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STS de 25.09.08 (Rec. 2511/2007; S. 2.ª). Principios penales. Presunción de inocencia//Grados o modos de ejecución del delito. Delito provocado

04/03/2009
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La Sala confirma la sentencia recurrida que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública. El recurrente, principalmente, mantiene la tesis del delito provocado, pero el TS, rechazándola, señala las diferencias existentes entre el delito provocado y el agente provocador. Así, el delito provocado es aquel en el que la policía instiga a un tercero que no tenía intención de delinquir, con el fin de provocar la detención de los implicados, por lo que toda la operación se encuentra bajo el control policial; tal actuación es rechazada por traspasar los límites de la legalidad y, conforme al art. 11 LOPJ, todo lo obtenido por esta vía es nulo. Por otra parte, la conducta del agente provocador, es lícita, pues tiende a poner de manifiesto, y por tanto a acreditar, una actividad criminal ya existente, pero sin que el agente haya creado el dolo en tercera persona, la cual, ya tiene decidido, libre y autónomamente, delinquir. Para el Tribunal, en el caso examinado concurren la segunda figura, por lo que concluye que no existe la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 571/2008, de 25 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2511/2007

Ponente Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Redondo Ortiz.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Alicante, instruyó Sumario n.º 2/03, seguido por delito contra la salud pública, contra Sergio, Luis Andrés y Joaquín, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, que con fecha 10 de Septiembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: El acusado Luis Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales, era confidente policial, suministrando información al también acusado Sergio, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía perteneciente a la UDYCO de Alicante, a quien informó de que se desplazaba a Madrid con la finalidad de, en una cita que previamente había concertado con unos distribuidores para adquirir cocaína, quitarles la droga cuando la llevasen para hacer la transacción.- El acusado Joaquín, mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañó a Luis Andrés en su desplazamiento a Madrid, no quedando acreditado que conociese las intenciones de Luis Andrés.- El plan ideado por Luis Andrés no se realizó por razones no convenientemente acreditadas.- SEGUNDO: Durante los días siguientes Luis Andrés se puso de acuerdo con los proveedores para realizar la entrega de la cocaína en Alicante, y así quedaron citados para el día 6 de junio de 2002 en el Mc Donalds sito en la Explanada. De todas las conversaciones que el acusado Luis Andrés mantuvo con los proveedores acerca del lugar y fecha del intercambio, mantuvo informado al acusado Sergio, acordando que éste informaría al Grupo de la UDYCO al que pertenecía, a fin de detener a los proveedores cuando fuesen a realizar la entrega a Luis Andrés, prometiéndole Sergio que podría quedarse con parte de la cocaína que lograra incautarse.- El día 6 de junio, siguiendo el plan trazado por los acusados, se dispuso el operativo policial que dio lugar a la detención de los proveedores, incautándoseles dos papelinas de cocaína y dos paquetes que contenían 1.988 gramos de lo que se presumía cocaína.- El Policía Nacional n.º NUM000, jefe orgánico de Alcaraz Sevilla, encomendó a éste el 10 de junio del 2.006 que llevase la sustancia intervenida a Sanidad para su análisis, desviándose Sergio hasta la calle López Torregrosa de Alicante con objeto de entrevistarse con Luis Andrés, sin que le suministrase sustancia alguna, siguiendo su camino hacia Sanidad donde hizo entrega de los paquetes.- El análisis de la sustancia intervenida determinó que se trataba de cafeína y no de cocaína.- TERCERO.- Efectuada una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Luis Andrés, sita en la CALLE000, NUM001, NUM002 de Alicante, sobre las 18,45 horas del día 10 de junio de 2002, se hallaron: -Una bolsa con 843 gramos de cocaína (pureza media del 51,88% expresada en clorhidrato).- Una bolsa con 89,4 gramos de cocaína (pureza media del 45 % expresada en clorhidrato).- Una bolsa con 36,6 gramos de cocaína (pureza media del 28% expresada en clorhidrato).- Una bolsa con 134,7 gramos de cocaína (pureza media del 29,4 % expresada en clorhidrato).- Una bolsa con 72,1 gramos de cocaína (pureza media del 28 % expresada en clorhidrato).- Una bolsa con 32,6 gramos de cocaína (pureza media del 47 % expresada en clorhidrato).- Una bolsa con 291,5 gramos de cocaína (pureza media del 60 % expresada en clorhidrato).- Una bolsita con 757 mg. De cocaína.- Una bolsita con 160 mg. De MDMA, y 3 comprimidos de la misma sustancia.- Tres balanzas de precisión con restos de cocaína, así como dos envoltorios con restos de la misma sustancia.- Un molinillo Braun con restos de cocaína.- Una prensa automática con dos moldes de acero.- Bolsas con 465,98, 598, y 107,300 gramos de sustancias destinadas al "corte". De la cocaína hallada en su domicilio que el acusado Luis Andrés tenía destinada al tráfico, y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un preciso aproximado de 54.000 euros, no consta que tuviesen conocimiento ni participación los demás acusados. Al ser detenido ese mismo día 10 de junio, se le ocuparon 340 euros producto de su ilícita actividad.- CUARTO: Luis Andrés cometió los hechos a causa de su grave adicción a las drogas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Luis Andrés como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, a la pena de 5 AÑOS Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 1000.000 € y al pago de un tercio de las costas causadas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Sergio y Joaquín, del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las 2/3 partes de las costas causadas.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso de las balanzas de precisión, del molinillo, de la prensa con sus moldes y del dinero intervenido.- Requiérase al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Andrés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO y SEGUNDO: Por infracción del art. 24.1 C.E. relativo a la presunción de inocencia en relación con el art. 5.4 LOPJ. Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal en relación con el art. 376 C.P.

CUARTO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal en relación con el art. 21.6 C.P.

QUINTO: Por infracción del art. 24 C.E. derecho a la tutela judicial efectiva o alternativamente por infracción del art. 849.1 LECriminal en relación con el art. 368 C.P.

SEXTO: Por Infracción de Ley del art. 849 LECriminal en relación con el art. 5.4 LOPJ, y en relación con el art. 24.2 C.E.

SÉPTIMO: Por infracción del art. 849.2 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Septiembre de 2008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 10 de Septiembre de 2007 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Luis Andrés como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a las penas de cinco años y diez meses de prisión y multa de 100.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que Luis Andrés, confidente de la policía comunicó a un funcionario de la UDYCO que iba a tener un intercambio de drogas en un bar de la Explanada de Alicante, indicándole la fecha --6 de Junio--, hora y lugar. La policía se presentó y detuvo a los presuntos proveedores que le iban a entregar la droga a Luis Andrés. Montado el dispositivo policial se detuvo a los integrantes comprobándose que lo entregado a Luis Andrés fueron dos paquetes de cafeína.

En un posterior registro domiciliario efectuado el 10 de Junio se ocuparon diversas bolsas que contenían cocaína con un peso neto de 737 gramos de cocaína además de tres balanzas de precisión y una prensa automática con dos moldes de acero.

El condenado ha formalizado un recurso de casación que lo desarrolla a través de siete motivos que abordan, desde diversas perspectivas las dos esenciales cuestiones que dieron vida al recurso: a) existió un delito provocado por parte de la policía, por lo que los hechos son atípicos y b) debió en todo caso apreciarse el tipo privilegiado del arrepentimiento activo del art. 376 o la atenuante de arrepentimiento por los "servicios" prestados a la policía y, enlazado con ello, solicita la concurrencia de la atenuante de drogadicción, apreciada en la sentencia, pero solicita que se le de el valor de muy privilegiada.

Pasamos al estudio de los motivos.

Segundo.- Abordamos conjuntamente el estudio de los motivos primero y quinto, ambos por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, el primero en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el quinto por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, pero ambos enlazados al conectar sendas violaciones con la tesis del delito provocado, lo que llevaría --en su tesis-- a la absolución.

Como antecedente, es conveniente recordar que la Audiencia de Alicante dictó con fecha 7 de Junio de 2006 una primera sentencia que contenía la misma parte dispositiva que la actual. Contra esa sentencia se formalizó recurso de casación por el condenado que fue resuelto por sentencia de esta Sala de 7 de Junio de 2007 --STS 521/2007 -- en el que estimándose el vicio procesal de incongruencia omisiva alegada, se anuló la sentencia y se devolvió al mismo Tribunal de origen para que diera respuesta a la cuestión del delito provocado que había sido silenciado en la sentencia.

La Audiencia de Alicante, dictó nueva sentencia en la que rechazó la tesis del delito provocado --f.jdco. tercero--. Es esta segunda sentencia la que es ahora objeto del presente control casacional.

Como se ha dicho la sentencia recurrida rechazó en el f.jdco. primero la tesis del procesado, cuestión que es traída de nuevo a la Sala por el recurrente. Son varias las sentencias de esta Sala que han abordado la figura del delito provocado y su diferencia con la del agente provocador.

En síntesis, el delito provocado es aquel en el que la policía instiga a un tercero que no tenía intención de delinquir, instigación que se hace con fin de provocar la detención de los implicados, por lo que toda la operación se encuentra, ab initio, bajo el control policial. Por ello los tres elementos esenciales del delito provocado son:

a) Un elemento subjetivo constituido por la incitación desarrollada por el agente policial en un tercero para que cometa un delito. Es la creación del dolo de delinquir en un tercero, bien que esta inducción sea engañosa, lo que ignora el sujeto provocado.

b) Un elemento objetivo/teleológico constituido por la detención del sujeto provocado y de otros que puedan existir.

c) Un elemento material constituido por la total ausencia de riesgo o puesta en peligro para el bien jurídico protegido, porque toda la operación desde su ideación está bajo control policial. No hay tipicidad penal por lo que no cabe acción punible.

Se trata de una rechazable e inadmisible actuación policial que traspasa claramente los límites de la legalidad que deben constituir una barrera infranqueable para todo agente policial, la cita del art. 11 de la LOPJ en cuanto determina la nulidad de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades públicas, devendría de inexcusable aplicación, siendo por tanto nulo todo lo obtenido por esta vía. Nada hay más desmoralizador que el funcionario policial, garante del ordenamiento jurídico se convierta en su infractor. Ninguna eficacia policial puede predicarse de esta actitud. No existen atajos.

La policía debe prevenir el delito no instigar a su comisión.

Figura distinta sería la figura del agente provocador tendente a poner de manifiesto --y por tanto a acreditar-- una situación o actividades criminales ya existentes sin que el agente haya injertado o creado el dolo en tercera persona, sino que esta ya tiene decidido un actuar delictivo de forma libre y autónoma y la actividad del agente solo tiene por finalidad sacar a la luz tal actividad.

Se trata de una sutil pero trascendente diferenciación, que si intelectualmente es de fácil conceptuación, en la práctica pueden existir oscuridades o zonas comunes. SSTS 2470/2001 y las en ella citadas, así como 789/2002, 1114/2002, 262/2003, entre otras.

Desde esta doctrina hay que rechazar la tesis del delito personado que se sostiene por el recurrente. Este era confidente policial y según el factum si bien es cierto que de acuerdo con el agente policial que fue absuelto tenía previsto reunirse con unos suministradores de droga en Madrid --lo que no llegó a producirse-- y que incluso existió otra operación, en esta ocasión en Alicante, en la que la pretendida operación de compra de droga quedó convertida en compra de cafeína, es lo cierto que con independencia de estas dos operaciones ideadas por el recurrente y el agente policial absuelto, existe otra acción autónoma e independiente, como fue la ocupación cuatro días después de la "operación" de Alicante, en el domicilio de Luis Andrés de diversos paquetes que contenían, ahora sí, cocaína, con un contenido neto total de 737 gramos, además de tres balanzas de precisión, con molinillo con restos de cocaína y otros utensilios y efectos claramente sugerentes de estar dedicados al tráfico de drogas.

Es claro que la ocupación de esta droga, como ya se ha dicho, es un hecho autónomo e independiente y ajeno a toda inducción que pudiera haber llevado a cabo el agente policial absuelto respondiendo a una intención delictiva, libre y espontánea del propio recurrente.

En esta situación, deben rechazarse las dos denuncias de contenido fundamental que se efectúan.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que el recurrente fue condenado por el Tribunal de Alicante en virtud de una prueba de cargo obtenida sin violación de garantías constitucionales, prueba que fue introducida en el proceso y sometida al rigor del Plenario, prueba suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que está extramuros de toda arbitrariedad.

De igual manera no hubo quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que el recurrente anuda, sin más a la tesis del delito provocado.

Procede la desestimación de los motivos primero y quinto.

Tercero.- Pasamos al estudio del motivo segundo que por la vía del error iuris denuncia la indebida aplicación del art. 368 Cpenal. Anuda esta denuncia con la violación del art. 459 LECriminal porque la analítica de la droga no fue efectuada por los peritos, como se indica en el artículo citada para el Sumario ordinario, y, además, la perito que compareció al Plenario no fue la que efectuó la pericial.

El motivo es improsperable de acuerdo con la doctrina de esta Sala, Plenos no Jurisdiccionales de 21 de Mayo de 1999 y 23 de Febrero de 2001, que en relación a las periciales de droga tiene declarado que la impugnación de la prueba pericial porque esta se efectuó por un solo perito carece de relevancia a los efectos impugnatorios. Esta es la reiterada doctrina de esta Sala que tiene su reflejo, entre otras muchas, en la STS de 5 de Octubre de 2001, según la cual la pericial está bien emitida si lo ha sido por un equipo de un Centro Oficial, lo que es obligatorio en la analítica de drogas a consecuencia de las obligaciones derivadas de los Pactos Internacionales firmados por España en materia de drogas, lo que ha sido recordado en varias sentencias de esta Sala --SSTS 1395/2000, 1997/2000, 21/2002 ó 962/2004 ó 385/2006, entre otras--, por lo demás, se recuerda que en el Procedimiento Abreviado se permite la existencia de un perito solo, por lo que la garantía es la misma para uno un otro proceso; en el mismo sentido se pueden citar las SSTS 1365/2003 de 17 de Octubre ó la 779/2004 que determina que la existencia del art. 459 LECriminal de duplicidad de informantes no es esencial. En el mismo sentido STS 385/2006 de 27 de Marzo.

En el presente caso, compareció al Plenario la responsable del Laboratorio Oficial en el que se llevó a cabo la analítica de la droga, la que ratificó el informe obrante en autos y manifestó que aunque ella no había participado en el mismo, se había efectuado según los protocolos internacionales, y, además, añadió que la autora de tales informes había causado baja en el Laboratorio, lo que, ex abundantia, constituye una causa justificada se su ausencia.

En esta situación y ante la doctrina citada debe decaer la denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- Pasamos al estudio de los motivos tercero, cuarto y séptimo que denuncian, respectivamente, la indebida inaplicación de la figura privilegiada del arrepentimiento activo del art. 376 Cpenal, la atenuante analógica 6.ª del art. 21 por los "servicios" prestados a la policía y asimismo en el séptimo motivo se denuncia por la vía del error facti el error del Tribunal que no ha valorado como muy cualificada la atenuante de drogadicción.

Abordamos esta última cuestión en primer lugar.

No se cita en el motivo el documento casacional que acreditaría el pretendido error que se denuncia, lo que constituye el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional.

Significativamente se dice en la argumentación del motivo "....Pensamos que la Sala debiera haber hecho mención haber hecho mención a todos y cada uno de los documentos presentados por esta defensa....". Corresponde al recurrente citar y argumentar los concretos aspectos de las periciales que acreditarían tal error por parte del Tribunal. Por lo demás, del examen del Plenario, adonde acudió el Médico del Centro Penitenciario y los técnicos de la UVAD no se acredita error alguno como se comprueba con la lectura de los folios 1 y 2 de la sesión del 18 de Mayo.

El rechazo del motivo tiene como consecuencia el mantenimiento de los hechos probados fijados por el Tribunal de instancia.

Del mantenimiento del factum, se deriva la improsperabilidad de los motivos tercero y cuarto ya que lo único que se recoge en los hechos probados es que ".... Luis Andrés cometió los hechos a causa de su grave adicción a las drogas...." y se aplicó la atenuante de drogadicción.

Obviamente nada hay en los hechos probados que permita la aplicación del art. 376 Cpenal (arrepentimiento activo), y lo mismo puede decirse de la atenuante analógica por los "servicios" prestados a la policía, ni se sabe ni constan tales servicios en los hechos probados.

Procede el rechazo de los tres motivos.

Quinto.- El motivo sexto, denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con cita del art. 24.2 de la C.E., estimando que debiera haberse aplicado la atenuante analógica de dilaciones indebidas o bien como muy cualificada o como simple. En la argumentación se dice que los hechos ocurren en Junio del 2002 y que la sentencia fue dictada en Septiembre del 2007, efectuando una serie de reflexiones con cita de determinados momentos procesales y fechas de resoluciones que a su juicio justifican la existencia de dichas dilaciones.

Se trata de una cuestión ya alegada en la instancia y que obtuvo respuesta clara y detallada en los dos últimos párrafos del f.jdco. quinto que reproducimos a continuación:

"....Los hechos objeto de enjuiciamiento acaecen en junio del 2002; el 10 de noviembre del 2003 se dicta auto de incoación de sumario (folio 373); el 2 de diciembre del 2.003 se dicta auto de procesamiento (folio 438); el 26 de marzo del 2.004 el Juzgado de Instrucción dicta auto de conclusión del sumario; el 2 de noviembre del 2.004 se dicta auto confirmando el auto de conclusión del sumario; el 21 de julio del 2005 se dicta auto de admisión de los medios de prueba y se señala vista oral para el día 18 de enero del 2.006; el 29 de octubre del 2005 la representación procesal de Joaquín solicita nuevo señalamiento al coincidir con una vista con preso a celebrar por el Letrado Sr. Lacy; por providencia de 7 de diciembre del 2005 se efectúa nuevo señalamiento, en concreto, el día 18 de mayo del 2006.

A la vista de la duración de los distintos periodos procesales en modo alguno puede sostenerse la concurrencia de dilaciones indebidas, tramitándose la causa en un plazo razonable como se desprende de los datos referidos. Por ello, no ha lugar a apreciar la atenuante interesada....".

De acuerdo con la argumentación expuesta y con la correlación de fechas citadas, queda acreditada suficientemente la inexistencia de tiempos de inactividad achacables al propio sistema judicial, de donde se deriva la improcedencia de la atenuación punitiva que se solicita.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, de fecha 10 de Septiembre de 2007, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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