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STS de 26.09.08 (Rec. 440/2006; S. 3.ª). Fuentes del Derecho. Reglamentos. Control de la legalidad de los Reglamentos. Recurso directo//Función Pública. Personal de las fuerzas armadas. Retribuciones

10/02/2009
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El TS estima parcialmente el recurso y anula el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de Noviembre, y reconoce la existencia de un trato discriminatorio e injustificado otorgado al recurrente. Así, la Sala, observa que se establece una diferencia no justificada, respecto de la tropa de la Guardia Real, pues se la deja al margen del incremento retributivo acordado por la mencionada norma. Ello resulta de la comparación entre las retribuciones asignadas a la tropa de la Guardia Real, Cabo Primero, Cabo y Guardia en 2005 y 2006, pues se constata una subida correspondiente al incremento de precios al consumo, a diferencia de los distintos empleos militares que han visto incrementadas sus retribuciones en función de su nivel de empleo. Por todo ello, se reconoce el derecho de los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinguida escala a que se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado a los cargos que son equivalentes, a los ya mencionados, en el Ejército.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 26 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 440/2006

Ponente Excmo. Sr. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo n.º 440/2006, interpuesto por don Alberto, representado por la Procuradora doña Marta Saint-Aubin Alonso, contra el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones de las Fuerzas Armadas.

Ha sido parte demandada, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito recibido el 9 de diciembre de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, don Alberto, Cabo de la extinguida escala de la Guardia Real, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Marta Saint-Aubin Alonso, en representación de don Alberto, presentó escrito, el 6 de marzo de 2007, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que previos los trámites oportunos, acuerde resolver mediante Sentencia conforme a las siguientes pretensiones: “Declare nulo y sin efecto el ANEXO VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas (BOE n.º 265 ), por no responder su enunciado "Retribuciones del personal de la antigua Escala a extinguir de la Guardia Real", con su estado real, extinguida Escala de la Guardia Real, no habiéndose cumplido lo que en este sentido establece la sentencia 115/03, dictada el 28 de mayo de 2003, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n.º 1 en el procedimiento Abreviado 66/2003. Se sirva tener por impugnados las retribuciones percibidas por mi representado desde el momento en que el Reglamento que se aprobó con el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre entró en vigor con efectos económicos de 1 de noviembre de 2005, percibiendo los atrasos que le correspondan hasta el momento en que se normalicen sus retribuciones, por entender que dicho reglamento, así como sus actos de aplicación a los que el recurrente se refiere son contrarios a derecho y en reclamación del derecho de mi mandante a percibir sus retribuciones con efectos desde el 1 de noviembre de 2005, en situación de igualdad con el resto de los miembros de las Fuerzas Armadas y mas en concreto con los Jefes, Oficiales y Suboficiales de su misma Escala, sin que medie discriminación alguna”.

CUARTO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 26 de junio de 2007, en el que interesó la desestimación del recurso.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública y habiéndose denegado el recibimiento a prueba, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que formularan sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos, presentados el 30 de noviembre y el 11 de diciembre de 2007, unidos a los autos.

SEXTO.- Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El objeto del recurso se concreta en la solicitud de anulación del Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas. El recurrente, don Alberto, pide que declaremos su nulidad por no responder su enunciado al estado real de la extinguida Escala de la Guardia Real y no haberse cumplido lo que en este sentido dispone la sentencia n.º 115/2003, en el Procedimiento Abreviado 66/2003. Así como que se lleve a efecto la anunciada subida salarial en carta personalizada del Ministro de Defensa con efectos del mes de noviembre de 2005.

La parte recurrente señala en la demanda las siguientes consideraciones, que extractamos del modo siguiente:

a) Las retribuciones del personal de Tropa de la antigua escala a extinguir de la Guardia Real se encuentran recogidas en el Anexo VI del Reglamento lo que supone una exclusión de la subida salarial prevista para las Fuerzas Armadas. Sorprende que en dicho Anexo solo se relacione a los Cabos Primeros, Cabos y Guardias omitiendo los empleos de Comandante a Sargento, que por haberse integrado a efectos retributivos con los de su mismo empleo del Ejército de Tierra se encuentran comprendidos en los Anexos II y III del referido Reglamento en contra del espíritu que inspiró el Real Decreto 1314/2005 que pretendía incrementar las retribuciones en el complemento específico, el complemento de dedicación especial y en los niveles del complemento de empleo de los empleos inferiores.

b) La parte recurrente argumenta que la Tropa de la escala de la Guardia Real quedó marginada de la aplicación del art. 6.º del Real Decreto 1000/1985 que establecía la reserva transitoria porque mientras los Jefes, Oficiales y Suboficiales de la extinguida Escala de la Guardia Real tenían sus referencias retributivas en activo en los de su mismo empleo del Ejército, no ocurrió lo mismo con la Tropa, Cabos Primeros, Cabos y Guardias ya que, en la fecha de la integración (año 1992), éstos no tenían la consideración de Tropa profesional- eran de reemplazo- y, por tanto no podían ser la referencia retributiva de los miembros de la Escala de la Guardia Real que al tener la condición de militares de carrera cobraban por otros conceptos y cantidades que los de su mismo empleo en el Ejército que eran tropa de reemplazo. Esa es la razón, a juicio de la parte recurrente, de que al no tener una referencia retributiva en activo se optase por mantener la ficción de que la escala de la Guardia Real no se ha extinguido y que todavía existen en activo Cabos Primeros, Cabos y Guardias que sirven de referencia retributiva en activo a sus compañeros en la reserva, lo que resulta imposible a la vista del Real Decreto 994/1992, de 31 de julio.

c) Con apoyo en la Resolución de 182/2002, de 28 de agosto, del Subsecretario de Defensa, la parte actora señala que tiene derecho a percibir sus retribuciones, al igual que los Jefes, Oficiales y Suboficiales de su extinta escala, conforme establece el art. 6.º del RD 1000/1985, de 19 de junio, tomando como referencia a sus homólogos en activo, y no referenciándolos con unos inexistentes Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la Escala de la Guardia Real en fase de extinción.

d) Para la parte actora, al tener la Tropa de la extinta Escala de la Guardia Real la condición de Militar profesional de Carrera, le resultan de aplicación las modificaciones retributivas previstas en el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, y a tal efecto, como todos los militares recibió una carta personalizada del Ministro de Defensa en la que le comunicaba su próxima subida de retribuciones que, de no llevarse a efecto, supondría una vulneración del principio de igualdad y una discriminación respecto de los Jefes, Oficiales y Suboficiales de la extinta Guardia Real que sí la han percibido.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado ha contestado a la demanda pidiendo la desestimación del recurso y argumenta que si el recurrente se acogió al privilegio excepcional derivado de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 994/1992, optando por pasar a la reserva transitoria del Ejército de Tierra en lugar de integrarse en la Guardia Civil, es obvio que tanto él como quienes usaron de esa facultad excepcional se encuentran en una situación jurídica distinta de la de quienes optaron por integrarse en la Guardia Civil o por retornar al Ejército de Tierra.

Considera el defensor de la Administración que no existe discriminación por razón de los empleos sino por la decisión adoptada en su día -integrarse en la reserva transitoria o no- de la que no puede responsabilizar a la Administración militar.

TERCERO.- Respecto a la primera pretensión que se formula, relativa al incumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Central Contencioso Administrativo n.º 1 de 28 de mayo de 2003, con independencia de que, caso de no haberlo sido, debería la parte recurrente haber instado el oportuno incidente de ejecución ante el citado Juzgado y no formular pretensión alguna ante esta Sala, ha de recordarse que la sentencia citada ordenaba sustituir la expresión "Escala de la Guardia Real" por otra como "Antigua escala de la Guardia Real" o "extinta escala de la Guardia Real", así como cualquier otra que considere la Administración pero no un término que induzca a confusión para una Escala ya desaparecida y así, mediante Resolución de 24 de marzo de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos (BOE de 5 de abril) en cumplimiento de las sentencias de 28 de mayo, 4 y 11 de junio y 9 de julio de 2003, se acordó sustituir las referencias a la escala de la Guardia Real que aparecen en los Anexos IX, 1 y IX.2 de las Resoluciones de 2 de enero de 2003 y de 2 de enero de 2004 por otras del siguiente tenor: "antigua escala de la Guardia Real, declarada a extinguir por la Ley 17/1989, de 19 de julio ".

En consecuencia, la sentencia ha sido correctamente ejecutada con independencia de que el Anexo VI del Real Decreto 1314/1005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, como el mismo Anexo del posterior Real Decreto 789/2007, de 15 de junio, que modifica el anterior, utilice la denominación "Retribuciones mensuales del personal de la antigua Escala a extinguir de la Guardia Real", pues responde a una finalidad específica que guarda relación con la pretensión principal que formula el recurrente.

Los razonamientos expuestos conducen a desestimar la primera pretensión formulada por la parte actora.

CUARTO.- Con carácter previo al examen del fondo del asunto un análisis cronológico de la normativa de aplicación al caso cuestionado, se concreta del modo siguiente:

A) Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio (artículos 1, 6.1 y 6.3 ).

B) Ley 17/1989, de 19 de julio (Disposición adicional octava. tres ).

C) Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre (Disposición transitoria cuarta ).

D) Real Decreto 994/1992, de 31 de julio (Disposición adicional primera ).

E) Ley 14/1993, de 23 de diciembre (Disposición transitoria primera ).

F) Ley 17/1999, de 18 de mayo (Disposición transitoria tercera, apartado 3, y disposición adicional undécima, apartado 3 ).

G) Real Decreto 662/2001, de 22 de junio (Disposición adicional sexta ).

Por su parte, la Resolución n.º 182/2002, de 28 de agosto, del Subsecretario de Defensa integra en la situación de reserva a los miembros de la Escala de la Guardia Real que el día 1 de septiembre de 2002, se encuentren en la situación de reserva transitoria señalando, a modo de síntesis, que el apartado tres de la disposición transitoria undécima de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, establecía que durante el periodo de adaptación de diez años, previsto en el artículo 1 de las normas reglamentarias de integración de la Escala de la Guardia Real en el Cuerpo de la Guardia Civil, aprobadas por el Real Decreto 994/1992, de 31 de julio, a los miembros de la citada Escala de la Guardia Real les seguiría siendo de aplicación la situación de reserva transitoria.

El señalado artículo 1 de las citadas normas de integración establecía que el plazo máximo de 10 años se contabilizaría a partir de la fecha de entrada en vigor de las mismas, que lo fue el 1 de septiembre de 1992.

El mismo apartado 3 de la disposición transitoria undécima de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, disponía que a la finalización de dicho periodo, el personal acogido a la situación de reserva transitoria se integraría en la de reserva, manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad, en las condiciones previstas en el apartado 2 de la misma disposición transitoria.

De este modo, los miembros de la Escala de la Guardia Real que el día 1 de septiembre de 2002 se encontraban en la situación de reserva transitoria quedaban integrados, con esa misma fecha, en la situación de reserva.

A partir de la mencionada fecha permanecerían en la situación de reserva hasta su pase a retiro, manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad y concretamente lo siguiente:

- El derecho a un ascenso a partir de su pase a la situación de reserva transitoria.

- El derecho a continuar percibiendo las retribuciones de la situación de servicio activo hasta cumplir las edades de pase a la situación de reserva fijadas en la Ley 17/1989, por un período máximo de quince años desde su pase a la situación de reserva transitoria.

En el caso examinado, el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, cuyo Anexo VI ha sido recurrido, establece los siguientes criterios legales que, por su importancia, transcribimos:

- Artículo 9. Reserva:

1. En la situación de reserva se percibirán las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad equivalente a la suma del 80 por 100 del complemento de empleo y del 80 por 100 del componente general del complemento específico.

4. En la situación de reserva procedente de reserva transitoria, se percibirán las retribuciones básicas, el complemento de empleo y el componente general del complemento específico correspondientes a su empleo, así como las de carácter personal a que se tenga derecho, pero no se percibirá la ayuda para el vestuario.

No obstante, al alcanzarse la edad que tenía fijada este personal para pasar a la reserva en la Ley 17/1989, de 19 de julio, y en todo caso al cumplirse 15 años desde el pase a la situación de reserva transitoria, se percibirán las retribuciones que con carácter general se fijan para la situación de reserva en el apartado 1.

- Disposición adicional tercera. Personal de la antigua Escala a extinguir de la Guardia Real: El personal de la antigua Escala a extinguir de la Guardia Real percibirá las retribuciones básicas y complementarias que se detallan en el anexo VI.

- Anexo VI. Retribuciones del personal de la antigua escala a extinguir de la Guardia Real.

- Empleo: Cabo primero, sueldo: 676,70 €, destino: 295,69 €, normalizado:141,86 €.

- Empleo: Cabo, sueldo: 676,70 €, destino: 252,12 €, normalizado:135,09 €.

- Empleo: Guardia, sueldo: 676,70 €, destino: 208,61 €, normalizado:129,85 €.

También, la Resolución de 2 de enero de 2007, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, dicta instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y se actualizan para el año 2007 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio.

En el anexo IX.I sobre personal militar profesional en activo o en situación asimilada a la de actividad a efectos retributivos, fija los siguientes criterios:

Antigua escala a extinguir de la Guardia Real:

- Empleo: Cabo 1.º, grupo C; Complemento pagas extraordinarias: 307,65 €; Complemento de destino: 307,65 €; Complemento específico normalizado: 147,50 €.

- Empleo: Cabo, grupo C; Complemento pagas extraordinarias: 262,32 €; Complemento de destino: 262,32 €; Complemento específico normalizado: 140,55 €.

- Empleo: Guardia, grupo C; Complemento pagas extraordinarias: 217,05 €; Complemento de destino: 217,05 €; Complemento específico normalizado: 135,10 €.

Por su parte, la Resolución 4/2007, de 24 de enero, de la Subsecretaría de Defensa dicta normas en relación con la cuantía de las retribuciones que para el año 2007 corresponden al personal de las Fuerzas Armadas, Funcionarios Civiles y Personal Laboral que prestan servicio en el Ministerio de Defensa y la Resolución de 2 de enero de 2008 de la Secretaría de Estado de Hacienda establece en el anexo IX.I las siguientes cuantías:

Antigua escala a extinguir de la Guardia Real:

- Empleo: Cabo 1.º, grupo C; Complemento pagas extraordinarias: 313,81 €; Complemento de destino: 313,81 €; Complemento específico normalizado: 160,59 €.

- Empleo: Cabo, grupo C; Complemento pagas extraordinarias: 267,57 €; Complemento de destino: 267,57 €; Complemento específico normalizado: 158,16 €.

- Empleo: Guardia, grupo C; Complemento pagas extraordinarias: 221,40 €; Complemento de destino: 221,40 €; Complemento específico normalizado: 154,86 €.

La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, respecto al personal de tropa y marinería, cuyo régimen está regulado en la citada Ley 8/2006, de 24 de abril, establece que podrán adquirir la condición de militares de carrera cuando accedan a una relación de servicios de carácter permanente.

En el artículo 3.4. señala que los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal y podrán acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esta Ley.

En el artículo 76 sobre la adquisición de la condición de militar de carrera se subraya en el punto 3: También adquieren la condición de militar de carrera los militares de tropa y marinería cuando, según lo previsto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, accedan a una relación de servicios de carácter permanente.

QUINTO.- El adecuado entendimiento de la cuestión litigiosa exige a la vista de la legislación aplicable, valorar la evolución experimentada por los miembros de la Guardia Real cuya escala fue declarada a extinguir por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional. A su vez, la Disposición Final Quinta de dicha Ley dispuso que "el Gobierno determinará las normas de integración de los componentes de la Escala de la Guardia Real, declarada a extinguir, en el Cuerpo de la Guardia Civil conjugando el empleo y antigüedad que se tuviera en la Escala de origen, en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley, con el tiempo de servicios efectivos cumplido desde el ingreso en la Escala correspondiente".

Dicha integración se llevó a cabo mediante el Real Decreto 994/1992, de 31 de julio (artículo 1 y Disposición Adicional Primera ).

Por tanto, declarada a extinguir la Escala de la Guardia Real, solo cabía la integración de sus miembros en la Guardia Civil o bien, como contemplaba la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 994/1992, el pase a la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra.

La situación de reserva transitoria fue creada por el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, con objeto de absorber los excedentes originados por la aplicación de la Ley 40/1984, de 1 de diciembre, de Plantillas del Ejército de Tierra, el pase a la situación de reserva transitoria tenía carácter irreversible y se permanecía en ella hasta la edad de pase a retiro o a situación de segunda reserva.

De particular importancia en el examen de la cuestión planteada, era el artículo 6 de dicho Real Decreto que disponía como en la situación de reserva transitoria se percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, las complementarias de carácter general y el incentivo correspondiente al empleo que en cada momento se ostente. También se percibirán las de carácter personal a que se tenía derecho con arreglo a lo dispuesto en la legislación sobre retribuciones para el personal de las Fuerzas Armadas, siendo de especial relevancia la prescripción contenida en el apartado segundo, al subrayar que dichas retribuciones seguirán las mismas vicisitudes y cambios, en su concepto y cuantía, que experimenten las del personal en servicio activo.

Ahora bien, al cumplirse quince años en reserva transitoria o, en todo caso, al alcanzarse la edad fijada en la legislación vigente para el pase a la reserva activa, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a esta última situación.

La situación de reserva transitoria fue extinguida por la Disposición Adicional Undécima de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas y los militares profesionales que se encuentren a la entrada en vigor de la presente Ley en la situación de reserva, por aplicación de la disposición adicional octava de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, y de la disposición transitoria primera de la Ley 14/1993, de 23 de diciembre, de Plantillas de las Fuerzas Armadas, permanecerán en ella hasta su pase a retiro.

En todo caso y sin perjuicio de lo previsto en esta disposición, la situación de reserva transitoria seguirá siendo de aplicación a los miembros de la Escala de la Guardia Real, durante el período de adaptación de diez años, previsto en el Real Decreto 994/1992, de 31 de julio, por el que se aprueban las normas reglamentarias de integración de la Escala de la Guardia Real en el Cuerpo de la Guardia Civil. A la finalización de dicho período, el personal acogido a dicha situación se integrará en la de reserva, manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad, en las condiciones previstas en el apartado anterior.

Resulta, en consecuencia, que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 17/1999 no ofrece duda en cuanto al proceso a seguir que precisaba el Real Decreto 944/1992 de pase a la reserva transitoria y posterior pase a la reserva.

SEXTO.- La tesis de la parte recurrente es que, como se deduce del artículo 6.2 del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, para percibir sus retribuciones en la situación de reserva transitoria, actualmente ya en la reserva, los miembros de la Guardia Real han de tener una referencia en activo. En el caso de los Oficiales y Suboficiales la tienen con los empleos equivalentes del Ejército de Tierra. Sin embargo, en el caso de los Cabos Primero, Cabos y Guardias no ocurría así porque cuando se produce la integración de la Guardia Real, los Cabos Primeros, Cabos y soldados del Ejército eran de reemplazo, no tenían la consideración de tropa profesional y por ello, no podían ser el referente de la Escala de la Guardia Real que son militares de carrera.

Lo cierto es que, como se deduce de los informes emitidos por el Ministerio de Defensa, a instancia de esta Sala, especialmente el de 21 de febrero de 2008, tras el proceso de extinción de la escala de la Guardia Real en el que algunos se integraron en la Guardia Civil y otros pasaron a la reserva transitoria primero y situación de reserva en la actualidad (1 de septiembre de 2002) ya no existe personal de la Guardia Real en activo.

De este modo, entraba en juego la previsión de la Disposición Adicional Undécima de la Ley 17/1999 que dispuso como en la situación de reserva se tenía derecho a percibir la totalidad de las retribuciones básicas y las complementarias de carácter general del empleo correspondiente, así como las de carácter personal a que se tenga derecho. No obstante, al alcanzarse la edad fijada en la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, para pasar a la reserva y, en todo caso, al cumplirse quince años desde su pase a reserva transitoria, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del artículo 144 de esta Ley.

Por esa razón, la Resolución 182/2002 de 28 de agosto del Subsecretario de Defensa dispuso, entre otras determinaciones, que los miembros de la escala de la Guardia Real que el día 1 de septiembre de 2002 se encuentren en la situación de reserva transitoria quedan integrados con esa misma fecha en la situación de reserva. A partir de la mencionada fecha permanecerán en la situación de reserva hasta su pase a retiro manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad y concretamente los siguientes:

1.º) El derecho a un ascenso a partir de su pase a la situación de reserva transitoria.

2.º) El derecho a continuar percibiendo las retribuciones de servicio activo hasta cumplir las edades de pase a la situación de reserva fijadas en la Ley 17/1999, por un periodo máximo de quince años desde su pase a la situación de reserva transitoria.

Es decir, que los miembros de la Guardia Real en situación de reserva han de percibir las retribuciones de servicio activo hasta cumplir la edad de 56 años en la que, de conformidad con el art. 9.1 del R.D. 1314/2005 "percibirán las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad equivalente a la suma del 80 por ciento del complemento de empleo y del 80 por ciento del componente general del complemento específico.

SÉPTIMO.- En la actualidad, los oficiales y Suboficiales de la extinguida escala de la Guardia Real que están en situación de reserva a efectos retributivos se encuentran comprendidos en los Anexos IX.2 de las Resoluciones de 2 de enero de 2007 y 2 de enero de 2008 de la Secretaría de Estado de Hacienda y no están mencionados específicamente en la relación del Anexo.

El informe de la Subdirección General de Planificación y Costes de Recursos Humanos del Ministerio de Defensa de 21 de febrero de 2008, que ha solicitado esta Sala a fin de aclarar algunas dudas, confirma que los Oficiales y Suboficiales antes citados están comprendidos en los Anexos al establecerse las retribuciones correspondientes a cada empleo del Ejército de Tierra. Esa equivalencia se explica porque "nunca hubo diferencia entre las retribuciones percibidas por los Oficiales y Suboficiales de la Guardia Real y sus equivalentes empleos del Ejército de Tierra, cuando todos ellos estaban en activo".

El problema surge con los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinguida Escala de la Guardia Real porque como advierte el informe "existen militares procedentes de la Guardia Real que encontrándose en reserva, procedentes de Reserva Transitoria, no perciben aun los haberes de reserva al no haber alcanzado la edad fijada por la legislación vigente para ello, o bien por no haber cumplido todavía quince años en reserva transitoria, según determina el artículo 6.3 del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio ".

Es decir, que el personal de la Guardia Real que está en situación de reserva pero no ha alcanzado las edades antes indicadas no puede acogerse al régimen retributivo de la situación de reserva que según el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, en su art. 9.4 dispone que "En la situación de reserva procedente de reserva transitoria, se percibirán las retribuciones básicas, el complemento de empleo y el componente general del complemento específico correspondientes a su empleo, así como las de carácter personal a que se tenga derecho, pero no se percibirá la ayuda para el vestuario. No obstante, al alcanzarse la edad que tenía fijada este personal para pasar a la reserva en la Ley 17/1989, de 19 de julio, y en todo caso al cumplirse 15 años desde el pase a la situación de reserva transitoria, se percibirán las retribuciones que con carácter general se fijan para la situación de reserva en el apartado 1". Es decir, "las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad equivalente a la suma del 80 por ciento del complemento de empleo y del 80 por ciento del componente general del complemento específico".

Al no poder aplicarse todavía este régimen retributivo es preciso, como indica el informe de la Subdirección General establecer una "referencia retributiva", que en el caso de los Oficiales y Suboficiales de la extinta escala de la Guardia Real es la mera aplicación de la retribución asignada al nivel de empleo correspondiente en el Ejército de Tierra.

OCTAVO.- En el caso de los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinguida escala de la Guardia Real se estima necesaria esa referencia porque "mientras esa Escala estuvo en activo, sus retribuciones fueron específicas y consecuentemente diferentes al resto de Cabos Primeros, Cabos y Guardias de las Fuerzas Armadas".

En este sentido el examen de los diferentes reglamentos retributivos permite apreciar que en un primer momento se establecen algunas singularidades respecto de determinados conceptos retributivos que tienen un tratamiento diferenciado para la tropa de la Guardia Real:

a) En el Real Decreto 359/1989, de 7 de abril, de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, las retribuciones tanto básicas como complementarias se establecían en función del empleo militar previéndose en su Disposición Adicional Séptima una distinción respecto de complementos específicos por empleo militar de los cabos primeros, cabos y guardias del regimiento de la guardia de S.M. El Rey y de los cabos primeros veteranos de la Armada.

b) En el Real Decreto 1494/1991, de 11 de octubre que deroga el anterior, en su art. 4.2. al regular el complemento de destino distingue a los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la escala de la Guardia Real, al igual que la Disposición Transitoria Cuarta respecto del complemento específico.

c) El R.D. 662/2001 de 22 Junio (Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas) en su Disposición Adicional Sexta remite la regulación del régimen retributivo del personal de la extinta escala de la Guardia Real a un Anexo, el IV, en el que se contempla el sueldo, complemento de destino y específico de los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de dicha escala.

d) El R.D. 1314/2005 remite en su Disposición Adicional Tercera al Anexo VI aquí cuestionado donde se contemplan las retribuciones de aquellos, pero sin hacer referencia a los oficiales y Suboficiales.

NOVENO.- A juicio de esta Sala, la existencia de una regulación específica no es razón suficiente para la diferencia que se establece respecto de la tropa de la Guardia Real en cuanto se la deja al margen del incremento retributivo acordado por el Real Decreto 1314/2005, pues si comparamos las retribuciones asignadas a la tropa de la Guardia Real, Cabo Primero, Cabo y Guardia en 2005 y 2006 vemos como se les ha aplicado estrictamente la subida correspondiente al incremento de precios al consumo, a diferencia de los distintos empleos militares que han visto incrementadas sus retribuciones en función de su nivel de empleo, resultando los siguientes datos:

Año 2005 Año 2006

Complemento de destino Complemento de destino

Cabo Primero, 295,69 Cabo Primero 301,61

Cabo 252,12 Cabo 257,17

Guardia Real 208,61 Guardia Real 212,79

Año 2005 Año 2006

Complemento específico normalizado Complemento específico normalizado

Cabo Primero 141,86 144,70

Cabo 135,08 137,80

Guardia Real 129,85 132,45

DÉCIMO.- El Real Decreto 1314/2005 advierte que "el aspecto más significativo de la nueva regulación afecta al complemento específico. El componente general del complemento específico sigue vinculado al empleo alcanzado por el militar. Sus cuantías se elevan con carácter general, pero con incrementos distintos por empleo con la finalidad de racionalizar las existentes hasta ahora para que respondan a la progresión de la carrera profesional del militar".

De este modo, llegamos a la conclusión que los Oficiales y Suboficiales de la Guardia Real han visto incrementadas sus retribuciones por razón del nivel de empleo equivalente en el Ejército de Tierra mientras que no sucede lo mismo con los integrantes de la Tropa.

UNDÉCIMO.- Por otra parte, si examinamos, en la Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda de 2 de enero de 2007 el componente general del complemento específico que percibe el Personal de Tropa y Marinería profesional con relación de servicios de carácter permanente (Cabo Primero Permanente, Cabo Permanente y Soldado Permanente) es de 220,62, 171,55 y 121,61 euros frente a lo que percibía por el mismo concepto un Cabo Primero, Cabo y Guardia Real 147,60, 140,56 y 135,10 euros respectivamente.

Lo mismo sucede con la Resolución de 2 de enero de 2008, en donde el componente general del complemento específico que percibe el Personal de Tropa y Marinería profesional con relación de servicios de carácter permanente (Cabo Primero Permanente, Cabo Permanente y Soldado Permanente) es de 236,88, 186,18 y 137,64 euros frente a lo que percibía por el mismo concepto un Cabo Primero, Cabo y Guardia Real 160,59, 158,16 y 154,86 respectivamente.

Se comprueba así que una vez entrado en vigor el Real Decreto 1314/2005 mientras los Oficiales y Suboficiales son retribuidos por su equivalencia con el nivel de empleo correspondiente en el Ejército de Tierra, a los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinta escala de la Guardia Real simplemente se les ha aplicado el IPC.

DUODÉCIMO.- Llegados a este punto, se aprecia que el Real Decreto 1314/2005, en su Anexo VI dispensa un tratamiento desigual sin justificación razonable al personal de Tropa de la extinguida Guardia Real porque si bien el Anexo VI del RD 1314/2005, contiene una referencia expresa al personal de la "antigua escala a extinguir de la Guardia Real" que se justifica para disponer de una referencia retributiva respecto de aquellos que estando en reserva no pueden todavía percibir las retribuciones correspondientes a dicha situación al no haber alcanzado la edad necesaria para ello, en realidad, dentro de dicho personal solo incluye a la Tropa, pues los Oficiales y Suboficiales perciben de forma automática, de ahí la innecesariedad de su mención, las retribuciones que, en situación de activo se asignan a los militares de su mismo nivel de empleo en el Ejército.

La Sala estima que la justificación de ese tratamiento diferenciado no es razonable, porque no se funda en consideraciones objetivas relativas a las características de la función o de los puestos desempeñados por los miembros de la Tropa de la antigua escala de la Guardia Real sino exclusivamente en la existencia de algunas singularidades en su régimen retributivo anterior, según se indica en el informe del Ministerio de Defensa de 21 de febrero de 2008.

DECIMOTERCERO.- Así, de conformidad con el anterior Reglamento de retribuciones aprobado por el RD 662/2001, de 22 de junio, las retribuciones complementarias de la Tropa de la Guardia Real estaban integradas por el complemento de destino y el complemento específico normalizado. El artículo 5 de ese Real Decreto disponía que 1. Las retribuciones complementarias podrán ser de carácter general y de carácter particular. Las de carácter general estarán constituidas por el complemento de empleo y el componente general del complemento específico. Las de carácter particular estarán constituidas por el componente singular del complemento específico, el complemento de dedicación especial y la gratificación por servicios extraordinarios.

Los complementos de empleo, específico y de dedicación especial se corresponden, respectivamente, con los complementos de destino, específico y de productividad, contemplados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para los funcionarios civiles.

En el mismo sentido, se expresa el art. 3 del RD 1314/2005 y si este Real Decreto es la plasmación normativa del Acuerdo de 2 de septiembre de 2005, del Consejo de Ministros, por el que se comprometió a dotar el presupuesto del Ministerio de Defensa, destinada a incrementar las retribuciones del personal militar, preferentemente en el complemento específico, el complemento de dedicación especial/productividad y en los niveles del complemento de empleo de los empleos inferiores no se justifica que resulten excluidos del mismo los miembros de la Tropa de la extinta escala de la Guardia Real (Cabo Primero, Cabo y Guardia) por el mero hecho de que cuando dicha escala estuvo en activo sus miembros percibieran unas retribuciones diferentes pues la norma no ha introducido excepción alguna al incremento que pretende tener alcance general.

DECIMOCUARTO.- Ahora bien, en la medida en que la Tropa no tiene asignado complemento de empleo no puede esta Sala efectuar pronunciamiento alguno al respecto, de tal manera que la reparación de la discriminación solo puede operar respecto del complemento específico que perciben los Cabos Primeros, Cabos y Guardias Reales que ha de experimentar el mismo porcentaje de incremento que el aplicado al componente general del complemento específico aplicado a los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército que ha de constituir el referente a estos efectos de la Tropa de la Guardia Real.

DECIMOQUINTO.- Los razonamientos expuestos conducen a reconocer la existencia de un trato discriminatorio e injustificado otorgado al recurrente respecto del otorgado a los Oficiales y Suboficiales de la misma escala extinguida y, en consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y anular el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, reconociendo el derecho de los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinguida escala a que con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército, cantidad a concretar por la Administración Militar, en fase de ejecución de sentencia.

No concurren motivos que aconsejen un pronunciamiento especial en materia de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la LJCA.

FALLAMOS

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Marta Saint-Aubin Alonso, en representación de don Alberto, contra el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, Anexo que se anula, reconociendo el derecho de los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinguida escala de la Guardia Real a que, con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto, se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército. Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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