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STS de 20.01.09 (Rec. 11291/2007; S. 2.ª). Delitos contra las personas. Asesinato//Personas criminalmente responsables. Asociación ilícita//Personas criminalmente responsables. Autoría

03/04/2009
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La Sala mantiene la condena impuesta a los acusados, pertenecientes a la banda de los “Ñetas”, por un delito de asesinato, cometido sobre un miembro de una banda rival “Latin King”, y por un delito de asociación ilícita. Los hechos se cometieron por los condenados, junto con al menos otras ocho personas, no identificadas, que actuaron de manera concertada para causar la muerte e impedir cualquier forma de defensa de la víctima. Para el TS los hechos se pueden inscribir en lo que la Sociología denomina “masa de acoso”, esto es la acción concertada de varias personas que actúan con el propósito común de atacar a una persona determinada, en el que la víctima es la meta, y no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. De este modo, a cualquier persona que probadamente forme parte de la masa y actúa como parte integrante del ataque -o evita la ayuda de otras personas a la víctima- se le puede atribuir el resultado causado. Hay un codominio del hecho, no porque ejecuten todos personalmente los hechos del tipo, sino porque tal hecho es desarrollado y controlado por todos los integrantes; y el que pueda haber intervinientes no identificados, ni borra ni disminuye la responsabilidad de los identificados.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 41/2009, de 20 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11291/2007

Ponente Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan María y Matías, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de Septiembre de 2007, contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, de fecha 28 de Noviembre de 2006, dimanante de la causa del Tribunal del Jurado 1/04, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 39 de Madrid, por delitos asesinato y de asociación ilícita, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. García Hernández y Sra. Hergueras Pastor.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 39 de Madrid, causa Tribunal del Jurado 1/04, seguida por delitos de asesinato y de asociación ilícita, contra Matías y Juan María, y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección III, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 28 de Noviembre de 2006 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución por los antes citados Matías y Juan María, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 26 de Septiembre de 2007, que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- Por el Tribunal de Jurado se dictó Sentencia n.º 453 de fecha 28 de Noviembre de 2006, cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: Que en virtud del veredicto de culpabilidad a que ha llegado el Tribunal del Jurado, debo condenar y condeno a Matías y a Juan María como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas a cada uno de ellos de 18 años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como autores de un delito de asociación ilícita, a las pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, con la cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los acusados abonarán las costas procesales por mitad, e indemnizarán conjunta y solidariamente a la madre del fallecido María Purificación en la cantidad de 150.000 euros.- Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Tramítense conforme a derechos las piezas de responsabilidad civil.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de los 10 días siguientes al de la última notificación.- Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio y mando.

HECHOS PROBADOS: La Sentencia apelada, del Tribunal del Jurado, de 28 de noviembre de 2006, declaró probados, con base en el acta del Veredicto, los siguientes hechos que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, asume como probados:

HECHOS PROBADOS: A tenor del Acta del Veredicto se declaran probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Sobre las 22.00 horas del día 14 de noviembre de 2004, los acusados Juan María (alias Santo ) y Matías, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con al menos otros ocho individuos no identificados, actuando con la intención conjunta de causarle la muerte y de impedir cualquier forma de defensa por su parte, acorralaron a Víctor cuando se encontraba en el parque Cantoria de Madrid en compañía de otros amigos que pudieron huir, y le golpearon hasta tirarle al suelo, donde utilizando botellas, piedras y un cuchillo le causaron numerosas lesiones que acabaron con su vida en dicho lugar.- En concreto, Víctor sufrió en la zona torácica dos heridas punzantes a 2 cm por delante y por detrás de la línea axilar en hemitórax izquierdo y dos heridas punzantes en cara posterior del hombro izquierdo, tres de ellas penetrantes en el pulmón izquierdo y en cavidad torácica. En la cabeza: herida incisa de 2 cm en entrecejo, contusión en dorso de la nariz, contusiones en hemifrente izquierda, contusiones en pabellón auricular izquierdo, herida contusa de 3,5 cm en región parieto-occipital izquierda, herida contusa de 1 cm en región parietal izquierda, herida contusa de 2 cm en región parietal izquierda, herida contusa de 3 cm en región parietal derecha, herida incisa de 3 cm en pómulo derecho. - Víctor falleció de forma inmediata y en el lugar de los hechos a consecuencia de los golpes recibidos en el curso de la agresión sufrida. La causa de su muerte fue un choque hipovolémico secundario a hemotórax.- SEGUNDO.- Los acusados Juan María (alias Santo ) y Matías pertenecen a la banda llamada "Ñetas". Dicha banda es una asociación de carácter estable, organizada con jerarquía interna, que promueve la comisión de actos violentos, sobre todo contra la banda rival denominada "Latin King" a la que pertenecía el fallecido y que fue el motivo de la agresión. La organización dispone de una especie de manifiesto a la que denominan "Asociación pro derecho del confinado. Ñeta-Normas de la Asociación" en la que, aún veladamente, se promueven este tipo de actos de venganza y violencia". (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Hergueras Pastor, en nombre y representación de D. Matías, y por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda García Hernández en nombre y representación de D. Juan María, contra la Sentencia del Tribunal del Jurado n.º 453, de 28 de noviembre de 2006 y en su virtud debemos condenar y condenamos a D. Matías y a D. Juan María como responsables penalmente del delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho años de prisión, y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como autores de un delito de asociación ilícita a las penas de dos años de prisión y multa de 18 meses, con la cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de rehabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los acusados abonarán las costas procesales de los recursos de apelación por mitad. Indemnizarán conjunta y solidariamente a la madre del fallecido D.ª María Purificación en la cantidad de 150.000 euros" (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan María y Matías, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan María, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, señalándose como infringido el art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, infracción del art. 139.1.º del C. P.

La representación de Matías, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 de la C.E.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Enero de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 28 de Noviembre de 2006 del Tribunal del Jurado de Madrid condenó a Matías y Juan María como autores de un delito de asesinato y otro de asociación ilícita a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra esta sentencia se formalizó recurso de apelación por los condenados ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, quien en sentencia de 26 de Septiembre de 2007 dictó sentencia desestimando los recursos.

Es contra esta sentencia, que se ha formalizado recurso de casación, uno por cada condenado.

Los hechos se refieren en síntesis a que los condenados en la instancia junto con otras ocho personas, al menos, no identificadas y en una actuación concertada para causar la muerte e impedir cualquier forma de defensa, acorralaron a Víctor cuando estaba en el parque Cantoria de esta Villa de Madrid, y le golpearon hasta tirarle al suelo donde con piedras, botellas y un cuchillo le causaron diversas lesiones hasta que acabaron con su vida.

Los condenados recurrentes y los otros jóvenes no identificados pertenecen a la banda de los "Ñetas" que promueve actos violentos sobre todo en miembros de la banda rival "Latin King" a la que pertenecía el fallecido y esa fue la causa de la agresión.

Abordaremos separadamente cada recurso formalizado, no sin antes efectuar una doble reflexión previa sobre la naturaleza de la casación en relación a los juicios de competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS n.º 660/2000 de 12 de Diciembre, 1126/2003 de 19 de Septiembre ó la n.º 1211/2003, debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera policía jurídica depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 de 4 de Marzo así como las referencias jurisprudenciales en ella citadas. Mas recientemente la STC 105/03 de 2 de Junio, vuelve a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional --SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

a) Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

b) Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial --art. 9-3.º C.E.-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación de que la razón está en la decisión judicial.

Segundo.- Recurso de Matías.

El recurso aparece formalizado por dos motivos unidos en una misma denuncia, lo que permite su estudio conjunto.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, estimando insuficiente/inexistente la prueba de cargo tenida en cuenta para justificar la condena. En concreto se refiere al testigo protegido n.º NUM000 y al testigo de referencia Diego.

El recurrente estima que el Tribunal del Jurado no debió haber tenido en cuenta tales testimonios y que, por tanto, el fallo condenatorio carece de la suficiente base probatoria de cargo.

Ya hemos dicho que el control casacional descansa en el caso de Jurado, sobre el previo recurso de apelación que anota, concreta y precisa el ámbito del control casacional pues este, reiteramos, se efectúa no sobre la sentencia del Jurado, sino sobre la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Pues bien, el ahora recurrente en casación Matías, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Jurado, el que articuló en dos motivos. El primero es coincidente con los dos motivos que vertebran el presente recurso de casación en la medida que allí alegó que la prueba practicada en el juicio oral careció de toda base razonable para la condena que se le impuso.

El Tribunal de Apelación estudió esta cuestión en el f.jdco. sexto, folio 20 de la sentencia de apelación.

La queja del ahora recurrente --que como decimos reproduce en este control casacional-- consiste en que:

a) El testigo protegido n.º NUM000 no ratificó en el Plenario la declaración incriminatoria efectuada en sede policial, a presencia de su madre al ser, a la sazón, menor de edad, y que sin embargo, aquel contenido incriminatorio fue incorporado al Plenario a través de la declaración del agente policial ante el que fue efectuada, todo ello relativo a la intervención del recurrente en la agresión.

b) Se tuvo en cuenta la declaración del testigo de referencia Diego quien manifestó lo que, a su vez, le había dicho otro testigo de referencia, Augusto, quien a su vez se lo había dicho su hermano Ángel Jesús que a la sazón estaba en el lugar de los hechos y que vio como el recurrente lanzó una piedra a la cabeza del fallecido. Se dice por el recurrente que el propio Ángel Jesús --testigo presencial-- negó en el Plenario que el recurrente le lanzara una piedra a la cabeza del fallecido y que le dijera a su hermano Augusto que el recurrente había intervenido en la agresión.

En relación a la primera cuestión --testigo protegido n.º NUM000 -- se recoge por el Tribunal de apelación que dicho testigo alegó en el Plenario tener miedo y que no recordaba lo que declaró en sede policial. En este punto hay que decir que no recordar no es equivalente a negar lo anteriormente declarado, y en relación a la introducción en el Plenario de lo dicho por el testigo a través de la declaración del agente de policía ante el que se efectuó aquella declaración, sin desconocer la crítica que ello puede suponer (no cabe el testimonio de referencia allí donde está el autor de la declaración, ya que el testimonio de referencia lo es ante la inexistencia del testigo directo), es lo cierto que dicho testimonio está expresamente admitido por esta Sala y así consta en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de Noviembre de 2006, según el cual "....las declaraciones prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia....".

El testigo protegido n.º NUM000 declaró en la policía que el propio Matías le había dicho que había golpeado al fallecido con una piedra en la cabeza, y eso fue lo que manifestó en el Plenario el agente policial ante el que se efectuó tal declaración, introducción oblicua de dicho testimonio pero acorde con el Pleno citado de la Sala.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión el testimonio de referencia de Diego, se dice en la sentencia de apelación que éste declaró en el Plenario que Ángel Jesús le comentó que Matías le había dicho que golpeó con una piedra al fallecido, ciertamente Ángel Jesús acudió al Plenario y negó haber dicho eso y negó haber estado presente durante la agresión.

No obstante esta situación se comprueba que el Jurado también oyó la declaración del hermano de Ángel Jesús, el citado Augusto, declaración de Augusto que fue efectuada en sede judicial con presencia de las defensas, y que fue leída, con todas las garantías en el Plenario ya que al tiempo de la celebración del juicio estaba en paradero desconocido.

En definitiva, en relación a los testimonios de referencia escuchados por el Jurado, fueron dos: a) el de Diego y el de Augusto. La fuente de conocimiento de ambos fue el testimonio de Ángel Jesús quien negó en el Plenario haber dicho lo que alegan los dos testimonios de referencia, pero ello, como se dice en la sentencia de apelación, aparados III y IV del citado f.jdco. séptimo:

"....Parece igualmente incuestionable que esta prueba es legítima desde la perspectiva constitucional y se practicó en términos de estricta legalidad....".

"....Tampoco resulta dudoso, y ciertamente los recurrentes no objetan nada al respecto, que el análisis o la valoración que los Jurados populares realizaron sobre estas pruebas no se apartan, en absoluto de los criterios de la lógica racional....".

En este control casacional verificamos que la conclusión del Tribunal de apelación es correcta y que, en definitiva, la superación del canon de racionalidad que el Tribunal de apelación declara respecto de las conclusiones alcanzadas por el Jurado, deben ser mantenidas en este control casacional, y ello tanto desde el canon de la lógica y coherencia de la conclusión, situada extramuros de toda irracionalidad, como desde el canon de la suficiencia ya que la conclusión no es débil o imprecisa.

Con la sentencia de esta Sala 811/2008 de 2 de Diciembre, los hechos a los que llegó el Jurado se pueden inscribir en lo que la Sociología denomina "masa de acoso". Esto es la acción concertada de varias personas que actúan con el propósito común de atacar a una persona determinada, definida como objetivo a abatir, y así fue en efecto. La víctima es la meta, no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. Como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forme parte de la masa y actúa como parte integrante del ataque --o evitando la ayuda de otras personas a la víctima-- se le puede atribuir el resultado causado. Hay un codominio del hecho, no porque ejecuten todos personalmente los hechos del tipo, sino porque tal hecho es desarrollado y controlado por todos los integrantes. Que pueda haber intervinientes no identificados ni borra ni disminuye la responsabilidad de los identificados.

No existió el vacío probatorio que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- Recurso de Juan María.

El recurso aparece formalizado a través de dos motivos. El primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los dos delitos por los que ha sido condenado: a) asesinato y b) pertenencia a asociación ilícita.

En relación al primer delito, y partiendo de la doctrina ya expuesta en el primer recurso ya estudiado, verificamos que el Tribunal de apelación abordó esta cuestión y dio respuesta en la sentencia dictada, respuesta de la que discrepa el recurrente.

En el f.jdco. sexto, el Tribunal de apelación concreta la prueba de cargo y así se refiere a las testigos protegidas n.º 3 y 5 que reconocen al imputado, al que conocen por " Santo " y declaran que le vieron golpear con una botella en la cabeza a la víctima, y lo mismo alegó Diego, si bien éste como testigo de referencia o de oídas, porque no vio esa acción. También se cita el testimonio de Filomena que fue testigo presencial de los hechos.

Frente a ello el recurrente, reconociendo su presencia en el lugar, manifiesta que su intervención fue para que cesara la agresión que sufría la víctima, se trata de dos versiones opuestas que el recurrente pretende se sobre-valore su propia declaración exculpatoria con olvido de que le corresponde al Jurado fijar los hechos y en este control casacional verificar si la respuesta dada por el Tribunal de apelación, que rechazó la vulneración alegada es correcta, y así acotado el debate debemos declarar que la respuesta del Tribunal Superior de Justicia fue correcta y que la reiteración de la denuncia debe llevar a la reiteración del rechazo.

Por otra parte se alega por el recurrente que los testimonios valorados no le merecen credibilidad porque se trata de personas que pertenecen a la banda rival Latin King. Al respecto hay que decir que partiendo del hecho de que los testimonios se pesan y no se cuentan, la pretensión de descalificar a los testigos de cargo que efectúa el recurrente debe ser rechazada porque el intento de revalorar la prueba que solicita el recurrente debe rechazarse, ya que ello le correspondió al Jurado.

En este control casacional, el control debe ser el de verificar la corrección del derecho aplicado y si existió prueba de cargo y las conclusiones son razonables. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia así lo declara como ya lo hemos dicho en relación al anterior recurso, y en este control casacional declaramos la misma corrección.

Por lo que se refiere al delito de asociación ilícita, debemos llegar a idéntica conclusión. La sentencia de apelación aborda esta cuestión en el f.jdco. décimo:

"....La doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal que presenta carácter estructura, permanente, jerarquizado y destinado a lucrarse ilegalmente o a la realización de hechos delictivos. El Derecho penal español no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el artículo 282 bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la LEY Orgánica 5/1999, ofrece un concepto de criminalidad organizada al decir que "....se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes....". Se infiere que una primera nota de la asociación ilícita es la permanencia o reiteración en la realización de conductas delictivas. La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992, 28 de octubre de 1997, 3 de mayo de 2001 y 23 de marzo de 2005 ) ha señalado como rasgos definidores los siguientes: 1.ª) la agrupación de personas para la consecución de un fin, unión que no ha de ser esporádica sino que ha de tener cierta duración en el tiempo o estabilidad, 2.ª) que la unión esté presidida por ideas de estructura jerárquica y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros miembros que ejercen la jefatura, 3.ª) que exista una voluntad colectiva de comisión de delitos, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar; y, 4.ª) una estructura adecuada para la comisión de los fines propuestos....".

A renglón seguido se estudia la organización y estructura de la banda "Los Ñetas" enumerando las características de dicha banda en base a la documentación ocupada y a diversos testimonios que son estudiados con detalle --pág. 53 de la sentencia--, y se concluye en dicha sentencia con la declaración de que la decisión del Jurado fue la correcta y que los datos fácticos estudiados por él conformaban el delito de asociación ilícita. En este control casacional verificamos igualmente la corrección de los pronunciamientos de la sentencia de apelación, que por ello debe ser mantenido con rechazo del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1.º LECriminal --por error el recurrente se refiere al art. 846 bis c) letra b) del recurso de apelación-- cuestiona la calificación de los hechos como de asesinato.

El motivo está condenado al fracaso ab initio, ya que siendo presupuesto del cauce casacional el respeto a los hechos probados, la calificación de asesinato no puede ser cuestionada ya que el factum registra esta situación:

"....junto con al menos otros ocho individuos no identificados y actuando con la intención conjunta de causarle la muerte y de impedir cualquier forma de defensa por su parte, acorralaron a Víctor.... cuando se encontraba en el parque Cantoria.... y le golpearon hasta tirarle al suelo donde utilizando botellas o piedras.... le causaron lesiones que acabaron con su vida....".

Se está ante una "masa de acoso" como ya se ha dicho con un inequívoco dolo conjunto de matar evitando toda posible defensa que pudiera efectuar la víctima, por lo que la presencia de la alevosía es inexcusable, y así lo declaró, con toda corrección la sentencia en apelación en su fundamentación que por ello debe ser mantenida.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Juan María y Matías, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de Septiembre de 2007, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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