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STS de 19.11.08 (Rec. 572/2008; S. 2.ª). Delitos contra la Administración de Justicia. Malversación de caudales Públicos//Delitos contra la Administración Pública. Prevaricación//Delito. Elementos del delito

15/04/2009
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El TS confirma la condena impuesta al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento del Gaucín (Málaga), por haber sido declarado por la sentencia recurrida como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el art. 443 CP, y de un delito de prevaricación del art. 404 CP. Entre otras cuestiones, señala la Sala que las alegaciones del recurrente quiebran la realidad probada, reflejada en el factum; así, respecto al delito continuado de malversación, se afirma como el acusado, aprovechando la ausencia por vacaciones del secretario-interventor, y a fin de poder disponer para sí de fondos municipales, ordenó el libramiento de mandamientos de pago a justificar, en concepto de “adquisición de terrenos de gran interés municipal”, con la emisión de los correspondientes cheques, contra las cuentas corrientes del Ayuntamiento. De manera que resulta inane que hubiera o no consignación presupuestaria para adquirir terrenos, pues el más elemental raciocinio evidencia que la supuesta compra era la justificación para ordenar el libramiento de los mandamientos de pago; máxime cuando el dinero público obtenido lo guardaba el acusado en su domicilio, sin existir expediente administrativo de contratación ni valoración pericial del mismo o conocimiento de la Comisión de Gobierno Local.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 773/2008, de 19 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 572/2008

Ponente Excmo. Sr. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Cosme, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delitos de malversación de caudales públicos y prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano, y la Acusación Particular Luis Andrés, Ismael, Miguel Ángel y Rodrigo, representados por la procuradora Sra. Montes Agustí.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Ronda incoó procedimiento abreviado con el n.º 32 de 2.005 contra Cosme, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 19 de noviembre de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que el acusado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que desde el año 1999, desempeñaba el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Gaucín, y a finales del año 2002, aprovechando la ausencia por vacaciones del secretario-interventor, Andrés, y a fin de poder disponer para sí de fondos municipales, ordenó el libramiento de mandamientos de pago a justificar, en concepto de "adquisición de terrenos de gran interés municipal (Sierra del Hacho)", de cuantías comprendidas entre 10.000€ y 22.000€, con emisión de los correspondientes cheques, contra las cuentas corrientes del Ayuntamiento, de las entidades Unicaja y Cajamar. Los cheques se extendieron al portador, y sin la firma del interventor. El acusado llegó a disponer por el citado sistema entre los mediados de diciembre de 2002 y enero de 2003, de unos 200.000€, al tiempo que efectuaba reintegros parciales, 23.000€ el día 31 de diciembre de 2.002, 20.000€ el día 2 de enero, 12.000€ el día 14 de enero y 3.000€ el día 7 de febrero de 2.003. A finales del mes de enero el secretario-interventor tuvo conocimiento de los citados movimientos bancarios, dando cuenta al Alcalde, y ante la ausencia de explicación alguna denunció el desfase presupuestario existente ante la fiscalía. Así mismo el día 10 de febrero de 2003, los concejales de su grupo municipal del Ayuntamiento, también denunciaron ante la Guardia Civil el desconocimiento que tenían de los hechos anteriormente relatados. El acusado tras reunirse con los concejales de su grupo, y comprometerse a devolver el dinero, pidió ayuda a sus familiares y amigos, logrando reunir la suma que aún debía, ingresando ese mismo día 34.100€ en efectivo y dos cheques por importes de 36.060€ y 72.121,45€, que le fueron entregados, por mediación de su padre, por Ángel Daniel y Jose Miguel respectivamente. El día 14 de febrero de 2.003, tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento un escrito firmado por cuatro concejales de la oposición, que solicitaban formalmente la celebración de un pleno extraordinario a fin de que el Alcalde y el tesorero informaran sobre los referidos hechos, la secretaria en funciones, ante la negativa verbal del Alcalde a convocar el acto, convocó el citado Pleno extraordinario para el día 17 de marzo de 2003. El día 10 de marzo, el Alcalde dictó un decreto denegando la entrega de parte de la documentación interesada previamente a la celebración del pleno por los promotores del mismo, alegando que era muy voluminosa y no se disponía de ella, y defiriéndola a la sesión Plenaria. Y finalmente el día 17 de marzo se constituyó el Pleno extraordinario, y el Alcalde tras tomar la palabra durante aproximadamente 10 minutos, levantó la sesión, sin que se pudiera debatir el orden del día, y seguidamente ordenó a la Policía Local el desalojo del salón de sesiones.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Cosme, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos y un delito de prevaricación, ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por el primer delito a la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 10€ y 21 meses de suspensión de empleo o cargo público, y por el segundo delito a la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de 7 años, al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular, y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado Cosme, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2.º L.E.Cr., al haber incurrido en error de hecho en cuanto a la valoración de determinadas pruebas documentales que efectúa el Tribunal sentenciador; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º L.E.Cr., dados los hechos probados en relación con el delito de malversación continuada de los arts. 433 y 74 del C.P.; Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1.º L.E.Cr., dados los hechos probados, en relación con el delito de prevaricación del art. 404 C.P.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó sus tres motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida impugnando igualmente la admisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 11 de noviembre de 2.008 con la asistencia del letrado recurrente D. Carlos Larrañaga Junquera en defensa del acusado Cosme, que informó sobre los motivos; del Letrado recurrido D. Fernando Huelin Bejarano en defensa de la Acusación Particular, que impugnó el recurso del recurrente con imposición de las costas y con la también presencia del Ministerio Fiscal que impugnó todos los motivos y se ratificó en su informe.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El acusado fue condenado por la Audiencia Provincial de Málaga como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el art. 433 C.P., y de un delito de prevaricación del art. 404 del mismo Texto Legal.

Los hechos de que trae causa el fallo condenatorio, se describen en la sentencia ahora impugnada en los siguientes términos:

"El acusado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que desde el año 1999, desempeñaba el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Gaucín, y a finales del año 2002, aprovechando la ausencia por vacaciones del secretario-interventor, Andrés, y a fin de poder disponer para sí de fondos municipales, ordenó el libramiento de mandamientos de pago a justificar, en concepto de "adquisición de terrenos de gran interés municipal (Sierra del Hacho)", de cuantías comprendidas entre 10.000€ y 22.000€, con emisión de los correspondientes cheques, contra las cuentas corrientes del Ayuntamiento, de las entidades Unicaja y Cajamar. Los cheques se extendieron al portador, y sin la firma del interventor. El acusado llegó a disponer por el citado sistema entre los mediados de diciembre de 2002 y enero de 2003, de unos 200.000€, al tiempo que efectuaba reintegros parciales, 23.000€ el día 31 de diciembre de 2.002, 20.000€ el día 2 de enero, 12.000€ el día 14 de enero y 3.000€ el día 7 de febrero de 2.003. A finales del mes de enero el secretario-interventor tuvo conocimiento de los citados movimientos bancarios, dando cuenta al Alcalde, y ante la ausencia de explicación alguna denunció el desfase presupuestario existente ante la fiscalía. Así mismo el día 10 de febrero de 2003, los concejales de su grupo municipal del Ayuntamiento, también denunciaron ante la Guardia Civil el desconocimiento que tenían de los hechos anteriormente relatados. El acusado tras reunirse con los concejales de su grupo, y comprometerse a devolver el dinero, pidió ayuda a sus familiares y amigos, logrando reunir la suma que aún debía, ingresando ese mismo día 34.100€ en efectivo y dos cheques por importes de 36.060€ y 72.121,45€, que le fueron entregados, por mediación de su padre, por Ángel Daniel y Jose Miguel respectivamente. El día 14 de febrero de 2.003, tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento un escrito firmado por cuatro concejales de la oposición, que solicitaban formalmente la celebración de un pleno extraordinario a fin de que el Alcalde y el tesorero informaran sobre los referidos hechos, la secretaria en funciones, ante la negativa verbal del Alcalde a convocar el acto, convocó el citado Pleno extraordinario para el día 17 de marzo de 2003. El día 10 de marzo, el Alcalde dictó un decreto denegando la entrega de parte de la documentación interesada previamente a la celebración del pleno por los promotores del mismo, alegando que era muy voluminosa y no se disponía de ella, y defiriéndola a la sesión Plenaria. Y finalmente el día 17 de marzo se constituyó el Pleno extraordinario, y el Alcalde tras tomar la palabra durante aproximadamente 10 minutos, levantó la sesión, sin que se pudiera debatir el orden del día, y seguidamente ordenó a la Policía Local el desalojo del salón de sesiones".

SEGUNDO.- Se formula por el recurrente un primer motivo de casación alegando error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2.º L.E.Cr., designando a tal efecto, y en lo que concierne al delito de malversación, documental que acredita que en los Presupuestos municipales de los ejercicios económicos relativos a 2002 y 2003, existen partidas presupuestarias a las que imputar dichos pagos, citando: a) partida presupuestaria 2002 4 611 titulada otras inversiones-consignación presupuestaria- 75.500 euros; b) partida presupuestaria 2002 5 610.24 titulada patrimonio municipal de suelo-consignación presupuestaria- 90.000 euros; c) partida presupuestaria 2003 5 610.24 titulada patrimonio municipal de suelo -consignación presupuestaria- 150.253 euros. A estas partidas, dice el recurrente, es a la que los mandamientos de pago imputan los créditos librados a justificar en los ejercicios 2003 (los del año anterior) y 2004 (los del año 2003). Dicha documental -se alega- permite afirmar la existencia de crédito presupuestario suficiente para imputar los pagos librados con el carácter de "a justificar", y por ello es errónea la conclusión establecida en la sentencia (F.J. 2.º) al decir que los cheques emitidos, amparados en aquellos "mandamientos de pago", estaban "vacíos de toda justificación y no corresponden a gasto acreditado alguno".

Debe recordarse que un motivo casacional amparado en el art. 849.2.º L.E.Cr. tiene como única finalidad acreditar los errores de naturaleza fáctica que se hubieran cometido al relatar los hechos probados de la sentencia, resultando ajenos a este cauce casacional toda clase de alegaciones referentes a la valoración y calificación jurídica de los hechos y las consideraciones efectuadas por el Tribunal en la motivación jurídica de la sentencia al razonar la subsunción efectuada.

Los documentos en que se apoya el recurrente no demuestran error alguno en la narración de los hechos que han quedado transcritos. Pero, además, el éxito de un motivo de casación como el formulado, requiere inexorablemente de una serie de requisitos, de los que ahora merece destacarse el que exige que el error del "factum" tenga relevancia causal en la calificación jurídica y en el fallo de la sentencia. Lo que aquí no sucede. Porque, aún admitiendo que realmente existiera presupuesto para comprar terrenos para el municipio, esta circunstancia en nada afectaría a la conducta antijurídica, típica y punible ejecutada por el acusado, como veremos en su momento.

El recurrente vierte otra serie de consideraciones respecto al hecho de que el acusado extendiera los cheques al portador sin la firma del interventor. De nuevo el desarrollo del motivo se aparta de la finalidad que le es propia. Que los pagos se materializaran mediante cheques al portador firmados por el Alcalde y el tesorero, en una mecánica que se dice legal, aunque no estuvieran avalados por la firma del Interventor, es una cuestión de orden jurídico y no fáctico y, desde luego, no acredita equivocación alguna en la declaración de hechos probados.

El submotivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a los Hechos Probados que la sentencia califica como delito de prevaricación, se denuncia también error de hecho, invocándose como documento acreditativo del mismo, el Acta de la sesión extraordinaria celebrada el día 17 de marzo de 2003 por el Pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Gaucín, de la cual quiere deducir el recurrente que dicha sesión plenaria fue llevada a cabo, siendo incierto que aquélla "no pudo llevarse a efecto, por el levantamiento de la sesión acordada por el acusado... arbitrariamente y con una finalidad contraria a derecho" (Fundamento Jurídico 1.º, página 5 de la sentencia).

Lo que realmente establece el Hecho Probado, es que "finalmente el 17 de marzo se constituyó el Pleno extraordinario, y, el alcalde, tras tomar la palabra durante aproximadamente 10 minutos levantó la sesión, sin que se pudiera debatir el orden del día, y, seguidamente, ordenó a la Policía Local el desalojo del salón de sesiones".

El contenido del Acta que cita el motivo no evidencia error alguno sobre este extremo del "factum". El documento da cuenta de las manifestaciones del acusado y de que éste, al término de su parlamento decide que "considerando que no hay motivos fundamentados para la celebración de este Pleno, levanta la sesión cuando eran las doce horas y diez minutos del día anteriormente indicado.....", con lo que no pudo tratarse todo lo que se había establecido como "orden del día", en la convocatoria, ocurriendo esto a los diez minutos de comenzada la sesión.

La falta absoluta de literosuficiencia del documento es palmaria y el segundo submotivo también debe ser desestimado.

CUARTO.- Ahora ya por infracción de ley del art. 849.1.º L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación de los arts. 433 y 74 C.P.: delito de malversación continuado.

Las extensas y prolijas alegaciones que desarrollan la censura casacional no logran hacer mella en la berroqueña rotundidad y contundencia de los hechos probados que son la clave para la resolución de esta clase de motivos de casación.

Consta probado que el acusado "a fin de disponer para sí de fondos municipales", extendió cheques contra las cuentas del Ayuntamiento llegando a disponer entre mediados de diciembre de 2.002 y enero de 2.003, de hasta 200.000 euros, habiendo efectuado reintegros parciales de 23.000 € en 31 de diciembre de 2.002; 20.000 € el 2 de enero de 2.003; 12.000 € el 14 de enero de 2.003 y 3.000 € el 7 de febrero de 2.003.

Consta probado que el Secretario-Interventor del Consistorio formuló denuncia ante la Fiscalía a finales de enero de 2.003 al advertir lo sucedido y no recibir explicación alguna del Alcalde acusado.

Consta también probado que, descubierta la situación en febrero de 2.003 el acusado se comprometió con los concejales de su grupo a devolver el dinero, y con la ayuda de familiares y amigos reintegró el día 10 de febrero de 2.003 34.100 € en efectivo y dos cheques por importe de 36.060 € y 72.121,45 € entregados por dos amigos de su padre.

Las alegaciones del recurrente quiebran ante esta realidad probada. Así, resulta inane que hubiera o no consignación presupuestaria para adquirir terrenos municipales, pues el más elemental y primario raciocinio evidencia que la supuesta compra era la excusa o justificación para ordenar el libramiento de los mandamientos de pago. Máxime cuando el dinero público obtenido lo guardaba el acusado en su domicilio, alegando en el juicio que lo tenía en su poder para efectuar la supuesta compra, siendo así que no existía expediente administrativo de contratación, ni valoración pericial del inmueble, ni aprobación o conocimiento de la Comisión de Gobierno Local, según queda acreditado por la denuncia que interpusieron los concejales de su grupo, y asimismo, el intermediario del bien, Alejandro Moncada, negó en el acto del juicio que se hubiera pedido un anticipo o un pago inmediato por parte de los propietarios; tampoco se efectuó ninguna entrega al vendedor.

Igualmente decae la manifestación del recurrente sobre la falta de prueba de que los fondos dinerarios no se destinaron a otras finalidades públicas. En efecto, no sólo el "factum" expresa claramente que el Alcalde actuó con el propósito de disponer para sí mismo de los caudales municipales, sino que la propia secuencia de los hechos ponen de manifiesto con meridiana claridad que el dinero se utilizó en gastos personales, conclusión razonabilísima que queda robustecida con la ausencia de documento alguno del que pudiera inferirse un destino público, y además, que dado que para la devolución de gran parte de los caudales, hubo de acudir el acusado a terceras personas, se infiere racionalmente que hubo de gastarlo en necesidades, o asuntos propios, ajenos por lo tanto a la función pública.

Resta una última consideración en torno a la pretensión del recurrente de que la restitución de los fondos municipales por el acusado antes de la incoación del proceso debe ser apreciada como atenuante de reconocimiento del hecho y como reparación del daño. Precisamente el reintegro del dinero distraído por el agente es la razón en que se basa el legislador para construir el subtipo privilegiado del delito, por lo que ese hecho no cabe ser valorado también para la aplicación de las atenuantes que se mencionan.

El motivo debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Por la misma vía impugnativa se alega error de derecho por incorrecta aplicación del art. 404 C.P. que tipifica el delito de prevaricación de los funcionarios públicos.

El motivo debe ser desestimado.

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras). La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). En el mismo sentido, la STS n.º 226/2006, de 19 de febrero.

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente en otras sentencias, tal como la STS n.º 627/2006, de 8 de junio, en la que se dice que "La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos (“palmaria”, “patente”, “evidente” “esperpéntica”, etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1995 ) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales)".

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho (además de las citadas, véanse SSTS de 5 de marzo de 2.003, 4 de diciembre de 2.004 y 25 de septiembre de 2.007 ).

SEXTO.- Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso actual, ninguna duda cabe de la actuación prevaricadora del acusado, que se narra en los hechos probados, los cuales, además, no son respetados por el recurrente, como cuando afirma que "el acusado (como Alcalde) en ningún momento niega ni obstruye la celebración del Pleno solicitado.....", en franca y frontal contradicción con el dato fáctico según el cual ".... La secretaria en funciones, ante la negativa verbal del Alcalde a convocar el acto, convocó el citado pleno...." Que había sido solicitado por concejales de la oposición.

Pero, sobre todo, la acción del acusado que recoge la última parte del hecho probado, levantando la sesión apenas iniciada, impidiendo el debate y la adopción de eventuales resoluciones por el Pleno del Consistorio, sobre una cuestión de indudable gravedad, frustrando de manera obscena los derechos de los legítimos representantes del pueblo, y todo ello con la finalidad personalísima de evitar la polémica sobre una conducta precedente del acusado de contornos delictivos ejecutada en perjuicio de los intereses municipales, llegando en su desmesura a actuar "manu militari" contra los concejales con escandalosa arbitrariedad y abuso de poder ordenando su desalojo por la Policía; esta sucesión de acciones, decimos, son irregulares, ilegales y más que injustas, inicuas, que integran sobradamente el tipo delictivo que, con todo acierto, aplicó el Tribunal sentenciador.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación del acusado Cosme contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 19 de noviembre de 2.007, en causa seguida contra el mismo por delitos de malversación de caudales público y de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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