TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 709/2008, de 10 de noviembre de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2038/2007
Ponente Excmo. Sr. JULIÁN ARTEMIO SÁNCHEZ MELGAR
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Doña Elisa contra Sentencia núm. 47 de fecha 17 de julio de 2007, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictada en el Rollo de Sala núm. 98/2005, dimanante del Sumario núm. 1/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Carballo, seguido por delito de agresión sexual contra Isidro; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrente la Acusación Particular Doña Elisa representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia María Casqueiro Alvarez y defendida por el Letrado Don Carlos de la Sotilla, y como recurrido el procesado Isidro representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés, y defendido por la Letrada Doña Almudena Solana López.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Carballo instruyó Sumario núm. 1/2005 por delito de agresión sexual contra Isidro y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, que con fecha 17 de julio de 2007, dictó Sentencia núm. 47, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Isidro, DNI NUM000, nacido el 24 de agosto de 1968, sin antecedentes penales en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26 de abril de 2005, venía conviviendo desde algunos años atrás con su esposa Elisa, viviendo en una casa sita en la Avenida DIRECCION000 núm. NUM001 de la localidad de Carballo, en compañía de la hija que había tenido Elisa, fruto de una relación anterior, Estíbaliz, nacida el 8 de enero de 1991.
Segundo.- El día 25 de abril de 2005 sobre las 7.30 horas el procesado bajó al dormitorio de la hija de la esposa y al verla dormida se sentó en la cama donde Estíbaliz descansaba, para proceder a quitarle las bragas y a continuación le tocó los órganos genitales despertando la niña en ese momento. Fue sorprendido por su esposa estando la niña acostada con las piernas abiertas y sin braga y él sentado en la cama con la bata desabrochada y un calzoncillo por debajo.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Isidro como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181, 1, 2 y 4 en relación con el artículo 180.1 apartado 4.º a la pena de prisión de 2 años y 5 meses Se impone también la prohibición de acercarse a Estíbaliz a una distancia inferior a 500 metros durante un período de 5 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado indemnizará a Estíbaliz en la cantidad de 6.000 euros. Se imponen al acusado las costas causadas. Se acuerda la libertad provisional del acusado.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infraccción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación."
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del procesado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA Elisa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.º.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECrim., por inaplicación del art. 182.1 y 2 del art. 74 del C. penal, en relación con el artículo 24 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva.
2.º.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim. basado en documentos que obran en autos.
3.º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
4.º.- Al amparo del art. 852 de al LECrim., por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, en concreto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que habiendo prueba de cargo suficiente obtenida y aportada al procedimiento con cumplimiento de lo mandado en la Constitución y en las Leyes Procesales, tales como las declaraciones no solo de la víctima, sino del propio acusado, de la testigo y de los peritos que se debería haber considerado razonablemente bastante en cuanto a la justificación de la condena solicitada por la acusación particular.
QUINTO.- Es recurrido en la presente causa el procesado Isidro, que impugnó el recurso de la Acusación Particular por escrito de fecha 12 de febrero de 2008.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su celebración sin vista pública y solicitó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de octubre de 2008, sin vista.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, condenó a Isidro como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, a la pena de dos años y cinco meses de prisión, junto a otros pronunciamientos penales y civiles, frente a cuya resolución judicial se ha formalizado por la representación de la acusación particular este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se reconduce por vulneración constitucional de la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, solicitando el recurrente en realidad una distinta valoración probatoria que la efectuada por el Tribunal de instancia, en un punto muy concreto: los hechos probados narran que el acusado, en la mañana del día 24 de abril de 2005, bajó al dormitorio de la hija de su esposa, Estíbaliz, de 14 años de edad, procediendo subrepticiamente a quitarle las bragas de la menor, "y a continuación le tocó los órganos genitales, despertando la niña en ese momento". Fue sorprendido el acusado por su esposa, estando la niña acostada con las piernas abiertas y sin braga, y él sentado en la cama con la bata desabrochada y "un calzoncillo por debajo".
Hay que señalar que la sentencia recurrida había sido declarada nula por falta de motivación, por otra de esta misma Sala, la número 403/2007, de 16 de mayo, precisamente en punto a esta cuestión, pues lo que se cuestiona es si el acusado había introducido los dedos en la vagina de la menor, y en consecuencia, se aplicaría el tipo agravado introducido por la LO 15/2003, o la subsunción jurídica a la que llega la Sala sentenciadora de instancia: art. 181, 1, 2 y 4, en relación con el art. 180.4.ª del Código penal.
También se combatió la continuidad delictiva, pero, como veremos después, este tema quedó rechazado en la anterior Sentencia Casacional.
Nuestra anterior Sentencia dijo que el Tribunal había rechazado el acto de introducción de uno o varios dedos en la vagina de la niña, justificando esa conclusión valorativa en que la declaración de la ésta "adolece de falta de precisión en este extremo", falta de precisión que los jueces fundamentan en el hecho de que en la exploración realizada en el Juzgado de Instrucción declaró que "me metía los dedos con la mano", lo cual no se compadece con lo declarado en el acto del juicio: "me metía uno o dos dedos".
Ante todo, debe señalarse -como ya expusimos-, que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, esta Sala no puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, y menos aquellas directamente relacionadas con el principio de inmediación de que dispuso el Tribunal de instancia y del que carece esta Sala Casacional. Tal valoración le corresponde al Tribunal ante el que se practicó la prueba -art. 741 L.E.Cr.- No obstante, el principio de inmediación y la valoración de las pruebas dentro de este ámbito, no debe ser considerado como un espacio situado extramuros del ámbito del control casacional - en tal sentido STS 408/2004 de 24 de marzo-, antes bien, esta Sala de Casación, como garante del proceso debido y de la interdicción de toda arbitrariedad -art. 9-3.º CE -, puede y debe verificar la estructura racional de las argumentaciones y valoraciones efectuadas por la instancia y que determinaron el pronunciamiento fáctico (STS de 19 de abril de 2004 ).
Y, con todo, -dijimos entonces- debemos subrayar que ha de quedar meridianamente claro que aquí no se trata de rectificar la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de una prueba personal como es el testimonio de la testigo víctima, sino de verificar si la razón esgrimida por los jueces a quibus para eliminar el concreto elemento probatorio contenido en esa prueba testifical como prueba de cargo de la acción objeto de probanza, se ajusta a las reglas del recto criterio y del pensamiento lógico y razonable, lo que, a tenor de las explicaciones que ofrece la sentencia, resulta llamativamente contrario a dichos criterios.
Al rehacer ahora los jueces "a quibus" su sentencia, añadiendo una argumentación más amplia sobre la cuestión controvertida, queda por analizar de nuevo tal "questio facti" bajo parámetros de racionalidad, pero, sobre todo, de respeto al principio de inmediación y soberanía probatoria en tal materia que exclusivamente al Tribunal de instancia le corresponde, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Y aquí es donde debe recordarse la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, diseñado por nuestras leyes procesales.
La función del Tribunal Supremo, a través del recurso de casación, es revisar la obra del Juez, asegurar el respeto a la Ley y mantener la unidad de la jurisprudencia (STC 56/1982 ).
Como características de nuestro sistema procesal, es que se admite tal recurso de casación, tanto en sentencias condenatorias como absolutorias; que no es posible la admisión de nuevas pruebas en el recurso de casación (a diferencia del recurso de apelación), y que el sistema se basa en instancia única. Aunque la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé ya la posibilidad de un recurso de apelación generalizado, previo a la casación, lo cierto es que todavía no está implantado.
De los sistemas posibles de recurso de casación (infracción de ley o clásico, o bien de unificación de doctrina), el ordenamiento jurídico español se adscribe, al menos hasta ahora, por el clásico -o sistema francés- de modo que el Tribunal Supremo controla la aplicación del derecho que ha efectuado el órgano "a quo", y en caso de estimación, resuelve la controversia, dictando segunda sentencia en la que absuelve o condena al acusado, como si fuera un órgano de fallo ordinario. Es decir, en la primera sentencia, el Tribunal Supremo realiza las funciones de Tribunal de Casación, motivando su decisión y corrigiendo la interpretación del derecho penal efectuada por el órgano inferior, y en caso de estimación, la segunda sentencia, tras ser casada la primera, entra a decidir la correcta respuesta a la acción penal planteada en la instancia.
Por el sistema de unificación de doctrina, el Tribunal Supremo decide las controversias interpretativas entre diferentes Tribunales del mismo rango jurisdiccional, señalando cuál es la interpretación que es más conforme con la ley, y eventualmente, decide la controversia.
Y para efectuar esa función, nuestra casación se divide en dos grandes apartados: la infracción de ley, que es el sistema tradicional del recurso, como corrección de la interpretación de las leyes penales efectuada por los tribunales inferiores, partiendo de la intangibilidad de los hechos probados, lo que se denomina questio iuris, y por quebrantamientos de forma, que pueden ser de dos clases: vicios in procedendo o in iudicando.
También se añade la vulneración constitucional en los derechos fundamentales afectantes al proceso.
Sin embargo, la infracción de ley viene completada en nuestra tradición jurídica por un motivo de corrección también del "factum" basada exclusivamente en documentos literosuficientes que evidencien un error en la apreciación probatoria con arreglo a tales documentos, que permitan una modificación de los hechos probados, que el Tribunal Supremo interpreta muy restrictivamente, para no convertirse en una instancia más, con facultades valorativas de la questio facti.
Tal posibilidad de modificar el "factum" se atribuye a la virtualidad probatoria de un documento, que por no requerir inmediación alguna, sitúa al Tribunal de Casación en la misma posición de valoración probatoria que el de instancia, de modo que cuando se trate de un documento literosuficiente, puede entrar en la propia valoración probatoria, exclusivamente sobre del mismo, como si fuera un Tribunal de fallo en la instancia. Pero solamente en ese caso, no cuando la prueba esté constituida por otros elementos personales, particularmente los testigos y los peritos (en este último supuesto, con ciertas matizaciones que no son del caso ahora explicitar).
De lo que antecede, como ya lo hemos expuesto, no podemos revalorar la prueba de la instancia, sino exclusivamente su racionalidad, para evitar el vicio de arbitrariedad, lo que se consigue mediante el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero con un componente diferente en caso de que lo que se pretenda sea el agravamiento de la condena, como aquí se postula, que en supuestos contrarios. Pues hay que convenir que es muy dificultoso, por no decir imposible, construir un relato fáctico agravatorio para el acusado en esta sede casacional, a base de pruebas de contenido netamente personal, como ocurre en este caso. Podremos estar más o menos de acuerdo con la valoración probatoria que han hecho los jueces "a quibus", pero ella corresponde soberanamente al Tribunal de instancia, con tal que se haya explicado o argumentado con racionalidad. A partir de esta idea, surgió el Acuerdo Plenario de fecha 11 de julio de 2003, conforme al cual "cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados". Otro tanto ocurre en este caso, pues absolución y menor agravación vienen a ser conceptos idénticos, a la hora de interpretar y aplicar este Acuerdo.
Así, vemos que el Tribunal de instancia ha aplicado la regla valorativa que se conoce como "in dubio pro reo", distinto en un todo con el principio constitucional de presunción de inocencia, de modo que, ante la contradicción entre distintos elementos de prueba, aquél se ha decantado por no tener por probados determinados aspectos del acta de acusación, y entre éstos, la introducción de los dedos en la vagina de la menor, dando por probado solamente que el acusado "tocó" los órganos genitales a aquélla. Para ello, lo fundamenta en ciertos aspectos de la exploración de la menor, lo declarado por el facultativo de urgencias (folio 3), la falta de dolor que "probablemente" debía producir en la menor "la introducción de los dedos con la mano", la falta de lesiones físicas, el informe del Médico forense (folio 49), en donde se refiere la manifestación de la madre de la menor, ahora recurrente, acerca de que le realizaba "tocamientos" el acusado, pero sin más datos concretos sobre la agresión, y sobre todo, porque la versión de la madre, escrita de puño y letra, expresó que "la niña me dijo que sólo le había tocado con los dedos". Así, pues, no carece de racionalidad tal argumentación (sea o no compartida por esta Sala Casacional, que esto no es ni puede ser lo debatido en esta instancia), y más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando se alega la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- El motivo segundo se articula por la vía autorizada en el art. 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente desliza algunas afirmaciones que no son acertadas. Así, expone que esta Sala Casacional es "revisora de la valoración de la prueba, puede valorar la suficiencia de la prueba y el sentido de la carga que la misma tiene". Otras afirmaciones son más correctas, aún con ciertas matizaciones, como cuando el autor del recurso expone: "la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de Casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que [se] desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria". Nos remitimos a lo expuesto en nuestro fundamento jurídico anterior.
De otro lado, pretende extraer de los dictámenes periciales extremos que no se deducen de los mismos, sino exactamente lo contrario; así que la declaración de la niña es verosímil (no fabula) cuando dice que "el marido de la madre se metía en su cama [de la menor] y la besaba y le hacía tocamientos", que es justamente lo declarado como probado por la Sala sentenciadora de instancia.
Para terminar, el recurrente señala como documentos literosuficientes, el acta de la celebración del juicio oral, las declaraciones de dos testigos, y los informes periciales, materiales todos ellos que esta Sala ha declarado con reiteración que no son documentos a efectos del art. 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
CUARTO.- El tercer motivo es rechazable de plano, y no debió pasar el filtro de admisión, pues confunde la predeterminación del fallo (art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en su desarrollo expositivo se llama la atención acerca de que se ha dado más valor a la declaración del acusado que a la de la propia víctima. Y lo propio acerca de contradicciones entre la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, cuando tal vicio sentencial exclusivamente está referido al factum de aquélla.
El motivo, como decimos, es improsperable.
QUINTO.- En el motivo cuarto y último el recurrente reproduce la queja casacional ya desestimada, relativa a la continuidad delictiva, por vía de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
Para su desestimación, hemos de reproducir los argumentos ya declarados por nuestra anterior Sentencia Casacional, que lo rechazó con los siguientes argumentos:
En relación con el que alega la continuidad delictiva de los abusos sexuales ejecutados por el acusado sobre la menor, el motivo se queja de que el Tribunal a quo no haya declarado acreditado que los tocamientos lascivos en los órganos genitales de la víctima se venían produciendo desde un año antes, tal y como declaró ésta en el juicio oral.
No obstante el incuestionable contenido incriminatorio de esta prueba testifical, objetivamente de cargo por ello, los jueces de instancia no la consideran suficiente para acreditar el hecho de la continuidad de los abusos, porque, según exponen, ese testimonio no les merece la suficiente fiabilidad de que se ajuste a la realidad, y a continuación argumentan y explicitan esta decisión, señalando las malas relaciones entre acusado y víctima y añadiendo que otro factor de duda se introduce en el iter lógico de valoración de la prueba cuando la menor exteriorizó durante su interrogatorio de manera rotunda y sin paliativos que "quiere perjudicarle" "que le quiere perjudicar por lo que le hizo" de donde este Tribunal deduce, como posible versión más favorable para el reo, que la conducta del acusado el día de autos, claramente probada y de indudable trascendencia penal ha determinado en la víctima, menor de edad, un móvil de resentimiento que si bien no vicia toda su declaración exige una especial valoración de cada uno de los extremos especialmente de aquéllos que pueden conllevar una mayor penalidad.
Se trata de una argumentación racional, razonable, lógica y razonada, que si bien no demuestra de manera definitiva la mendacidad de la declaración de la menor, introduce en el Tribunal la incertidumbre de su veracidad y, por ende, excluye el necesario juicio de certeza que debe fundamentar toda sentencia condenatoria. Por lo demás, el resultado valorativo de esta prueba no puede ser revisado en casación, dado que, como hemos declarado en infinidad de ocasiones, la valoración de las pruebas personales, en las que resulta especialmente trascendente la garantía de la inmediación en su práctica, es función privativa de los jueces que presencian esa prueba y no puede ser fiscalizada por otro Tribunal que no ha gozado de ese especial beneficio de la inmediación (véanse STC de 24 de marzo de 2003 y del TS de 25 de febrero, 15 de septiembre y 29 de octubre de 2004 ).
En consecuencia, también este reproche debe ser desestimado.
SEXTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular Doña Elisa contra Sentencia núm. 47 de fecha 17 de julio de 2007, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.
Comuníquese la presente resolución a la audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, intersándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
