal del Jurado, materia comprendida dentro de su ámbito competencial.

El motivo ha de decaer.

Recurso de Claudio.

CUARTO.- En el motivo primero, al amparo del art. 849-1.º L.E.Cr., entiende el recurrente que se ha aplicado de forma errónea el art. 29 C.Penal.

1. Recordando el tenor del precepto infringido es imprescindible que el partícipe coopere a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos y es lo cierto que en la expresión fáctica de la resolución que se recurre no se hace mención alguna al hecho de que Claudio estuviese realizando labores de vigilancia en el exterior de la plaza de garaje. A juicio del recurrente su intervención en el delito tiene lugar ex post factum, esto es, con posterioridad a la perfección del hecho delictivo, pudiendo constituir la conducta enjuiciada, a lo sumo, el delito de encubrimiento, sobre el cual no se ejerce acusación, a la vez que son dispares los bienes jurídicos perseguidos en uno y otro delito.

2. En principio y de ser estrictos es cierto que en los hechos probados no se precisa que el recurrente realizara labores de vigilancia. Pero es el caso de aplicar los criterios generales sentados por esta Sala para clarificar puntos oscuros del factum, si éstos aparecen esclarecidos en la fundamentación jurídica y existe base indiciaria o de fácil deducción en el propio relato fáctico sentencial. La cointegración del factum podría ser en este Procedimiento especial más conflictiva, en razón de que son las Jurados los que responden a las cuestiones fácticas y el Magistrado-Presidente el que relata (con base en ellas) los hechos que aquéllos han considerado probados.

En nuestro caso los riesgos de contradicción entre el factum y la fundamentación jurídica de la sentencia o la extralimitación por parte del Presidente del Jurado a la hora de reflejar las respuestas objeto del veredicto, pueden considerarse salvaguardados ante la contundente afirmación a la cuestión n.º 22 del veredicto, que por mayoría de 7 a 2 el Jurado entiende que una vez en el garaje y al conocer las intenciones de Cornelio el recurrente ayudó con tareas de vigilancia.

Esta es la "sucinta explicación" que da el Jurado para declarar probado que " Claudio contribuyó a causar de forma intencionada la muerte a Luis Pablo, realizando tareas de vigilancia mientras Cornelio ejecutaba el hecho".

Su participación en tareas de vigilancia, consciente del hecho ejecutado por Cornelio, también se desprende de forma indirecta de las respuestas dadas a otras preguntas objeto del veredicto y las explicaciones complementarias a la número 5.º (que no se declara probada), y a la 7.º, 11.º y 20.º (que se declaran probadas).

3. Superado el escollo de la no inclusión expresa de ese dato (aunque no es difícil inferirlo de los demás del factum), es evidente que la calificación de la conducta integrada por labores de vigilancia debe merecer el calificativo de complicidad, como ya tuvimos ocasión de afirmar al resolver el motivo correspondiente de la acusación particular.

El recurrente sabedor de que el acusado, autor directo de los hechos, quería matar a su antagonista, como se deduce del factum y se corrobora por el incondicional apoyo para desembarazarse posteriormente del cadáver, se brinda a reforzar su acción para asegurar el resultado perseguido por aquél, vigilando los alrededores de la escena del crimen.

Los actos de vigilancia y cobertura prestados por el recurrente, de cuya asunción voluntaria no cabe la menor duda -pues de lo contrario, conociendo las intenciones de Cornelio, hubiera desaparecido del lugar- constituyen actos eficaces y útiles aunque no indispensables para ejecutar materialmente el hecho. Los mismos actos posteriores tendentes a la desaparición del cadáver, si hubieran sido prometidos previamente, podrían incluso integrar actos de complicidad y es fácil deducir que desde un principio estaba dispuesto a prestarlos.

De todas formas, dada la naturaleza del motivo aducido, los hechos descritos en el factum, complementados con lo dicho en los fundamentos jurídicos (pag. 12 y 13) de la sentencia del Jurado, son susceptibles de tipificarse como una conducta de complicidad.

El motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- El segundo motivo lo formaliza también por infracción de ley (art. 849-1.º L.E.Cr.) concretamente del art. 139-1.º C.Penal.

1. Invoca el art. 65 C.Penal sobre el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes y traslada tal efecto al art. 139-1.º, es decir, a la alevosía que cualifica la muerte dolosa de una persona como asesinato, sosteniendo que el recurrente no tenía conocimiento del modo concreto en que se iban a desarrollar los hechos, ni podía prever el curso de los acontecimientos.

El dolo del partícipe (invoca una sentencia de esta Sala de 19-7-2007 ) precisa de una duplicidad dolosa: el conocimiento de la propia acción y además las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor y en el cual colabora.

2. Es cierto que el elemento subjetivo de la complicidad exigiría acreditar que el recurrente conocía que iba a ejecutar un acto útil y eficaz, pero no necesario o imprescindible, colaborando con el hecho del autor consistente en no sólo en dar muerte a un tercero, sino hacerlo de forma alevosa.

Ya vimos cómo al llegar al garaje, no antes, le comunica el autor principal la voluntad de dar muerte al tercero al que había citado en ese lugar. Pues bien, la conciencia de que la ejecución de la muerte (aunque sea con el carácter de dolo eventual) iba a participar de las características alevosas, debe deducirse, como elemento que anida en lo más recóndito del intelecto humano, del conjunto de las circunstancias previas, concomitantes y subsiguientes al hecho.

Así, de todo el marco contextual no era difícil concebir, con alto grado de probabilidad, que el sujeto pasivo desconocedor de las intenciones de su agresor, sería sorprendido con la acción letal contra él dirigida y serían exiguas si no nulas, las posibilidades defensivas de aquél.

El recurrente conocía -como se encarga de explicitar el Fiscal- que el autor principal quería matar a Luis Pablo, supo del pretexto con que le atrajo, se percató de la forma en que se dispuso el lugar de la acción con la colocación del automóvil bajo la hoja abatible del garaje, esperó con paciencia la llegada del desprevenido sujeto pasivo, vigiló la llegada de alguien que pudiese descubrir la ejecución del acto, colaboró en la colocación del cuerpo del interfecto en el maletero del coche y prestó incondicional apoyo a todos los actos posteriores que tuvieron como propósito simular un suicidio, eliminar las pruebas del asesinato y despeñar a la víctima con destino al mar.

Su presencia inicial, coetánea y posterior al hecho, dado el contexto y características de cómo se desarrolló permiten al Tribunal concluir, como así hizo, que el recurrente sabía que prestaba auxilio a un asesinato, esto es, a un homicidio alevoso.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Por igual cauce procesal que los anteriores (art. 849-1.º L.E.cr.) estima indebidamente aplicado el art. 63 y el 66-1.º.1.º C.P. en orden a la determinación de la pena.

1. Argumenta que no han sido correctos los parámetros utilizados para imponer la pena, al estimar que el modo de participación del impugnante fue en calidad de cómplice y no de autor por cooperación necesaria, y ante la concurrencia de una atenuante analógica el Tribunal Superior debió llevar a cabo una nueva individualización, que a su juicio, no ha sido equilibrada.

A su vez realiza los cálculos como si se tratara de una complicidad para el delito de homicidio y no de asesinato.

2. La determinación del marco genérico y dentro de él el tramo penológico que debe ser considerado por razón de la concurrencia de una atenuante ha estado perfectamente realizado por el Tribunal Superior, que parte, como es lógico, de la pena del asesinato, que no es discutible en este trance procesal dado el cauce que sustenta el motivo (art. 884-3 L.E.Cr.).

El Tribunal ha razonado de modo correcto a la hora de establecer los límites del recorrido de la pena, (art. 139-1.º C.P., en relación al 29, 63 y 70.1.2.º C.P.), que viene a establecer la pena de 7 años y 6 meses a 15 años menos un día. Es la pena de un cómplice de un delito de asesinato.

Por aplicación del art. 66.1.º.1.º, atenuante genérica, el marco dosimétrico se reduce entre 7 años y 6 meses y 11 años y 3 meses. Posteriormente habría que aplicar el art. 72 C.P., para concretar razonadamente la cantidad de pena a imponer.

La función individualizadora debe realizarla, por así establecerlo la ley, el Tribunal de instancia y, en este caso, al ser modificado el grado de responsabilidad exigible al recurrente por el Tribunal Superior, es a este último a quien compete de modo exclusivo llevar a cabo las últimas concreciones de la cantidad de pena a imponer. En este cometido no puede modificarse la decisión judicial ni ser suplida por el Tribunal Supremo salvo supuestos excepcionales de ausencia total de individualización o patente error en la consideración de las circunstancias que deban ser tenidas en cuenta o la irracionalidad o inconsistencia de las motivaciones que se utilizan para individualizar.

3. El Tribunal Superior en el fundamento jurídico 6.º, párrafo final, explica las razones tenidas en cuenta para cuantificar la pena concreta.

El impugnante en su calidad de cómplice es consciente y llega a saber que el autor principal ha premeditado su plan y ha tendido una celada a la víctima previendo todos los pormenores al proyectar el hecho, atrayéndose al sujeto pasivo al lugar elegido (lugar cerrado y solitario), a lo que se une el reproche de los macabros actos posteriores ejecutados conjuntamente, intentando simular un suicidio por ahorcamiento, para al final despeñar el cadáver por un acantilado, lo que privó del cuerpo del finado a la familia durante algunos meses, y cuando fue hallado fueron simples restos cadavéricos irreconocibles.

A todas estas circunstancias aludidas por el Tribunal Superior deben añadirse los datos que la propia sentencia constata, cuales son, tratarse de una persona joven objeto de un incompresible atentado, pues aunque nunca hay motivos ni argumentos para privar de la vida a un semejante (salvo las causas de justificación previstas en el Código), en esta hipótesis particular la razón o causa impulsora del crimen aparecía con los caracteres de fútil o absurda (rumores de que podía molestar a su esposa, compañera de trabajo de la víctima).

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Cornelio.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 L. E.Cr., entiende vulnerado el art. 120-3 primer inciso de la Constitución española y el 24-1.º de la misma por falta de motivación del pronunciamiento del veredicto en aspecto sustancial.

1. Nos dice el recurrente que según dispone el art. 61.1 d) de la L.O.T.J. es preciso la motivación del veredicto, por cuanto el acta habrá de contener una sucinta explicación de las razones por las que se han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, bajo la fórmula "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes....". Es decir, se exige al jurado que sus conclusiones se fundamenten en pruebas, con indicación de cuáles han sido éstas.

Partiendo de ese dato, el recurrente sigue aduciendo que el jurado ha ido motivando de forma pormenorizada todos y cada uno de los pronunciamientos que le han sido solicitados, excepto uno de ellos, precisamente el que ha determinado la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía y con ella la estimación del tipo de asesinato del art. 139.1 C.P.

En efecto, al responder el Jurado a la cuestión señalada con el ordinal 9.º del objeto del Veredicto, haciendo uso del art. 59 L.O.T.J. ha efectuado la siguiente enunciación: "Tras pronunciar Luis Pablo dichas palabras, Cornelio lo agarró del jersey y luego del cuello, situándose a continuación detrás de él de forma inesperada y sorpresiva, cayendo Luis Pablo al suelo y utilizando Cornelio una cuerda o cinta para provocar la muerte de Luis Pablo ".

Sin embargo, no ha añadido, tal y como exige el artículo 61.1 d) de la Ley del Tribunal del Jurado, explicación o motivación alguna de por qué ha estimado probado tal hecho.

Añade como argumentos impugnativos que el Magistrado-Presidente del Jurado no puede suplir, en el plano de la motivación fáctica, la obligación impuesta a los jurados y no acepta que la sucinta motivación pueda tener carácter "global", como sostuvo el Tribunal Superior. Por otro lado rechaza la consideración realizada por dicho Tribunal, que estimó precisa la constancia de la protesta cuando se advirtió tal deficiencia, en tanto se trata de la vulneración de un derecho fundamental. De ahí que debió distinguirse entre las causas de apelación del art. 846 bis c) ap. a) e incluir la que nos atañe dentro de las que suponen vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado, vinculado a los arts. 120-3 y 24-1 C.E.

Por último concluye que la estimación de este motivo, por el respeto al principio de conservación de los actos procesales (art. 243 L.O.P.J.), debe suponer la declaración de nulidad del pronunciamiento inmotivado, manteniendo la validez del resto, lo que acarrearía como consecuencia reputar los hechos delictivos como homicidio y no como asesinato.

2. La motivación de las resoluciones judiciales es patente que afectan al derecho a la tutela judicial efectiva y la ley la impone al Jurado, ya que de este modo se permite la comprobación por el Tribunal Superior de que el ejercicio de la función jurisdiccional en la determinación de los hechos (motivación factica) no se revela como injustificada, sorprendente o absurda, sino acorde con criterios de racionalidad y prudencia.

Dicho esto, no es de más recordar que esta Sala, dada la extracción popular de los jurados, ha manifestado que la motivación exigida a estos últimos no debe poseer el mismo nivel intelectual y técnico que la que puede exigirse a un juez profesional. La propia Ley así parece indicarlo al referirse a una "sucinta" explicación de las razones que ha tenido para declarar probados o no probados los hechos que se le someten a su consideración en el objeto del veredicto.

Antes de dilucidar la cuestión concreta que late en el motivo, es oportuno declarar que el caso que nos ocupa, por afectar directamente la motivación a un derecho fundamental (tutela judicial efectiva), no precisaría de la protesta que para otras infracciones impone como requisito para entablar la apelación el art. 846 bis c) ap. a) (S.T.C. 246/2004, de 20 de diciembre ), ya que la motivación, aunque escueta, es parte integrante e inseparable de la respuesta que el órgano jurisdiccional debe procurar al titular de la relación jurídico-procesal, el cual tiene el derecho subjetivo a obtener una resolución fundada en derecho.

Por otro lado la motivación suficiente (completada por la argumentación del Magistrado-Presidente) sería aquélla que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión adoptada tiene un fundamento razonable, sin que pueda extremarse el rigor de su exigencia a los jurados.

En el caso que nos atañe la ley no exige al jurado, en un alarde de exhaustividad, justificar y razonar separadamente el apoyo probatorio de "todas y cada una" de las cuestiones objeto de veredicto. Cierto es que debe darse respuesta a la totalidad de los hechos declarados probados o no probados, pero no con una estructura particular e individualizada.

Así, tanto sería rechazable una motivación genérica, indeterminada o inconcreta, que no permitiera discernir el sustento probatorio de las respuestas adoptadas sobre los hechos declarados o no declarados probados, como no exigible que se efectúe con tanta minuciosidad y concreción como lo hizo el jurado. En otras palabras podemos concluir que el art. 61.1 d) no trata de imponer un rigor formal, sino asegurar que la decisión del jurado no sea caprichosa, voluntarista o en definitiva arbitraria. La exigencia legal no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión.

3. En la hipótesis concernida de los 29 apartados del objeto del veredicto se dan explicaciones escuetas a 28 de ellos, precisamente los relativos a las cuestiones formuladas por el Magistrado-Presidente de acuerdo con las pretensiones de las partes, sin que lo hicieran en la número 9.º que fue resultado de la iniciativa de los jurados (art. 59 L.O.T.J.). Mas, ello no debe conducirnos de forma automática a la conclusión de que el veredicto no se halla motivado.

El Fiscal, con acierto y sutileza, designaba alguna de las razones que permiten suplir la aparente deficiencia, desarrollando o completando las aportadas por el Tribunal Superior.

Entre éstas podemos reseñar:

a) el Jurado, salvo al n.º 9, dio explicación o razones de todos los demás apartados que fueron objeto de pronunciamiento. Las pruebas generales no podían diferir de la del número 9.º por la sencilla razón de que no había otras, pero dentro de todas las enumeradas en los distintos apartados, una consideración inferencial, anclada en el contexto, nos permite concluir que la única prueba sobre la alevosía fue el testimonio del recurrente, pues en otras respuestas ya explicaron que el cómplice no estuvo presente en el momento de la ejecución del hecho, a todo lo cual se puede añadir la prueba de indicios o indirecta.

b) el censurante no ha cuestionado la motivación de los demás hechos, que fue justamente la misma que hubiera correspondido a la pregunta 9.ª, porque insistimos no hubo más pruebas que las citadas por el Tribunal.

c) es de singular importancia la respuesta a la pregunta 10.ª, que se halla en directa relación con la 9.ª, a efectos de argumentación o motivación. En efecto, si en el n.º 10 se dice por el jurado que no existió pelea previa a la agresión letal, por elementales razones lógicas (inclussio unus exclussio alterius) las lesiones de la víctima asfixiada y estrangulada por una cuerda profundamente incrustada en su cuello habrían de ser forzosamente causadas desde la sorpresa de un súbito ataque.

d) si lo que se trata de indagar es la racionalidad de lo declarado probado en el n.º 9.º y la existencia de sustento probatorio, la única prueba eficaz es el testimonio de Cornelio en su primera declaración de 23 de octubre de 2005, más fresca y espontánea que las posteriores susceptibles de aleccionamiento y en ella razona haber cogido del cuello y del jersey a la víctima, excluyendo cualquier episodio de lucha, contienda o enfrentamiento.

e) el coimputado, sólo con valor indiciario, reconoce haber visto la bolsa de plástico que cubría el rostro de la víctima, rojo y congestionado, y la cuerda que rodeaba al cuello fuertemente incrustada al mismo, hasta el punto de haber sido imposible retirarla.

f) que si la finalidad última es demostrar que la proposición, no explicada a continuación de formularse, es la carencia de prueba alguna y la consiguiente arbitrariedad de la decisión, en este punto (presunción de inocencia) el Magistrado-Presidente se halla obligado por la Ley (art. 70.2 L.O.T.J.) a razonar sobre la enervación de la presunción de inocencia, y en este punto estimó acreditada la alevosía entendiendo que la prueba en que se basó el jurado era apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L. E.Cr. en el motivo segundo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante la ausencia de toda base razonable para condenar por delito de asesinato, examinada la prueba practicada en juicio.

1. La queja formalizada sólo invoca el derecho presuntivo en orden a la probanza del elemento configurador del asesinato, concretamente la alevosía, que estima "sin base razonable", como establece el art. 846 bis c) apartado e).

Para justificar esta impugnación se aferra a los términos en que el jurado declaró probado el hecho 9.º ".... Cornelio lo agarró del jersey y luego del cuello, situándose a continuación detrás de él de forma inesperada y sorpresiva....".

Insiste en que de los testimonios del recurrente evacuados en la sede de instrucción no puede extraerse en modo alguno la conclusión de que los hechos ocurrieron tal y como se describen en los hechos probados, y ello no sólo porque al redactar el hecho 9.º, ex novo, nos demuestra que el jurado no alcanzó mayoría para responder afirmativamente a dicha pregunta en los términos en que fue formulada por el Magistrado-Presidente, sino porque no existía la más mínima prueba que sustentara la existencia de alevosía. Concluye afirmando que cualquiera que sea la interpretación que pueda darse al testimonio sumarial de Cornelio, prestado el 23 de octubre de 2005, nunca puede resultar acreditada la alevosía, porque entiende que la muerte de Luis Pablo surgió en el curso de una confrontación entre ambos.

2. El Tribunal Superior de Justicia al analizar la misma cuestión que ahora reproduce el recurrente, concretó que existió prueba de cargo integrada en parte por la declaración del propio acusado en fase sumarial, perfectamente introducida en el plenario por testimonio y unido a acta para el control de veracidad a efectuar por el jurado y que le mereció plena credibilidad.

El resto del hecho probado acreditativo de la alevosía se infería de las siguientes circunstancias que el Fiscal enumera ordenadamente:

- la víctima fue al garaje citada por el recurrente.

- el otro acusado sólo contribuyó a la muerte de la víctima con labores de vigilancia.

- el acusado reconoce la ausencia de hechos previos al uso de la cuerda.

- el acusado tenía una cinta o cuerda arrollada en el cuello y que para retirarla Cornelio hubo de tirar fuertemente hasta romperla.

- en el traslado del vehículo no se tocó a la víctima hasta el despeñamiento.

De todo lo expuesto se infiere y resulta lógico que la víctima falleciese asfixiada por estrangulamiento mediante una cuerda, pues el rostro estaba amoratado y además el autor del hecho fue la misma persona que lo trasladó para deshacerse del cadáver.

3. Por otro lado el Tribunal "a quo" en sede de alevosía y en el punto III del recurso de Cornelio, estima que los hechos probados 9, 10, 11 y 12 revelan la concurrencia de la circunstancia de alevosía, pues tras una primera conversación con la víctima y cuando ésta dijo "pasa de mi", el acusado, sin que existiese pelea entre agresor y ofendido, sin solución de continuidad y sin reflejarse efectos de un enfrentamiento violento, provocó la muerte del joven, estrangulándolo con una cuerda, atacándolo de improviso, cuando éste creía agotada la desavenencia con la expresión dirigida al agresor.

En definitiva, el acervo probatorio constituido por las pruebas capitales del proceso, en síntesis, declaraciones de los dos acusados, careos, declaraciones de testigos indirectos, diligencia de reconstitución de los hechos, pruebas periciales de la autopsia y de análisis de ADN mitocondrial y celular de los restos cadavéricos, junto con la prueba indiciaria basada en la constancia de hechos acreditados por prueba directa, permiten inferir y concluir en interpretación no arbitraria que concurrió el presupuesto ontológico y normativo del art. 139.1 C.Penal.

El motivo no puede ser acogido.

NOVENO.- En el tercer motivo, a través del cauce que propicia el art. 849-1.º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) estima indebidamente aplicado el art. 139.1.º C.P. por considerar no concurrente la alevosía.

1. El recurrente parte de la afirmación del número nueve del objeto del veredicto y a pesar de lo allí descrito no puede asegurarse que el hecho se ejecutara con alevosía.

Acude a los hechos probados en los que se afirma que ".... estando Luis Pablo en el interior del garaje, Cornelio le recriminó por su conducta respecto a Eva a lo que Luis Pablo respondió pasa de mí", es decir, la víctima y el agresor mantienen un enfrentamiento previo en el que éste acusa a aquél de molestar a su esposa. Todo ello hace que el ataque pueda resultar previsible, careciendo de sentido calificarlo de "sorpresivo" o "inopinado" y en tal sentido alevoso.

Pero es más, está acreditado que existió no sólo la discusión o enfrentamiento dialéctico previo sino una acción en la que en un primer momento el agresor agarra del jersey y por el cuello al agredido, es decir de frente, lo que hace imposible ontológicamente afirmar que la agresión fue por sorpresa. Para poder sostener la concurrencia de esta modalidad alevosa sería preciso:

- que el incidente primero se diera por terminado y con posterioridad se produjera una agresión súbita.

- que exista un cambio cualitativo en el contexto y en la agresión.

Por otro lado y ante la necesidad de la anulación de la capacidad de defensa del atacado se haría preciso acreditar tal indefensión a través de los medios, modos y formas de ejecución orientados a asegurar el propósito del sujeto activo sin riesgo para él, y desde luego no puede afirmarse que un ataque de frente y con las manos, portando como único instrumento una cinta o cuerda, se pudiera considerar apto para anular las capacidades defensivas del agredido y menos de una persona joven y vigorosa, advertida del ataque.

2. La circunstancia de la alevosía, esencialmente objetiva, se caracteriza por la situación de indefensión o inferioridad de la víctima, circunstancia que permite atribuir una mayor gravedad al ataque en tanto el sujeto pasivo está más necesitado de protección por la indefensión en que se halla. Para su estimación es necesario que se produzca esa situación de indefensión, bien a través de los mecanismos de comisión del sujeto activo, es decir por la interposición de medios, modos o formas tendentes a asegurar el resultado letal o bien a través de una situación de inferioridad de la víctima ya preexistente. Esta Sala desde este doble enfoque normativo distingue entre la alevosía súbita o inopinada, de celada o acecho o la alevosía de prevalimiento.

En todas ellas y desde una óptica subjetiva se requiere que el autor las haya buscado de propósito o se haya aprovechado de los mecanismos comisivos que aseguran el hecho e impiden la defensa de la víctima.

También cabe añadir las situaciones conocidas como de alevosía sobrevenida cuando al comienzo de la acción no se halla presente esa cualificación, pero en una segunda secuencia, restablecida la situación de confianza, el autor reanuda el ataque, en este caso de improviso e inopinadamente o bien aprovechando una situación de indefensión en que se ha colocado la víctima con posterioridad.

3. Sin embargo, el recurrente lo que hace al analizar el apartado 9.º del veredicto es darle una interpretación particular y sesgada, como es lógico desde su posición interesada. El Tribunal Superior al analizar la cuestión ahora reproducida en casación lo hizo valorando la meritada respuesta novena, en relación contextual con la sexta, octava y décima.

En la sexta se especifica la preparación de la trama, en la que se vislumbraban datos y aspectos dirigidos al aseguramiento del hecho (lugar, situación del garaje, colocación del coche, cómplice que garantice el hecho, etc.).

En la octava se explicita que la víctima nunca se enfrentó física o verbalmente con su agresor, dando por terminada la recriminación inicial sobre la posibilidad de molestar a la esposa del recurrente, con la expresión "pasa de mí", la cual revela un inequívoco propósito de huir de cualquier forma de discusión o contienda.

Por último -como bien argumenta el Fiscal- en la proposición décima corrobora que no existió pelea alguna, al no darla por probada el jurado.

El Tribunal de instancia, conforme a la inmediación de que dispuso, y el Superior de Justicia al comprobar la regularidad de la convicción alcanzada por el Jurado, pudieron interpretar con suficientes y sólidos argumentos que el único modo de entender el relato del hecho 9.º (ciertamente pudo ser más explícito) es entender que el autor cogió a la desprevenida víctima del cuello y jersey por un solo y fugaz instante para colocar de inmediato y merced a una acción súbita el cuerpo de la víctima de espaldas al ejecutor, de tal manera que no viese la cuerda y no pudiese defenderse de la agresión, que poseía las características de sorpresiva e inesperada. Ningún signo de pelea o resistencia apareció en el cuerpo del agresor a pesar de la juventud y cualidades físicas de la persona agredida, ejercitada en actividades deportivas. No existieron, por tanto, palabras provocadoras, amenazas o conatos de enfrentamiento previo que permitieran intuir la inminencia del contundente ataque dirigido con intenciones homicidas.

La recriminación del autor precedente al ataque en ningún momento reveló su intención criminal ni la posesión de la cuerda con la que consumar sus propósitos, produciéndose la actuación después de que el joven recriminado anunciara su voluntad de alejarse y dar por zanjado el tema.

Todo ello fluye como interpretación natural y lógica del contexto probatorio y a él debemos estar en motivo de esta naturaleza, por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr.

El motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO.- En el motivo cuarto, por igual cauce procesal que el anterior (art. 849-1 L.E.Cr.), se considera indebidamente aplicado el art. 139.1.º C.Penal y falta de aplicación del tipo de homicidio imprudente consumado en concurso ideal con tentativa de homicidio doloso.

1. El recurrente explica que de los hechos probados de la sentencia no se colige el momento de la muerte, y, en consecuencia, si ésta tuvo lugar cuando Cornelio realizó la acción dolosamente dirigida a tal fin, o si, por el contrario, el óbito ocurrió durante las maniobras de ocultamiento de lo que se creía cadáver.

A lo largo de la sentencia del Tribunal del Jurado (fundamentos jurídicos 2.º y 3.º) se pone reiteradamente de manifiesto un hecho: no se ha podido precisar en qué momento se causó la muerte de la víctima. Obviamente ante una ausencia de datos que permitan determinar con la precisión necesaria el cuándo de la producción de la muerte y, paralelamente, la comprobación de que ésta se ha causado bien debido a la agresión inicial o a las maniobras de ocultamiento, se impone, en aplicación del principio pro reo constitucionalmente garantizado, la interpretación más favorable al acusado, y esa es, como se argumenta a continuación, la que señala que la muerte se produjo durante las maniobras de ocultamiento.

A la vista de las consideraciones de naturaleza fáctica realizadas en la fundamentación jurídica, se aprecia una diseminación de datos, todos los cuales pueden contribuir a integrar el factum, según doctrina de la Sala 2.ª, especialmente en los casos en que la cointegración es favorable al reo.

Recuerda las soluciones doctrinales manejadas para resolver el caso, que las reduce a dos:

a) el sujeto quería matar y ha conseguido de una u otra forma la muerte, o el sujeto ha integrado previamente las maniobras de ocultamiento del cadáver en el diseño de su conducta y en ellas se produjo la meta buscada. Su calificación sería de asesinato u homicidio consumado.

b) concurso de delitos, combinando el homicidio doloso en grado de tentativa, que es lo que el sujeto quería realizar y no consiguió, con un homicidio imprudente, que se produjo después en las maniobras de desprendimiento del cadáver.

Concluye que esta última tesis es la que se propugna por ser más conforme con el principio de culpabilidad.

2. Ciertamente las características del crimen, la ausencia de autopsia y la aparición de los restos cadavéricos en las aguas del Cantábrico impidieron constatar con absoluta certeza la causa y momento de la muerte. No obstante, el Tribunal popular consideró probado (recordemos el apartado 9.º del objeto del veredicto) que el acusado utilizó la cuerda para provocar la muerte de Luis Pablo y que el recurrente había expresado a su cómplice, tras este primer episodio de estrangulamiento, que la víctima había muerto. Es decir, el Tribunal popular acogió como cierto el hecho de que el estrangulamiento con la cuerda fue la causa inmediata de la muerte. Ello obviaría cualquier discusión, porque cualquier otra alternativa dejaría de respetar los hechos probados, como impone el art. 884-3 L.E.Criminal.

En cualquier caso, la fijación de la muerte en momento secuencial posterior -colocación de la bolsa de plástico rodeando la cabeza o despeñamiento del cuerpo por el acantilado- nunca podría servir para construir el concurso que sugiere el recurrente ni para descartar la concurrencia de la alevosía.

Partiendo de la hipótesis (sólo a efectos dialécticos) de que tal muerte hubiera ocurrido por anoxia ante la acción asfixiante de colocar la bolsa de plástico en la cabeza del ofendido o por el brutal despeñamiento por el acantilado, suponiendo que se hallara vivo, todavía existiría una prolongación del inicial dolo de muerte de carácter alevoso o en el peor de los casos surgiría renovado con especial intensidad.

Para caso de renovación del dolo (dolo reduplicado y directo de matar), ora de primer grado o de consecuencias necesarias (asfixia o despeñamiento), en este último supuesto con probabilidad rayana en la certeza, la acción resultaría idónea y apta para provocar una muerte segura, siempre dentro de la misma hipótesis (sólo teórica) de que el estrangulado conservase un hálito de vida.

3. Si seguimos acudiendo a las hipótesis y nos situamos en la posición que pretende el recurrente, esto es, si presumimos que el autor del hecho cuando ejecutó los episodios segundo y tercero (asfixia por anoxia o despeñamiento) creía por error vencible que la víctima había muerto, sin ser cierto, faltaría el elemento objetivo del tipo ("ser vivo"), en cuyo caso la muerte final sólo le podrá ser imputable a título de homicidio imprudente.

Sin embargo, tal construcción no podría prosperar si acudimos, como es de lógica, al concepto de "dolus generalis", según el cual la segunda acción y la tercera en su caso estarían comprendidas por el dolo genérico de matar, que perduró de forma sostenida hasta que los acusados se desprendieron del cuerpo de la víctima. Se trataría de una desviación del curso causal absolutamente inesencial.

Pero aunque descompusieramos las conductas, y se pudiera considerar aisladamente (repetimos que sólo lo hacemos a efectos dialécticos) en las tres acciones de estrangulamiento con la cuerda, asfixia con embolsamiento de la cabeza o muerte traumática por despeñamiento, existiría voluntad inequívoca de matar a un tercero y concurriría la alevosía, en el primer caso sorpresiva o inopinada y en los otros dos de prevalimiento.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO.- Finalmente en el postrer motivo, también por corriente infracción de ley (art. 849-1.º L.E.Cr.), denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21-6 en relación al 21-4 C.P.

1. El recurrente argumenta que colaboró con las fuerzas de orden público, conduciéndolas hasta el acantilado desde el que había arrojado el cadáver, hechos declarados probados y que integran la atenuación que suscita.

La sentencia con fundamento en lo declarado probado en el ordinal n.º 27 del acta de veredicto establece en el factum (penúltimo párrafo) lo siguiente: " Cornelio procedió a confesar a la Guardia Civil su participación en los mismos cuando los agentes de policía judicial le informaron de que Claudio les había contado lo sucedido, conduciéndoles Cornelio hasta el acantilado desde el que había arrojado el cuerpo de Luis Pablo ".

Tales hechos -insiste- sirven de sustrato fáctico a la aplicación de la circunstancia atenuante que se postula, por cuanto suponen colaboración para el descubrimiento de todas las circunstancias del hecho, y, especialmente, señalar el lugar de desaparición del cadáver constituye un dato esencial para su posterior hallazgo.

2. Las razones esgrimidas son intranscendentes e incapaces de generar una atenuante ni siquiera por analogía.

En primer lugar, y ello bastaría para justificar el rechazo de la protesta, porque no respeta los hechos probados de la primera sentencia, en los que se recoge la supuesta confesión del recurrente al decirse que la identificación del lugar por donde fue despeñado el cadáver se produjo tras haber conocido la existencia de procedimiento judicial abierto y dirigido contra él y que su cómplice ya había manifestado a los agentes de policía la ejecución de la muerte del joven profesor.

Por otro lado el efecto atenuatorio está ligado a una voluntad utilitaria de cooperación con la justicia y favorecimiento de la investigación, que en el caso del recurrente no existe, pues oculta la voluntad de muerte, el dolo, el instrumento letal y sus actos previos y posteriores.

Su forzada admisión del despeñamiento ni siquiera tuvo la virtualidad de contribuir a rescatar un cuerpo, que en forma de irreconocibles restos cadavéricos fue devuelto por el mar a las playas de Las Landas (Francia).

En conclusión podemos afirmar, de acuerdo con el dictamen del M.º Fiscal, que en nuestro caso la sedicente confesión del recurrente no justifica ni la menor intensidad del injusto, ni el menor reproche de culpabilidad ni proporciona utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SEGUNDO.- La desestimación de todos los recursos trae consigo la expresa imposición de costas a los recurrentes y al acusador particular la pérdida del depósito si se hubiera constituido, todo ello de conformidad al art. 901 L.E. Criminal.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la acusación particular D. Federico y por los procesados Cornelio y Claudio, contra la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, con fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete que confirmaba la sentencia de instancia dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal de Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cantabria, respecto a Cornelio y revocándola parcialmente respecto a Claudio, en causa seguida a los mismos por delito de asesinato, y con expresa imposición a los procesados recurrentes, así como a la acusación particular, de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos y pérdida del depósito si se hubiere constituido en cuanto a dicha acusación particular.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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