TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia de 20 de enero de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 16/2008
Ponente Excmo. Sr. ÁNGEL CALDERÓN CEREZO
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/16/2008 que ante esta Sala pende interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, frente a la Sentencia de fecha 11.09.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su Recurso 01/2006, mediante la que estimando el Recurso deducido por el Comandante del Ejército del Aire D. Octavio, se anuló la Resolución de fecha 20.06.2005 del Coronel Jefe de la Agrupación ACAR - Getafe, confirmada en Alzada con fecha 09.08.2005 por el Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General, que le impuso la sanción de dos días de arresto como autor de la infracción disciplinaria leve, prevista en el art. 7.12 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en la "Falta de respeto a superiores y, en especial, las razones descompuestas o réplicas desatentas a los mismos". Han sido partes recurridas dicho Comandante representado por la Procuradora D.ª María del Pilar Pérez Calvo y el Excmo. Sr. Fiscal Togado; y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr. D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"1) La sanción de dos días de arresto impuesta al recurrente lo fue por el Coronel Jefe de la Agrupación ACAR-Getafe el día 20 de junio de 2005 como autor de la falta leve de LA FALTA DE RESPETO A SUPERIORES Y, EN ESPECIAL, LAS RAZONES DESCOMPUESTAS O RÉPLICAS DESATENTAS A LOS MISMOS, tipificada en el apartado 12 del artículo 7 de la LORDFAS, al haber dirigido un fax el pasado 27 de mayo de 2005 en el que ponía en boca del civil D. Alvaro, expresiones referidas al actual General Director del Museo tales como "le llamó la atención el pésimo estado de los helicópteros frente al hangar 5 y del cementerio del frontón...", "... lo que más le sorprendió fue la ignorancia del director respecto a lo que se expone en el museo...", "Le sorprendió mucho que el Director como siempre dijera que no",... expresiones... que... nunca debieron ser divulgadas ante terceras personas, debido a la clara connotación de menoscabo al prestigio profesional y personal que conllevan. Hacerse eco de tales expresiones, divulgándolas además, constituye la falta de respeto que constituye la infracción antes citada."
2) Efectivamente, el demandante envió el 27 de mayo de 2005 - viernes - un FAX al Sr. D. Fermín, miembro de la Asociación de Amigos del Museo del Aire y persona encargada por la Asamblea de dicha Asociación de gestionar la incorporación al patrimonio del mismo de determinados aparatos aéreos, en el que le daba cuenta de una conversación telefónica que había mantenido con D. Alvaro sobre la posibilidad de permutar para el Museo un helicóptero por piezas de otros aparatos existentes en el mismo, así como sobre el estado en que, a juicio del mencionado Sr. Alvaro, se encontraban algunos de ellos en determinadas instalaciones del Museo. En el mencionado FAX se reflejaban las frases entrecomilladas en el apartado anterior, dichas, al parecer, por el Sr. Alvaro, y fue enviado por el demandante desde su despacho oficial (Jefe del Escuadrón de Abastecimientos del ACAR - Getafe) a su destinatario el Sr. Fermín en el suyo de la Empresa particular en la que trabaja. Éste, a su vez, se lo entregó al Sr. D. Eusebio, Secretario de la aludida Asociación, el siguiente día 28, sábado, estando ambos en las instalaciones del Museo del Aire, y este último, a su vez, hizo llegar el referido fax el lunes día 30 al Director del Museo, Excmo. Sr. General del E.A. D. Alfonso."
SEGUNDO.- La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Comandante del C.G.E.A. D. Octavio, contra la sanción disciplinaria de dos días de arresto impuesta por el Coronel Jefe de la Agrupación ACAR-Getafe el día 20 de junio de 2005, como autor de una falta leve de LA FALTA DE RESPETO A SUPERIORES Y, EN ESPECIAL, LAS RAZONES DESCOMPUESTAS O RÉPLICAS DESATENTAS A LOS MISMOS del apartado 12 del artículo 7 de la LORDFAS y contra las resoluciones posteriores dictadas en alzada y confirmatorias de aquélla, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho."
TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado mediante escrito de fecha 23.04.2008 anunció la intención de deducir Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 29.01.2008 del Tribunal sentenciador.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, la Abogacía del Estado formalizó el Recurso anunciado que fundó en los siguientes motivos:
Único.- Por la vía que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, por infracción de lo dispuesto en el art. 7.12 LO. 8/1998, de 2 de diciembre.
QUINTO.- Dado traslado del escrito de Recurso a la representación causídica del Comandante Octavio, esta parte mediante escrito de fecha 13.10.2008 solicitó la desestimación.
SEXTO.- En el mismo trámite el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en escrito de fecha 27.10.2008, se adhirió al Recurso de la Abogacía del Estado.
SÉPTIMO.- Mediante proveído de fecha 04.12.2008 se señaló el día 14.01.2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso convocándose a tal efecto el Pleno de la Sala en los términos del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del que no formó parte por indisposición momentánea el Magistrado Sr. Corrales Elizondo; acto que se llevó a cabo con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la vía que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, la Abogacía del Estado deduce un solo motivo casacional basado en vulneración del ordenamiento jurídico, por indebida inaplicación al caso del tipo disciplinario que como infracción leve de "Falta de respeto a superiores y, en especial las razones descompuestas y réplicas desatentas a los mismos", se establece en el art. 7.12 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
La queja de la parte que recurre se basa en que a partir de los hechos que en la Sentencia se declaran probados, y de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en cuanto a que las expresiones contenidas en el escrito del Comandante Sr. Octavio, debían considerarse irrespetuosas para la persona del General Director del Museo del Aire, al haber traspasado el dicho Oficial autor de la misiva los límites del derecho a la libertad de expresión, el órgano judicial "a quo" hubo de incardinar los hechos en el mencionado tipo disciplinario toda vez que, además, estaba acreditada la divulgación a terceros de aquel escrito en que se recogían consideraciones u opiniones realizadas por persona no militar pero referidas a un superior del Comandante las que, como mínimo, desmerecían el ejercicio de su cargo. Concluye la Abogacía del Estado en que no puede operar el derecho a la presunción de inocencia, cuando el Tribunal sentenciador declara probada la autoría del escrito y de su contenido, así como la comunicación o transmisión del mismo sin restricciones a persona extraña a las Fuerzas Armadas, quien a su vez lo hace llegar a otra que finalmente lo entrega al General afectado.
El Recurso cuenta con la adhesión de la Fiscalía Togada que comparte en lo esencial los argumentos de la Abogacía del Estado; mientras que se opone a la estimación la representación del dicho Comandante que actúa como parte recurrida.
Al abordar el examen del único motivo, debe repararse en que el Tribunal de instancia, antes de estimar la alegación del entonces demandante referida a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se ocupó de las demás alegaciones relativas a supuestas infracciones de los derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción (art. 20.1. a), así como a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.1 ); todas las cuales fueron descartadas conforme a argumentos que no se cuestionan. En la demanda no se incluyó la posible lesión del derecho a la legalidad sancionadora y su complemento de tipicidad (art. 25.1 ), formando parte de la Sentencia no obstante la siguiente declaración que se contiene en el Fundamento Legal II, dedicado a la inexistente afectación a la libertad de expresión: "Límites que evidentemente fueron traspasados por el demandante al verter en tan aludido escrito consideraciones u opiniones referidas a un superior que, como mínimo, desmerecen el ejercicio de su cargo".
Por consiguiente, no se ofrece duda sobre el convencimiento del Tribunal de instancia acerca del carácter desconsiderado y ofensivo de aquellas afirmaciones y juicios de valor, y su aptitud para integrar la falta leve de irrespetuosidad prevista en el art. 7.12 LO. 8/1998. Interesa resaltar este extremo porque la tipicidad así entendida no forma parte del debate, por más que la representación procesal del Oficial superior suscite ahora en su escrito de oposición o impugnación al Recurso (Alegación II), la discrepancia con la Sentencia en este punto aduciendo la ausencia del dolo específico de menospreciar al superior que, en su decir, requiere el tipo disciplinario de que se trata, con cita en este trance casacional y desde la posición procesal de parte recurrida, como cuestión nueva, la vulneración del art. 25.1 CE solicitando en este momento la nulidad de pleno derecho a que se refiere el art. 62.1 de la Ley 30/1992.
SEGUNDO.- De otro lado, la cuestión que se plantea por la Abogacía del Estado y que comparte el Excmo. Sr. Fiscal Togado tiene una dimensión o componente solo jurídico, porque no se contrae a los hechos pidiendo respecto de éstos cualquier modificación o adición que fuera posible incorporar en este Recurso extraordinario, o bien que su apreciación se produzca de forma distinta a como los consignó el Tribunal sentenciador, sino únicamente que se extraigan las consecuencias que resultan lógicas en derecho del relato fáctico probatorio establecido en el Antecedente Cuarto de la Resolución recurrida, en los dos apartados que el mismo contiene y no solamente las que se deducen del apartado 1), al que se ciñe el Tribunal excluyendo (Fundamento legal V, 1.º) sin razonamiento alguno el otro apartado 2) que conforma la totalidad del relato fáctico probatorio.
La conducta que probadamente protagonizó el Comandante consistió en redactar un escrito en el que se recogían expresiones emitidas por un comunicante amigo o conocido suyo, referidas a la capacidad profesional del General Director del Museo del Aire. El escrito se transmitió vía fax de orden del Comandante a otra persona, que a la sazón tenía cierto encargo o responsabilidad dentro de la "Asociación Amigos del Museo del Aire", que a su vez lo hizo llegar al Secretario de dicha Asociación y éste lo acabó entregando al afectado.
Del tipo disciplinario del art. 7.12 no forma parte la necesaria difusión o divulgación de las expresiones o manifestaciones que se consideren irrespetuosas, al contrario de lo que ocurre con otras tipologías cuya perfección requiere dicha actuación divulgara del sujeto activo (vgr. arts. 8.11 y 8.32 LO. 8/1998 ), pero ciertamente en la medida en que aquellas expresiones o manifestaciones pueden emitirse no solo en presencia del destinatario de las mismas o mediante escrito que le esté dirigido, sino también ante terceros a través de los cuales trasciende la falta de consideración hacia el superior, en estos casos, como sucede con el presente, la comisión de la infracción disciplinaria precisa de trascendencia o divulgación, porque de no mediar alguna difusión los hechos difícilmente podrían llegar a conocerse.
El Comandante al transmitir vía fax un escrito de aquellos contenidos que, reiterando lo dicho, el Tribunal Territorial valoró en términos de adecuación típica consecutivos a su no justificación a través del inaplicable derecho fundamental a la libre expresión, estaba desvelando aquellas opiniones de su comunicador que resultaban descalificadoras para un superior, de las que quedó enterado un tercero ajeno a aquella conversación, con lo que al no mediar ningún deber de reserva en la transmisión el transmitente estaba aceptando, a modo de dolo eventual, la posibilidad de que el receptor a su vez lo difundiera, revelara o comunicara a otras personas, esto es, lo divulgara, sobre todo teniendo en cuenta que el destinatario del fax lo recibió como miembro activo de una Asociación interesada en el tema de la dotación de aparatos aéreos que se exhiben en el Museo, quien efectivamente y como era previsible acabó trasladando el escrito a un directivo de la organización, el Secretario de la misma, y a través de éste, asimismo tercero respecto de los intervinientes en la inicial conversación, quedó de manifiesto y se hizo público el reiterado escrito y lo que en él se recogía.
La Resolución sancionadora, y sobre todo la Sentencia de instancia que es el único objeto del presente Recurso, no se refieren a otra "divulgación" distinta que hubiera tenido el mensaje ni que fuera conocido por otras "terceras personas" entre las que se comprendieran individuos sin especificar que durante el fin de semana se encontraran en el Museo del Aire. Ciertamente este último extremo figura en el parte disciplinario y en la información complementaria practicada para verificar los hechos, pero tal aseveración no se comprende en la Resolución sancionadora, ni cabe por consiguiente hablar del vacío probatorio que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, respecto de la prueba de hechos que no se llegaron a tomar en consideración para configurar la falta disciplinaria de que se trata, cuya comisión se extrae a partir de los hechos probados concernientes a la difusión que el fax tuvo entre las dos personas identificadas, y de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia sobre la irrespetuosidad del contenido del escrito redactado por el Comandante Sr. Octavio.
Con estimación del motivo y, en consecuencia del Recurso.
TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario, deducido por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha 11.09.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en su Recurso 01/2006; y en consecuencia casamos y anulamos dicha Sentencia mediante la que se estimó la demanda deducida por la representación procesal del Comandante del Ejercito del Aire D. Octavio, contra la sanción disciplinaria de dos días de arresto que le fue impuesta con fecha 20.06.2005 por el Coronel Jefe de la Agrupación ACAR - Getafe, confirmada en Alzada con fecha 09.08.2005, por el Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General, por la comisión de la falta leve prevista en el art. 7.12 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; estándose a lo Acordado en la expresada Resolución sancionadora. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 201-16/2008.
Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala debió desestimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y, en consecuencia, confirmar la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, que, estimando el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el militar sancionado, el comandante don Octavio, declaró nula la resolución sancionadora dictada por el coronel jefe de la Agrupación ACAR-Getafe el 20 de junio de 2005 y las posteriores confirmatorias dictadas en los dos recursos de alzada interpuestos.
1.- Antes de exponer las razones de mi discrepancia con la mayoría de la Sala, estimo necesario precisar lo que sigue:
a) Como acertadamente dice el Tribunal Militar Territorial Primero, con base en el contenido de la resolución sancionadora y de los antecedentes de ésta, de los hechos imputados al comandante don Octavio "el aspecto primordial es la divulgación ante terceras personas de las expresiones que implican desprestigio del superior aludido en ellas [el general director del Museo del Ejército del Aire]".
b) Como continúa diciendo el Tribunal Militar Territorial Primero, "la tipificación de los hechos sancionados como constitutivos de la infracción que se indicó se hace, por tanto, teniendo en cuenta, y muy en cuenta, el hecho de la difusión de los epítetos a terceras personas".
c) Dado que el Tribunal Militar Territorial Primero entendió razonadamente que no había quedado probado que tal aspecto primordial de los hechos -la divulgación referida- fuera imputable al comandante sancionado, estimó el recurso contencioso- disciplinario militar interpuesto por éste y anuló la resolución sancionadora.
d) El contenido de los anteriores apartados explica que el comandante sancionado no recurriese la sentencia, pues ningún gravamen sufrió, pese a que el Tribunal Militar Territorial Primero dijera en el párrafo último del fundamento segundo de aquella, con ocasión de estudiar el derecho fundamental a la libertad de expresión, que los límites que tienen los militares "fueron traspasados por el demandante al verter en el tan aludido escrito consideraciones u opiniones referidas a un superior que, como mínimo, desmerecen el ejercicio de su cargo".
e) Dado que el recurso del Abogado del Estado se apoya en el párrafo que se acaba de transcribir, la cuestión referente a si el contenido del escrito del comandante don Octavio fue o no irrespetuoso no quedaba excluida del debate, contrariamente a lo que se dice en la sentencia de la que discrepo (y de hecho no quedó excluida pues constituyó objeto principal de la deliberación), pese a que el militar sancionado se hubiera aquietado ante la sentencia. Y menos aún podría quedar excluida tal cuestión una vez que, al contestar al recurso de casación del Abogado del Estado, el comandante don Octavio manifestó que el ánimo que le llevó a poner el fax a don Fermín, miembro de la Asociación de amigos del Museo del Aire, fue el "animus narrandi vel informandi", sin que existiera, pues, el ánimo de menospreciar que requiere la infracción imputada.
2.- Sentado lo anterior, expongo las dos razones en que se apoya el presente voto particular y por las que, a mi juicio, la Sala debió desestimar el recurso de casación del Abogado del Estado.
a) En primer lugar sucede que las expresiones supuestamente irrespetuosas (según el relato de hechos probados las expresiones fueron estas: "Le llamó la atención el pésimo estado de los helicópteros frente al hangar... lo que más le sorprendió fue la ignorancia del director respecto a lo que se expone en el Museo... le sorprendió mucho que el director como siempre dijera que no") no fueron pronunciadas por el comandante sancionado, sino por una persona civil, don Alvaro, en el legítimo ejercicio de su derecho de crítica en relación con la actuación del director del museo (del parte emitido por el director general del museo resulta que esta persona le llamó por teléfono para proponerle cambiar un helicóptero Djinn por dos Augusta Bell "Jet Range").
Comparto con la mayoría de la Sala que la infracción consistente en la falta de respeto a un superior puede ser cometida porque las palabras irrespetuosas se pronuncien en presencia de éste o, únicamente, ante terceros. En cualquiera de las dos formas puede resultar cometida la infracción. Pero sostengo que siempre habrán de ser palabras del militar sancionado. En el caso que nos ocupa, las palabras supuestamente irrespetuosas no fueron pronunciadas por el militar sancionado, sino por un tercero civil, limitándose aquel a informar a la Asociación de amigos del Museo del Ejército del Aire; Asociación que, según resulta de la sentencia de la que discrepo, tenía relación con el Museo en cuanto estaba interesada en el tema de la dotación de aparatos aéreos que se exhiben en él. Entiendo, en consecuencia, que el interés de esta Asociación en conocer la opinión de terceras personas sobre el estado de determinados aparatos y sobre la capacitación técnica del director del Museo no puede ser cuestionada (en concreto, la opinión de quien había ofrecido al director del Museo cambiar un helicóptero Djinn por dos Augusta Bell "Jet Range").
b) El comandante don Octavio no divulgó las frases supuestamente irrespetuosas. En este punto estimo necesario recordar que fueron la expresión del juicio que un tercero, don Alvaro, que había ofrecido al director del Museo el cambio mencionado, tenía sobre la preparación técnica de éste. No eran objetivamente irrespetuosas. Pero además, como he razonado, el comandante sancionado se limitó a comunicar a quien tenía interés legítimo en saber lo ocurrido sobre el ofrecimiento de un helicóptero y en conocer la opinión de quien lo ofrecía sobre la preparación técnica del general director del Museo. Nada más hizo. A este acto claramente informativo no le corresponde la condición de acto divulgativo. Acudir a la figura del dolo eventual, como la mayoría de la Sala hace en el fundamento segundo de la sentencia ("Al no mediar ningún deber de reserva en la transmisión el transmitente estaba aceptando, a modo de dolo eventual, la posibilidad de que el receptor a su vez lo difundiera [...]"), supone construir forzadamente la justificación de la estimación del recurso del Abogado del Estado y, en consecuencia, del mantenimiento de la sanción impuesta al mencionado comandante.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. ÁNGEL JUANES PECES RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 20 DE ENERO DE 2009 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN N.º 201-16/08.
PRIMERO.- Discrepo del criterio mayoritario de la Sala porque, a mi juicio, las expresiones enjuiciadas están amparadas en el derecho a la libre expresión por cuya razón carecen de relevancia disciplinaria. Se trata, en este caso, de una crítica realizada al director del Museo del Aire, no en su condición de militar sino de director, hecha en términos razonables, no insultantes, aunque algunos de los términos utilizados resulten inapropiados, pero nunca vejatorios. En definitiva, entiendo que en este caso no se han sobrepasado los límites a la libertad de expresión aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas ni los derivados de otros derechos igualmente constitucionales, especialmente la prohibición del derecho al insulto.
En este supuesto, a mi juicio, la Sala ha realizado una interpretación restrictiva del derecho a la libertad de expresión de los militares, al sancionar como un ilícito disciplinario expresiones que para nada afectan ni a la disciplina que debe imperar en el seno de las Fuerzas Armadas ni a su cohesión, fundamentos de las limitaciones a la libertad de expresión de los integrantes de las Fuerzas Armadas.
SEGUNDO.- En efecto, como señalamos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2008 (JUR 2008/160177 ), hay sectores o grupos sujetos a límites específicos lógicamente más estrictos, como es el caso de los militares que tienen limitado su derecho a la libertad de expresión en razón a su grado de jerarquización y disciplina interna a que están sujetos (STC 69/89 -RTC 1989/69 - ).
Ahora bien, como expresamente dijo, entre otras la STEDH de 29 de marzo de 2.005 (TEDH 2005/33, Caso de Ukrainian Media Group c. Ucrania), estas limitaciones han de ser interpretadas restrictivamente, pues como recogimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2.008, en la actualidad se observa una cierta ampliación del derecho a la libertad de expresión de los militares, pues como esta Sala ha dicho en ocasiones precedentes, se trata de garantizar de una parte, la disciplina y de otra, que no se reduzca a sus miembros al puro silencio (STS Sala 5.ª de 11 de febrero de 2.005 -RJ 2005/4167 -), una vez superada aquella frase tan usual de que "el Ejército debe ser ciego y mudo".
TERCERO.- Se trata, por tanto, de determinar los casos en que debe restringirse la libertad de expresión. A este respecto señala el TEDH que el Estado debe restringir la libertad de expresión allá donde exista una amenaza real para la disciplina militar, pues no se concibe el funcionamiento eficaz de los Ejércitos sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se socave dicha disciplina. Sin embargo, las autoridades internas, según dice el TEDH, no pueden basarse en dichas normas para obstaculizar la emisión de opiniones que no constituyan ninguna amenaza para la disciplina. El TEDH, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 1.999 [TEDH 1.999/77 ], Caso Janowski vs Polonia, afirma -y lo entrecomillamos- que:
““ Ha quedado establecido que el Convenio es válido en principio para los miembros de las Fuerzas Armadas y no solamente para los civiles. Al interpretar y aplicar las normas de dicho texto... el Tribunal debe estar atento a las particularidades de la condición militar y a sus consecuencias en la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. Recuerda a este respecto que el art. 10 no se detiene a las puertas de los cuarteles. Es válido tanto para los militares como para las demás personas dependientes de la jurisdicción de los Estados contratantes. Sin embargo, como ya dijo el Tribunal, el Estado debe poder restringir la libertad de expresión allá donde exista una amenaza real para la disciplina militar, no concibiéndose el funcionamiento eficaz de un ejército sin unas normas jurídicas destinadas a impedir que se socave dicha disciplina. Las autoridades internas no pueden, sin embargo, basarse en tales normas para obstaculizar la manifestación de opiniones incluso cuando sean dirigidas contra el Ejército como institución (sentencias Engel y otros [TEDH 1976/3], pg. 23 ap. 54, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi vs Austria de 19 de Diciembre de 1.994, serie A n.º 302 pg. 17 ap. 36 y Grigoriades vs Grecia de 25 de Noviembre de 1.997 [TEDH 1997/95], repertorio de sentencias y resoluciones 1.997-VII, pags. 2589-2590, ap. 45 )”“.
En definitiva, sólo cabe limitar el derecho a la libertad de expresión de los militares cuando exista una necesidad social imperiosa, lo que ocurrirá allí donde pueda tener lugar una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas.
CUARTO.- Pues bien, en este caso no se aprecia una necesidad social de limitar el derecho de criticar la labor del General D. Alfonso, ni en su condición de militar, extremo este a destacar, sino de director del Museo del Aire, salvo que a la hora de realizar dicha crítica, en principio legítima, se viertan rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, pues según el Tribunal Constitucional, el artículo 20.1 a) CE no garantiza un pretendido derecho al insulto (SSTC n.º 105/1990 de 6 de junio y 85/1992 de 8 de junio -RTC 1990/105 y 1992/85, respectivamente-, entre otras).
En conclusión, el derecho al honor opera como un límite insoslayable del derecho a la libertad de expresión, prohibiendo que nadie, sea militar o no, se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa.
QUINTO.- A la luz de la anterior doctrina procede examinar si las expresiones contenidas en el fax dirigido por el recurrido el 27 de mayo de 2.005 contenían alguna frase insultante o injuriosa. En dicho fax se decía "llama la atención el pésimo estado de los helicópteros frente al hangar 5 y del cementerio del frontón..., lo que más le sorprendió fue la ignorancia del director respecto a lo que se expone en el Museo".
Antes de analizar dichas frases a los efectos de apreciar si revisten o no un carácter insultante o simplemente vejatorio, hay que hacer dos matizaciones previas:
a) Que en el mencionado fax no se llama ignorante al director del Museo sino que se dice que "le sorprendió la ignorancia del director respecto a lo que se expone en el Museo" y
b) Que tal escrito no fue realizado por el recurrido, cuestión esta a examinar posteriormente.
Pues bien, una lectura atenta del escrito en cuestión, revela que el mismo no contiene ninguna expresión insultante o vejatoria contra el honor del director del Museo, sino una crítica si se quiere, severa a la gestión de este último.
En efecto, en el escrito objeto de análisis un tercero no militar se limita a decir -y lo reproducimos-:
1.º. Que le llama la atención el pésimo estado de los helicópteros frente al hangar 5 y del cementerio del frontón.
2.º. Que lo que más le sorprendió fue la ignorancia del director respecto a lo que se expone en el Museo.
Dichas expresiones están amparadas en el derecho a la libertad de expresión. No alcanzamos a entender la supuesta extralimitación de tal derecho que la Sala mayoritariamente entiende que se ha producido. Se trata lisa y llanamente de una mera crítica a una concreta gestión, realizada, no diremos que en términos cordiales pero sí aceptables socialmente, que en nada afectan al honor del director del Museo del Aire, sino a su competencia para dirigir dicho Museo, lo que a todas luces resulta legítimo.
Las consideraciones anteriores ya serían suficientes para desestimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, pero resulta además que las expresiones supuestamente desconsideradas no fueron hechas por D. Octavio, sino por una persona distinta.
En nuestro Derecho, tanto penal como sancionador, la responsabilidad es personal. Autor es quien realiza el hecho como propio. Partícipe quien interviene en un hecho ajeno. El tipo disciplinario exige que el sujeto activo sea autor de las expresiones desconsideradas.
En el presente caso el autor de la carta fue un tercero, no habiéndose acreditado que el recurrido participara en su redacción, ni que hubiera un acuerdo previo entre ellos. Tampoco se ha probado que el Comandante Octavio cooperase de alguna manera (decisiva o meramente tangencial) en el mencionado texto.
En conclusión, el ahora recurrido ni fue autor ni participó en la redacción del texto en el que está la base de la sanción impuesta, no integrando por tanto su conducta el tipo aplicado al faltar uno de los elementos del tipo disciplinario contemplado. Al sancionarse al recurrente por una conducta de la que no fue autor, la Sala en mi opinión, ha infringido el principio de legalidad (art. 25.1 CE ).
Queda por analizar si el hecho de hacerse eco y divulgar las opiniones de un tercero puede conformar la falta leve prevista en el art. 7.12.º LO 8/98 reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. A nuestro juicio no, siempre que como ocurre en este caso, no esté probado que existiera acuerdo previo entre el redactor material de la carta y el recurrido o participara de algún modo en su realización. Al no ser ello así no puede cometer dicha falta quien no faltó personalmente al respeto a sus superiores sino, en todo caso, un tercero. La divulgación de una opinión supuestamente irrespetuosa hecha por un tercero podrá dar lugar a otro tipo disciplinario pero nunca al previsto en el art. 7.12.º LORDFAS que exige que las faltas de respeto las hubiere hecho el expedientado no alguien distinto, como ocurre en el caso de autos
Por todo ello, debió desestimarse el recurso del Abogado del Estado al que se adhirió el Excmo. Sr. Fiscal Togado.
