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  • EDICIÓN DE 05/03/2009
 
 

STS de 14.10.08 (Rec. 11287/2007; S. 2.ª). Delitos contra las personas. Asesinato//Circunstancias agravantes. Alevosía//Dolo. Ánimo

05/03/2009
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El TS ratifica la sentencia que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato consumado, un delito de asesinato en grado de tentativa, y un delito de tenencia ilícita de armas. Principalmente cuestiona el recurrente la apreciación efectuada por la Audiencia respecto a la alevosía y el animus necandi. Observa la Sala que la sentencia no basa la alevosía únicamente en la potencialidad del instrumento utilizado, que eliminaría cualquier eficacia de defensa, sino especialmente en el factor sorpresa, que se extrae de lo insólito del ataque: el mismo tiene lugar en un hospital, el acusado oculta el arma entre las ropas, llama a la víctima, y dispara contra ella y sus familiares indiscriminadamente. Por otra parte, sostiene que el animus necandi no es contradictorio con el hecho de que se disparara indiscriminadamente y sin reparar en la zona del cuerpo, pues en cualquier caso tal modo de actuar encerraría no menos que el dolo eventual de muerte, al someter a las víctimas a una situación de peligro mortal.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 743/2008, de 14 de octubre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11287/2007

Ponente Excmo. Sr. SIRO FRANCISCO GARCÍA PÉREZ

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil ocho.

En el Recurso de Casación que ante Nos pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Juan Francisco, contra la Sentencia n.º 448/2007, de fecha 5/10/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en la causa Rollo de Sala n.º 2293/2006, dimanante del Sumario n.º 1/2006 del Juzgado de Instrucción n.º 15 de Sevilla, seguida contra aquél por un delito de asesinato consumado, dos delitos de asesinato en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidente del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la Vista y Fallo; han sido también partes del Ministerio Fiscal y los recurridos Luis y María Virtudes, representados por el Procurador Sr. D. Manuel Infantes Sánchez. Y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Joaquín Pérez de Rada y González de Castejón.

I. ANTECEDENTES

1. El Juzgado de Instrucción n.º 15 de Sevilla siguió el Sumario n.º 1/2006 contra Juan Francisco por delito de asesinato y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que, en la causa Rollo de Sala n.º 2293/2006, dictó la Sentencia n.º 448/2007, de fecha 5/10/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

““Hechos probados.

Primero.- El día 26 de febrero de 2006, en hora no determinada del mediodía, el procesado Juan Francisco, mayor de edad en cuanto nacido el 18 de mayo de 1981, sin antecedentes penales, en las proximidades del hospital "Virgen del Rocío" de esta ciudad, por motivos desconocidos, sostuvo una acalorada discusión con Baltasar, con quien había tenido otros enfrentamientos verbales anteriormente, en el curso de la cual, ambos se dirigieron expresiones ofensivas y conminatorias.

El acusado, seguidamente, se dirigió a su domicilio para dejar a su hijo que le acompañaba, y tras hacerse con una pistola, marca Llama, modelo Max II, del calibre 45, y dos cargadores con 11 y 9 cartuchos, respectivamente, de 11 milímetros, de al que carecía de permiso y licencia reglamentaria, siendo un arma que sale de fábrica inutilizada, pero posteriormente, fue alterada para posibilitar su perfecta aptitud de disparo; con ánimo de acabar con la vida de Baltasar y la de aquellas personas que pudieran encontrarse con él; la ocultó en el bolsillo del pantalón que vestía, y se dirigió nuevamente al citado centro hospitalario.

A las dieciséis horas y cuarenta y seis minutos del mismo día, tras dejar el vehículo que conducía en la calle Marques de Luca de Tena de esta ciudad, observó que Baltasar estaba en la puerta de urgencias del edificio principal del citado Hospital, y rápidamente, se dirigió a él llamándolo para que se le acercara, lo que así hizo éste, acompañado por familiares que se hallaban en el lugar, viéndose sorprendidos cuando el acusado extrajo la pistola del pantalón y comenzó a disparar contra Baltasar, quien ya había llegado a su altura, y al ver la pistola, intentó inútilmente eludir la acción del procesado, llegando a tener un leve forcejeo. El factor sorpresa, fue aprovechando deliberadamente por el acusado para facilitar su pretensión criminal.

Juan Francisco efectuó cinco disparos contra Baltasar, el primero a quemarropa, contra trayectoria de arriba-abajo, de izquierda a derecha, afectándole el pene, con herida tangencial por roce, con desgarro en escroto con estallido y eviceración del testículo derecho, penetrando en el mismo miembro inferior derecho por la cara interna del muslo y salida por el tercio distal del muslo en su cara posterior, introduciéndose nuevamente, en la pantorrilla derecha, quedando el proyectil alojado en la cara externa del tobillo.

Dos disparos más impactaron en la víctima. Uno de ellos, penetró por debajo del borde costal derecho, subesternal, con trayectoria de izquierda a derecha y de delante hacia atrás, con orificio de salida en costado derecho a nivel de la octava costilla; y el otro, alcanzó a Baltasar por la cara externa el brazo derecho, atravesándolo de izquierda a derecha, saliendo por su cara interna, para penetrar seguidamente, en hemotórax derecho en línea axilar anterior, atravesando el espacio intercostal entre la 5.ª y 6.ª costilla, siguiendo trayecto perpendicular hasta lesionar el corazón y ambos pulmones, saliendo por línea axilar media, por debajo de la 5.ª costilla izquierda.

La afectación de múltiples órganos internos, provocaron en Baltasar un shoc hipovolémico, secundario a hemorragia masiva por rotura cardiaca, que le causó la muerte casi instantánea.

Los otros dos disparos no llegaron a alcanzar el cuerpo de Baltasar, alcanzando únicamente la cazadora que vestía.

El acusado, sin solución de continuidad, siguió disparando contra los familiares de Baltasar que se le habían acercado, ignorando sus intenciones y la existencia de la pistola, impactando con un proyectil, con igual ánimo de matar, a su madre María Virtudes, que le atravesó ambas piernas y el tabique rectovaginal, causándole heridas, de las que curó a los sesenta días de impedimento para sus ocupaciones habituales, dos de los cuales estuvo hospitalizada, siendo intervenida quirúrgicamente, precisando desbridamiento, limpieza y drenaje de hematoma perineal, así como curas diarias de las heridas en el centro de atención primaria y tratamiento psicológico, quedándole como secuelas: perjuicio estético por las diversas cicatrices en la zona afecta, algias y enuriosis postraumáticas.

El acusado, como decimos, continuó disparando, efectuando otras dos descargas más, sin que pudiera seguir haciéndolo, no obstante intentarlo, al quedar bloqueada la pistola inesperadamente, con un cartucho en la ventana de expulsión. No se ha determinado que hubiera apuntado contra Luis, padre del finado, quien al oír los disparos, se ocultó tras un macetero.

Uno de estos tiros, afectó al ciclomotor marca Peugeot, modelo Eiseo, con número de licencia NUM000, propiedad de Pedro, con trayectoria perpendicular al suelo, a una altura de 1,07 m., causándole desperfectos tasados en 397,74 euros.

El procesado, tras ser reducido por familiares de las víctimas, intentó darse a la fuga hacia el interior del servicio de urgencias, siendo finalmente alcanzado y golpeado por éstos, hasta que los vigilantes de seguridad consiguieron detenerlo para entregarlo a la Policía.

Segundo.- Baltasar, al tiempo del fallecimiento, mantenía una relación sentimental con Marcelina, con la que tenía dos hijos de un mes y dos años de edad; y de una relación anterior con Carla, tenía tres hijos de 10, 8 y 6 años de edad respectivamente.”“

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

““ Fallamos.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato consumado, un delito de asesinato en grado de tentativa, y un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por del delito de asesinato consumado, 18 años de prisión; por el delito de asesinato en grado de tentativa, cuya víctima es María Virtudes, 11 años de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas, 1 año y 5 meses de prisión. Igualmente, a la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a su domicilio o lugares donde se encuentren y de comunicar con María Virtudes y Luis por 5 años. Abono de 3/4 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice, por la muerte de Baltasar: A Marcelina en 99.305,852 euros: A de cada uno de sus cinco hijos menores de edad en 41.377,43 euros: A Luis en 8.275,47 euros, e igual cantidad a favor de María Virtudes. Igualmente indemnizará a María Virtudes en 11.399,68 euros, por las lesiones y secuelas padecidas.

Debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco, como autor del delito de asesinato en grado de tentativa referido a Luis, del que venía acusado y declaramos de oficio 1/4 parte de costas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos”“.

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Juan Francisco Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; por providencia de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho, se tuvo por personado y parte al representante procesal de los recurridos Luis y María Virtudes.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Francisco se basa en los siguientes motivos de casación:

Por Infracción de ley e Infracción de Preceptos constitucionales.

PRIMERO.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción de derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria MINIMA de cargo en que fundar un fallo condenatorio para el representado.

SEGUNDO.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la sentencia que recurrimos, se considera al representado, como autor de un delito de asesinato, del artículo 139 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del artículo 138 del mismo cuerpo legal, así como la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta y desarrolla, ya que no concurrió en el mandante la circunstancia de alevosía.

TERCERO.- Se formula por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, puesto que en la sentencia se llevan a cabo afirmaciones fácticas que entran en franca contradicción con el informe de autopsia, el informe de sanidad del recurrente sobre las lesiones de éste y el informe de la policía científica, todos los cuales fueron ratificados en el acto del juicio, y que son los documentos que fundamentan el error que venimos denunciando.

CUARTO.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria MINIMA de cargo en que fundar un fallo condenatorio para el representado.

QUINTO.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la Sentencia que se recurre, considera al representado, como autor de un delito de asesinato en tentativa, del artículo 139 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto, ya que de los hechos probados no se infiere que concurrió en el mandante la circunstancia de alevosía.

SEXTO.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la sentencia que se recurre, considera al recurrente, como autor de un delito de asesinato en tentativa, del artículo 139 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida de dicho precepto, y que de los hechos probados no se infiere que no concurrió en el mandante la circunstancia de alevosía.

SÉPTIMO.- Se formula por el cauce del n.º 2, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de Instancia que Juan Francisco, a pesar de ser adicto a sustancias tóxicas como el hachís la cocaína, cannabis, y alcohol, desde hacía años, no constando acreditado que tuviera incidencia sobre las facultades intelectivas y volitivas no apreciando en el mismo ni la eximente incompleta de drogadicción (art. 21.1 en relación con el art. 20.1 Código Penal ) ni siquiera la atenuante (art. 21.2 ).

OCTAVO.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de Instancia finalmente, no aplica la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el n.º 20.1 y 2, amos del Código Penal, solicitada por la defensa y que se denuncian como preceptos infringidos, alegando que el informe en el que se sustenta la solicitud se hace con las manifestaciones del acusado.

NOVENO.- Se formula por la vía del n.º 1 del artículo 849 de la Ley Rituaria, por cuanto al Sala de Instancia no ha estimado la concurrencia, en mi representado, de la atenuante de drogadicción del n.º 2 del art. 21 del Código Penal, por l que ha infringido pro no aplicación dicho preceptos y número.

DÉCIMO.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por falta de motivación de la pena impuesta.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la parte recurrida lo impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para la Vista, ésta tuvo lugar el día 7/10/2008, en el cual acto asistieron el letrado recurrente D. Carlos De Elías Balongo, por Juan Francisco, que informó sobre su recurso, el letrado recurrido D. José Estanislao López Gutiérrez, por Luis y María Virtudes, que informó sobre los motivos y solicitó la confirmación de la sentencia; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe (pág. 18, error en el orden de los motivos).

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Examinamos en primer lugar el motivo tercero, deducido por el cauce del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), por error de hecho en la apreciación de la prueba; ya que el resultado de aquel estudio podría ser relevante para el de otros motivos.

La equivocación que se achaca a la sentencia consiste en que se sostenga la situación de indefensión de Baltasar, en base a lo que el recurrente aduce que son afirmaciones fácticas erróneas:

"Que el fallecido al ver la pistola intentó inútilmente eludir la acción del procesado, llegando a tener un leve forcejeo.

-El hecho de que el sujeto pasivo hubiera llegado a mantener un leve forcejeo con el acusado, a la vista de las pruebas practicadas, no puede interpretarse más que como una reacción inútil, irreflexiva y desesperada ante la inminencia del disparo que iba a recibir.

-Que mi representado hubiera conseguido la consumación de la acción sin riesgo, de no haberse producido el encasquillamiento de la pistola."

Y el recurrente arguye que el informe de autopsia, el informe de sanidad sobre las lesiones de Juan Francisco y un informe de la Policía Científica acreditan la existencia de defensa con la suficiente intensidad como para excluir la indefensión afirmada en la sentencia.

La doctrina de esta Sala (sentencias del 23/05/2002 y 20/09/2004 ) sostiene que el informe pericial, a los efectos que nos ocupan, es equiparable excepcionalmente al documento en sentido estricto cuando el dictamen sea único o existan varios coincidentes, no disponga el Tribunal de otros medios probatorios sobre el mismo elemento fáctico y la Audiencia haya llegado a conclusiones contrarias a las del informe o informes, bien por omitirlos bien por contradecirlos directamente o al interpretarlos, sin razonar la divergencia.

2. La cita, como contraste, del informe de autopsia se centra en que, en diversos de sus pasajes, se hace mención a la posibilidad de un forcejeo o a la compatibilidad con él. Pero en el factum se contiene referencia a la existencia de un leve forcejeo; y lo que no figura en el informe de autopsia es que la fuerza para vencer la resistencia fuera notable, que el forcejeo alcanzara una intensidad mayor que leve.

La cita de un informe de policía científica acude a varios extremos que aquí reproducimos ateniéndonos a lo acotado por el recurrente pero ajustándonos a lo que consta en el acta: 1) que el disparo primero, que afecta al pantalón de Baltasar, fue hecho a cañón tocado y contaminó de pólvora las manos de la víctima, al tratar de pararlo, 2) que el encasquillamiento de la pistola por un cuerpo extraño pudo deberse a que ya se encontrase dentro del arma o a que algún elemento de la ropa u otra cosa entrara en un forcejeo, 3) que los ocho disparos se pueden realizar de manera muy rápida, pero, dada su localización, no debió ser tan rápida la producción.

Salvo elucubraciones que, por no ser inmediatas, excederían del campo en que ahora nos movemos -véanse sentencias de 27.12.2007 y 3.1.2008, T.S.-, no cabe apreciar contradicción alguna entre esos extremos de los informes y lo relatado en el factum.

Es más, si atendemos a otro dictamen pericial acerca de residuos de disparos en ambas manos del procesado y en ambas manos de Baltasar, nos encontramos con la precisión de los técnicos sobre que los residuos en las manos de Baltasar puede deberse a que se encontraba próximo al disparo o a que se llevó las manos a la herida y ahí se produjo la contaminación.

En cuanto a las lesiones bien pudieron deberse a la reacción de los familiares de las víctimas tras la secuencia de disparos.

3. El primero y el segundo motivo se refieren a la ausencia de alevosía. Uno, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), el otro al amparo del art. 849.1.º LECr, por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal e inaplicación del art. 138.

Tanto en el primero como en el segundo motivo se exponen lo que se consideran por el recurrente razones para no entender desvirtuada la presunción de inocencia en cuanto a la alevosía.

El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende -véanse sentencias de 22.5.2008 y 3.7.2008, TS- a si se ha practicado prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia.

Lo que sostiene el impugnante es que ““...en la sentencia se recurre a una construcción artificiosa de la agravante alejada de la realidad y de la prueba practicada”“.

4. Ataca el recurrente el relato de la sentencia respecto a que Juan Francisco salió de su domicilio con la intención de matar a todas aquellas personas que pudieran encontrarse con Baltasar. Y se arguye en el recurso que:

a. No se armoniza aquella afirmación con que se absuelva al acusado de la tentativa de asesinato contra el padre del fallecido.

b. Se contradice la sentencia al afirmar, de un lado, que Juan Francisco, cuando llegó al hospital, sólo llamó a Baltasar, y de otro, que los familiares, no sólo Baltasar, se acercaron.

c. Si se acercan los familiares es que no había intención previa de matar.

Mas baste tener en cuenta que, aunque se prescindiera de que, al salir de su domicilio, Juan Francisco tenía la intención de matar a más personas que a Baltasar, ello no excluiría los elementos objetivos o subjetivos de la alevosía al tiempo de los disparos.

5. Argumenta el recurrente que no puede construirse el elemento objetivo de la alevosía, como hace la sentencia, con el solo dato de que la pistola tuviera gran potencialidad.

Pero la sentencia no basa la alevosía únicamente en la extremada potencialidad del instrumento utilizado, que eliminaría la eficacia de cualquier defensa, sino en el factor sorpresa, por los datos que detalla.

Añade el recurrente que el primer disparo no afectó a una zona mortal, sino que entra por la zona del pene.

Mas una herida, que, según los médicos forenses, afecta al pene, y al escroto, con estallido y salida del tejido testicular, atraviesa el muslo derecho y se aloja en el tobillo derecho, ha de entenderse que limita sensiblemente la capacidad de reacción del herido; aún en el supuesto de que fuera la primera; y así dictaminan los peritos que es posible que la víctima pudiera llegar hasta el agresor tras el primer disparo pero sin capacidad de reacción.

6. Combate el recurrente que la sentencia repute como elemento de sorpresa el que el ataque tuviera lugar en un hospital. Y se arguye en el recurso que Baltasar estaba en compañía de bastantes familiares, quienes se acercaron a Juan Francisco, lo redujeron, le pagaron, evitaron su fuga y le quitaron la pistola, los vigilantes le detuvieron y los policías lo hicieron casi inmediatamente.

Mas la sentencia, para determinar lo insólito del ataque, no se refiere sólo al factor del lugar, sino a él, entre otros; así el ocultamiento del arma entre las ropas. Y, en cuanto a las actuaciones de los familiares y del agente de seguridad, son factores que surgen una vez que los disparos mortales y lo sorpresivo del ataque ya son irremediables. Aparte de que no consta que el arma le fuera arrebatada a Juan Francisco por los familiares de Baltasar.

7. Arguye el recurrente que mal pudo existir sorpresa cuando en la mañana se había producido una discusión acalorada entre Juan Francisco y Baltasar y éste acude acompañado de sus familiares.

De un lado el meollo de la sorpresa consiste en el empleo, no alertado, de la pistola; consideración que es compatible con la discusión de la mañana.

De otro, la concurrencia en el hospital de familiares de Baltasar no implica que tuvieran preparada la defensa, pues, desde las iniciales declaraciones consta que había dos parientes allí hospitalizados; y responde a la experiencia general el hábito en determinadas etnias de acumulación de visitantes cuando un miembro sufre ingreso hospitalario.

8. Se aduce en el recurso que no puede tenerse como indicio de cargo el que Juan Francisco declare que entró por la zona de urgencias debido a que iba a visitar a su mujer; lo que dice la Audiencia no era racional, en cuanto que para ver a la esposa en el hospital maternal no era adecuado pasar por aquella zona.

Mas aunque la Audiencia llevó a cabo alguna consideración sobre si esa manifestación de Juan Francisco no es atendible, ello no tiene importancia decisiva en la total conclusión del Tribunal a quo sobre la desvirtuación de la presunción de inocencia. (Además no cabe desconocer la doctrina jurisprudencial - sentencias de 27.11.2004 y 17.11.2000, TS- acerca de que no puede ser reputada irrelevante la introducción defensiva por el acusado de un dato que se revela falso).

9. En cuanto a que la Audiencia en su evaluación explica el tomar en cuenta la declaración del testigo Luis Antonio, vigilante de seguridad, pero que, sostiene el recurso, se aparta del contenido de aquella declaración, debemos aseverar que efectivamente el Tribunal a quo acude a ella; lo que está plenamente justificado porque el vigilante ha dado desde el principio una versión detallada de lo sucedido. Pero hemos de añadir que el relato de la sentencia no se aparta de ese testimonio, sino que lo recoge en todos sus elementos relevantes.

Por lo que atañe a la grabación recogida por las cámaras de seguridad del hospital, aunque, como indica el recurrente, no abarque todo el suceso, ha de tenerse en cuenta que la sentencia no alude a lo grabado como de importancia para reputar sorpresivo el ataque.

10. Sobre la rapidez de los disparos, se aduce en el recurso que no revela lo sorpresivo del ataque, pues lo normal es que ocurra de esa manera. Mas insistamos en que lo inesperable se centra en el uso del arma.

Y agrega el recurrente que, habiendo alcanzado dos de los disparos sólo a la cazadora y no precisando el Tribunal si fueron los que precedieron a los tres que hirieron a Baltasar, pudiera ser que éste tuvo tiempo de defenderse. Pero basta leer el factum para encontrar que la Audiencia sí expresa que el primero de los disparos hirió a la víctima; y aunque no fuera así ello no influiría terminantemente en la defensa, dado lo corto de la secuencia total.

11. Por fin se refiere el motivo primero a los informes de los que trata en el tercero, que ya hemos examinado.

No cabe apreciar, en las inferencias efectuadas por la Audiencia, la construcción artificiosa que denuncia el recurrente.

12. En el segundo motivo, deducido por el cauce del art. 849.1.º LECr, denuncia el recurrente la aplicación indebida del art. 139 CP. Sostiene que no concurre la circunstancia de alevosía y que el hecho no constituye el delito de asesinato comprendido en el art. 139.1.º CP sino el de homicidio previsto en el art. 138.

No se discute la muerte intencionada causada a Baltasar por Juan Francisco sino la cualificación 1.ª del art. 139, que la Audiencia ha fijado en la llamada alevosía sorpresiva, siendo lo súbito e inopinado del ataque lo que elimina intencionadamente la posibilidad de defensa.

Hemos examinado hasta aquí la improcedencia de las denuncias sobre error de hecho en la apreciación de la prueba y sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de manera que ahora debemos atenernos al factum.

Lo súbito del ataque y la consiguiente eliminación de la posibilidad de defensa aparecen determinados en la sentencia por el uso de la pistola de gran potencia que, llevándola oculta en sus ropas, el acusado no mostró hasta el momento de los disparos. Y no es obstáculo para tal apreciación el que, en la mañana, se hubiera desarrollado una discusión entre Juan Francisco y Baltasar, dentro de un entorno de enemistad entre grupos familiares, pues en modo alguno consta que en aquella discusión apareciera un instrumento de comparable fuerza letal a la pistola de extremada potencia; y tampoco sería óbice que hubiera existido un mínimo de reacción por parte de Baltasar, pues una cosa es la defensa del ofendido, a cuya ausencia se refiere el art. 139.1 en relación con la circunstancia 1.ª del art. 22, y otra, la actividad de mera protección, que no consta excedida en el caso presente. Véanse sentencias de 15.6.2005 y 10.2.2003, TS.

Queda aún por tratar un extremo alegado por el recurrente: si el padre de Baltasar pudo eludir la agresión parapetándose detrás de una jardinera, es que existían posibilidades de defensa. Mas ello no empece la existencia de indefensión entre Juan Francisco - Baltasar, pues no consta que, al iniciarse el fuego, la situación relativa de aquellos fuera equiparable a la que existía entre Juan Francisco y el padre de Baltasar

Por lo demás los elementos objetivos referidos a la alevosía muestran, en el caso que nos ocupa, la presencia de los elementos subjetivos: la intención en Juan Francisco de aprovechar situación e instrumento adecuados para asegurar la acción sin riesgo para él que procediera de defensa por parte de Baltasar.

13. Los motivos cuarto y quince conciernen a la condena de Juan Francisco por tentativa de asesinato en la persona de la madre de Baltasar, María Virtudes; el cuarto, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, en orden a la presunción de inocencia, el quinto, por el cauce del art. 849.1.º LECr, se refiere a la aplicación indebida del art. 139.1.º en relación con el 16 CP; ambos con vinculaciones entremezcladas a la inexistencia de alevosía y de animus necandi.

14. Se extiende el recurso acerca de que no consta que Juan Francisco saliera de casa con el propósito de matar a cuantos familiares de Baltasar encontrara en el hospital; pero ya hemos dicho que, para apreciar el animus necandi y la alevosía, resulta indiferente en el presente caso que no existiera aquel propósito generalizado cuando Juan Francisco salió de su casa.

Y conviene también dejar ya sentado que, aunque la Audiencia alude a un dolo eventual de muerte, para el supuesto de que no apreciarse el dolo directo, la Jurisprudencia vigente - sentencias de 13.2.2004 y 25.3.2004, TS - admite la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía.

Además de alegaciones y argumentos coincidentes con los invocados en los tres primeros motivos, y sobre los que no es necesario insistir, en los motivos cuarto y quinto se aduce que es contradictorio decir, por un lado, que se disparó indiscriminadamente y sin reparar en la zona del cuerpo a que afectaba, y, por otro, que los disparos iban dirigidos al cuerpo con ánimo de matar; que también contradice ese ánimo el dato de que el disparo alcanzó a las piernas de María Virtudes, no a una zona vital; que no puede apreciarse el factor sorpresa cuando Juan Francisco no llamó a María Virtudes, sino que ella salió por propia iniciativa; que de la declaración de María Virtudes se desprende que Juan Francisco no le apuntó a ella; que la bala que hirió a María Virtudes tenía una deformación, lo que hace pensar que había rebotado en el suelo.

Ahora bien la conclusión de la Audiencia acerca del dolo de matar y de la alevosía se estructura con los siguientes elementos:

a. La utilización de un arma no mostrada antes de disparar con ella. (Según declaración testigos que han comparecido al juicio oral).

b. La alta potencia mortífera de la pistola. (Según los peritos en balística, la de mayor potencia entre las armas cortas).

c. Los disparos indiscriminados contra los miembros del grupo en que se hallaba María Virtudes. (Según declaran sus familiares y el testigo guarda de seguridad).

15. Puntualicemos ahora nosotros que:

No consta que el proyectil que hirió a María Virtudes presentara deformación distinta a la originable por su travesía a lo largo del cuerpo, ni que rebotara en el suelo antes de esa penalización.

Ciertamente que la Jurisprudencia -véanse sentencias de 28.1.2005 y 28.4.2005 - señala, como elemento muy significativo para apreciar el animus necandi, la zona anatómica afectada, pero no puede afirmarse que la alcanzada en el presente caso no fuera importante quod vitam si se conecta ese elemento con otro que también aquella Jurisprudencia llama a tener en cuenta: la naturaleza mortífera del arma empleada.

No declara María Virtudes que no fuera apuntada por Juan Francisco. En cualquier caso, al disparar contra el grupo encerraría no menos que el dolo eventual de muerte: se sometió a sus integrantes a una situación de peligro mortal que Juan Francisco no podría controlar; véanse sentencias de 11/6/1997 y 30/11/2005, TS.

16. Así pues la enervación de la presunción de inocencia respecto al animus necandi ha de entenderse explicada y justificada sin irracionalidad por el Tribunal, que recibió con inmediación las pruebas. Lo mismo debe considerarse en lo que concierne al ataque sorpresivo mediante el uso de la pistola de gran potencia, que eliminaba la posibilidad de defensa.

Y, como el grado de ejecución alcanzado fue, salvo el desenlace mortal, el más alto de los integrantes del iter criminis, deben reputarse correctamente aplicados los arts. 16 y 62 CP, tentativa acabada, en relación con el 139.1.ª CP, asesinato alevoso.

17. En el motivo séptimo se vuelve por la vía del art. 849.2.ª LECr. al error de hecho en la apreciación de la prueba. Ahora en relación con la capacidad de culpabilidad del acusado.

La equivocación consiste, según el recurso, en que la sentencia se refiere a la insuficiencia de pruebas que permitan determinar que el acusado realizara los hechos bajo la influencia de tóxicos.

Y el recurrente cita, como prueba de contraste, un dictamen emitido por dos peritos que él propuso, el Sr. Ángel y las Sra. Paloma, médicos no forenses, él ex profesor de Medicina Legal y Forense, médico de Atención Primera y residente de Medicina Legal y Forense, la segunda, quienes reconocieron a Juan Francisco en el centro penitenciario en que estaba ingresado.

Las conclusiones de ese informe son:

““Primera: Juan Francisco es consumidor de cannabis, cocaína y alcohol desde hace diez años. Actualmente en fase de consumo.

Segunda: El resultado del análisis de orina realizado el día 23/07/07 es positivo para la presencia de cocaína.

Tercera: El resultado de la determinación de drogas en cabello es positivo para cocaína.

Cuarta: El consumo de las sustancias mencionadas, tanto de carácter agudo como crónico, provoca una disminución de las capacidades volitiva e intelectiva de Juan Francisco.”“

Debemos nosotros aclarar que el informe anexo al de Don. Ángel y Paloma respecto a la presencia de cocaína en pelos fue efectuada por los doctores químicos sobre muestras que recibieron en mano Don. Ángel.

18. Hemos de dar por reproducido lo expuesto en el apartado 1 acerca de la doctrina de esta Sala en torno al error en la apreciación de la prueba que se apoye en informes periciales.

El Tribunal a quo no ha olvidado aquel informe sino que lo ha ponderado en relación con otros medios probatorios, tales como que:

Inmediatamente después del hecho Juan Francisco fue examinado por la Médico forense, quien, en su informe, no hizo indicación alguna de afectación por consumo de drogas.

No consta informe alguno del Centro Penitenciario, próximo al ingreso, sobre aquel extremo.

De los dos vigilantes de seguridad y los miembros del CNP que entraron en contacto con el acusado inmediatamente después del suceso tan sólo uno, el PN 88.292, declara que percibiera en Juan Francisco una alteración síquica, "estaba fuera de sí", pero sin vincular ello con las drogas (y detallando que estaba callado, no le vieron las pupilas dilatadas y andaba normal).

Por lo que no se aprecia quebranto de racionalidad alguna en que la Audiencia concluya que las pruebas no permiten determinar que el acusado realizara el hecho bajo la influencia de tóxicos.

19. En el motivo octavo, esgrimido por la vía del art. 849.1.º LECr., se denuncia la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.1.º y 2.º del CP.

Para ello se aduce el informe de Don. Ángel y Paloma. Mas ya hemos dejado sentado cómo debemos aceptar la conclusión de la Audiencia respecto a que aquél informe no ha de prevalecer en solitario frente a la evaluación de la restante prueba.

Y el factum, que debe ser ahora respetado, no revela anomalía o alteración síquica que limitara la capacidad de Juan Francisco para comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a esa comprensión, tampoco que se hallara en situación de intoxicación o de síndrome de abstinencia que produjeran una limitación de aquella capacidad con influencia en los hechos; y tampoco que, de otra manera, Juan Francisco actuara a causa de una grave adicción a las drogas.

No se dio limitación de la capacidad de culpabilidad, por lo que no pudo ser apreciada la circunstancias 1.ª pero tampoco la 2.ª del art. 21 CP: Véanse sentencias de 19.2.1999 y 4.3.2004, TS. Consiguientemente ha de ser desestimado el motivo octavo; y también el noveno, deducido al amparo del art. 849.1.º LECr., como subsidiario del anterior, por la no aplicación de la circunstancia 2.ª del art. 21 CP.

20. El motivo décimo ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.2 CE, por falta de motivación en la última faceta de la individualización judicial de la pena.

La sentencia señala en el fundamento jurídico séptimo:

““Respecto a la pena a imponer, se establece, para el delito de asesinato consumado, en 18 años de prisión, en atención a la gravedad de la acción ejecutada, la brutalidad que se desprende de su realización, la reiteración de disparos para asegurar la muerte, su premeditación, y el lugar público donde se produce, que evidencia un desprecio hacia la vida de las personas que pudieran estar presentes y verse afectadas por su conducta criminal.

Por el delito de asesinato en grado de tentativa, le imponemos la pena en grado inferior por aplicación del artículo 62 del Código Penal, en atención a la entidad de los hechos enjuiciados y riesgo de causar la muerte de la víctima, así como el grado de ejecución del delito (tentativa acabada), la pena de once años de prisión.

Finalmente, por el delito de tenencia ilícita de armas, la misma pena interesada por el Ministerio Fiscal, tratarse de un arma de fuego de especiales características y potencia, cuyos disparos inhabilitación a la víctima para ofrecer una respuesta defensiva, y en atención al número de cartuchos poseídos, que hacía que estuviera en condiciones de causar un mal mayor.”“

No se puede aseverar que haya faltado motivación para la individualización de la pena, y tampoco que esa motivación sea incorrecta por insuficiente o inadecuada.

Conforme a los arts. 139.1.ª y 61 CP, la extensión de la pena de prisión para el asesinato consumado se extiende de 15 a 20 años. La regla 6.ª del art. 66.1 determina que se aplicará la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Los factores, arriba recordados, a que se refiere la sentencia se ajustan a la regla 6.ª y han tomado en cuenta de modo difícilmente mejorable la gravedad de la culpabilidad, además de las circunstancias personales del autor.

Conforme al art. 62 la pena correspondiente a la tentativa de asesinato habría de ser la inferior en uno o dos años a la establecida en el art. 139.1.ª. La doctrina de la Sala, guiándose por los criterios de peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado, diferencia en principio tentativa acabada e inacabada. La conjunción de alta potencialidad letal del instrumento utilizado y de que el proyectil llegó a afectar una zona no secundaria quod vitam del cuerpo lleva a entender que fue alcanzado el máximo desarrollo del iter criminis, salvo el resultado de muerte. En consecuencia la calificación de la tentativa como acabada y, dentro de ella, la particular extensión de la prisión impuesta aparece explicada y justificada.

El motivo ha de ser desestimado.

21. Con arreglo al art. 901 LECr., ha de declararse no haber lugar al recurso y las costas, incluidas las de la Acusación Particular, han de ser impuestas al recurrente.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Juan Francisco contra la sentencia dictada, el 5/10/2007, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en proceso sobre delitos de asesinato, tentativa de asesinato y tenencia ilícita de armas. Y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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