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  • EDICIÓN DE 24/02/2009
 
 

STS de 21.11.08 (Rec. 10/2008; S. 5.ª). Delitos. Deserción//Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Atenuantes//Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Eximentes

24/02/2009
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El TS ratifica la condena impuesta al recurrente como autor de un delito consumado de deserción por haberse ausentado del Grupo de Artillería de la Brigada de La Legión al que estaba destinado, sin haber contado con la autorización de sus superiores. Sostiene la Sala que no es aplicable la eximente primera del art. 20 CP, o subsidiadamente la atenuación de la responsabilidad prevista en el art. 21.1 CP, pues el informe en base al cual se pretende tal apreciación, únicamente describe una sintomatología depresiva del recurrente, pero en él no cabe encontrar mención alguna a que la capacidad de entender y querer del acusado se pudiera encontrar afectada, y menos aún, a que su estado depresivo pudiera alcanzar a privarle totalmente de sus facultades, de manera que no comprendiera la ilicitud de su conducta.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 21 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10/2008

Ponente Excmo. Sr. JAVIER JULIANI HERNÁN

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/10/2008, interpuesto por Don José Manuel Díaz Pérez, Procurador de los Tribunales, que actúa en nombre y representación de Don Bernardo, asistido del letrado D. Juan Carlos García Martínez, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario número 23/16/06, el día 26 de septiembre de 2007, en la que se le condenaba como autor de un delito consumado de "deserción" previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar; es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen,, bajo la ponencia del Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Cuarto, con fecha 26 de septiembre de 2007, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Bernardo, como autor de un delito consumado de DESERCIÓN, previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto. No existe responsabilidad civil que exigir.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al citado Bernardo del delito de DESOBEDIENCIA, del artículo 102 del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio Fiscal."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:

"I) El inculpado, Soldado de tropa profesional del Ejército de Tierra Bernardo, empleo que había obtenido con antigüedad de veintitrés de junio de dos mil seis, estaba destinado en la fecha de autos en el Grupo de Artillería de la brigada de La Legión "Rey Alfonso XIII", con base en Viator (Almería). El día 5 de octubre de dos mil seis se ausentó del mismo sin contar con autorización de sus superiores y ha permanecido fuera de dicha Unidad militar hasta el día de hoy, con intención de no regresar más a ella y de incumplir todas las obligaciones profesionales inherentes a su destino en la misma, que finalizó el día dos de julio de dos mil siete al publicarse la resolución administrativa que acordaba su pase a la situación administrativa de suspenso de funciones.

Durante la instrucción del proceso, el Juez Togado Militar Territorial de Almería requirió en dos ocasiones al acusado para presentarse en la Unidad de su destino, concretamente en el curso de las declaraciones prestadas los días catorce de noviembre de dos mil seis y dos de enero de dos mil siete, informándole además de que en caso contrario los hechos podrían calificarse como constitutivos de delito de deserción, pese a lo cual el Soldado Bernardo persistió en su decisión de no regresar a su Unidad.

II) El día seis de octubre de dos mil seis, el procesado debía de prestar servicio de refuerzo a la guardia de seguridad, para el que había sido reglamentariamente designado y de cuya circunstancia tenía conocimiento, pues el día tres de dicho mes el Cabo Luis Manuel había leído públicamente en la Batería a la que pertenecía aquél el nombramiento de servicios, que también costaba en un cuadrante fijado en el tablón de anuncios de la Unidad.

III) Desde el día veinticuatro de enero hasta el ocho de abril de dos mil siete el Soldado Bernardo ha acudido a diez sesiones de psicoterapia en la consulta del psicólogo Don Aurelio para el control de la sintomatología depresiva que presentaba, que ha mejorado al recibir el alta, consistente en sueño alterado, pérdida de apetito, irritabilidad, pérdida de ilusión y de relaciones sociales, baja autoestima, apatía, incomprensión, ansiedad, pensamientos obsesivos e imposibilidad para solucionar por sí sólo sus problemas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Bernardo, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 30 de noviembre de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Bernardo, presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 20 de junio de 2008, y en el que se expone un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que los hechos que se declaran probados en la sentencia han incurrido en error iuris infringiendo por su no aplicación normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquéllas.

CUARTO.- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, presenta escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 8 de julio de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida

QUINTO.- No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el Pleno de la Sala el día 12 de noviembre de 2008, a las 12.00 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Articula el recurrente un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que en los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo por su no aplicación normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos.

El recurrente se apoya en el relato fáctico contenido en la sentencia impugnada y nos recuerda que en ella se establece que "desde el día veinticuatro de enero hasta el ocho de abril de dos mil siete el Soldado Bernardo ha acudido a diez sesiones de psicoterapia en la consulta del psicólogo Don Aurelio para el control de la sintomatología depresiva que presentaba, que ha mejorado al recibir el alta, consistente en sueño alterado, pérdida de apetito, irritabilidad, pérdida de ilusión y de relaciones sociales, baja autoestima, apatía, incomprensión, ansiedad, pensamientos obsesivos e imposibilidad para solucionar por sí sólo sus problemas".

Sobre tal base fáctica el recurrente argumenta tan sólo que la disminución de las capacidades intelectivas y volitivas, unido al tratamiento psicológico, son circunstancias que deben tenerse en cuenta y ser constitutivas de la eximente primera del artículo 20 del Código Penal o, subsidiariamente, una atenuación de la responsabilidad penal prevista en el artículo 21.1 de dicho Código con relación al antes citado del mismo texto legal.

En primer término, hay que recordar que la alegada circunstancia eximente de responsabilidad del artículo 20.1 del Código Penal, viene referida a quien, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, siendo necesaria la anulación de la capacidad volitiva o intelectiva del sujeto para que se produzca su inimputabilidad, debiendo también reiterarse que, como señalan la propia Sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal, los supuestos fácticos de las circunstancias eximentes o atenuantes han de estar tan probados como el hecho delictivo mismo y que la prueba de tales circunstancias corresponde a quien las alega (Sentencias de 14 de junio y 4 de julio de 2005 y 24 de enero y 11 de mayo de 2006, entre otras).

En este sentido, ya se señala en la propia sentencia de instancia que no cabe apreciar dicha eximente sobre la base del informe psicológico de fecha 8 de abril de 2007, aportado por la Defensa en el acto del juicio oral, "pues los efectos del estado depresivo que en él se describe sobre la capacidad de entender y querer del acusado no se encuentran acreditados ni han sido siquiera objeto de actividad probatoria", ya que, como bien señala el Ministerio Fiscal, el Psicólogo que emitió el informe no fue citado al acto de la vista oral a fin de ratificar o ampliar el mismo.

Además, en dicho informe -que obra unido al folio 98 de las actuaciones y del que lo esencial se recoge precisamente en la parte del relato fáctico que el recurrente nos trae a este único motivo de casación- se describe únicamente una sintomatología depresiva, pero no cabe encontrar en él mención alguna a que la capacidad de entender y querer del acusado se pudiera encontrar afectada y, menos aún, a que su estado depresivo pudiera alcanzar a privarle totalmente de sus facultades, de manera que no comprendiera la ilicitud de su conducta, y sólo dicha carencia sería bastante para apreciar la eximente que se invoca y reclama. Señala también el Ministerio Fiscal que dicho informe psicológico "deja constancia del inicio de un tratamiento el 24 de enero de 2007, sin que se haga referencia alguna al momento inicial de su ausencia el 5 de octubre de 2006", debiendo significarse que, al final de dicho informe el Psicólogo precisa que "se procedió al alta una vez finalizadas las diez sesiones prescritas obteniendo como resultado la disminución de la sintomatología descrita", sin que tampoco en ese momento conste que el recurrente intentara regularizar su situación militar.

Por lo que se refiere la posible circunstancia eximente incompleta que subsidiariamente se invoca, resulta preciso para configurar tal circunstancia y poder apreciarla en relación con las anomalías o alteraciones psíquicas del n.º 1 del art. 20 del Código Penal, que, sobre la base de la real existencia de la anomalía con sus sustanciales características biológicas, se constate una disminución sensible de la capacidad intelectual y volitiva, aunque no llegue a anularla. Sin embargo, como antes ya señalábamos, el recurrente no ha acreditado mínimamente los posibles efectos que le pudiera haber producido la sintomatología depresiva que presentaba, y ni siquiera, a partir del antes mencionado informe, podría apreciarse que pudiera padecer un menoscabo o una disminución importante de sus capacidades intelectivas y volitivas que pudiera servir para fundamentar la estimación de la exención incompleta que se pretende (Sentencias de 6 de julio de 2004, 9 de marzo de 2005 y 22 de diciembre de 2006 ), por lo que, en definitiva, el motivo debe ser totalmente rechazado.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de lo anterior y pese a la desestimación de los motivos formalizados por el recurrente y del recurso, que ha de producirse como consecuencia de los precedentes razonamientos jurídicos, la Sala, atendiendo a las circunstancias del caso y a las personales del condenado Bernardo, abunda en la propuesta de indulto parcial formulada por el Tribunal de instancia a su favor del respecto de la pena impuesta, dada la gravedad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley al delito de deserción apreciado, incluso al aplicar la pena en su extensión mínima, en comparación con el delito de abandono de destino, sancionado con pena mínima notoriamente inferior, cuando ambos sancionan conductas objetivamente análogas. Por lo que, esta Sala, en razón sustancialmente de los principios de equidad y proporcionalidad que determinaron la iniciativa del Tribunal sentenciador, corrobora la conveniencia de que se inste la Gracia del Indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente, extendiéndola al exceso de los seis meses de prisión, pena ésta que se considera más ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/10/2008, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Díaz Pérez, en nombre y representación de Don Bernardo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario número 23/16/06, el día 26 de septiembre de 2007, en la que se le condenaba como autor de un delito consumado de "deserción" previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales, cuya sentencia confirmamos y declaramos firme. Conforme a lo manifestado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, en ejecución de sentencia expóngase por el Tribunal de instancia al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a seis meses de prisión. Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes, devolviendo al Tribunal sentenciador las actuaciones que se elevaron en su día lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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