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STS de 26.09.08 (Rec. 20/2008; S. 5.ª). Derechos. Presunción de inocencia

02/02/2009
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La Sala desestima el recurso por el que se alega que la adopción de una medida cautelar, que cesó al recurrente en sus funciones, vulneró su derecho a la presunción de inocencia. Señala el TS que es doctrina pacífica la que sostiene que no puede quedar comprometido por la adopción o mantenimiento de una medida con carácter provisional el mencionado derecho, puesto que el sometido a la misma, no ha sido juzgado, ni sobre su conducta se ha producido pronunciamiento alguno derivado de la valoración de pruebas que no se han practicado. Añadiendo que la posibilidad de imponer la medida adoptada tiene apoyo legal en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 26 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 20/2008

Ponente Excmo. Sr. JAVIER JULIANI HERNÁN

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación número 201/20/2008, que ante esta Sala pende de resolución, interpuesto por Don Jesús María, representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Angel Sánchez Jauregui Alcaide y defendido por el Letrado Don Hamed Mohamed Al-Lal, contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 67/06. Comparecen en calidad de recurridos el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Don Jesús María interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central contra la orden del Director de la Guardia Civil de apertura del expediente gubernativo 65/06 y la medida cautelar de cese en funciones por tres meses por la presunta comisión de la falta muy grave de "abuso de atribuciones", prevista en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- El Tribunal Militar Central resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 63/05, dictó sentencia el día 31 de octubre de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Militar Preferente y Sumario n.º 67/06, interpuesto por el Guardia Civil D. Jesús María, contra la resolución del Excmo. Sr. Director de la Guardia Civil de 26 de junio que acordó la imposición de la medida cautelar de cese en funciones durante el término de tres meses, por una presunta falta muy grave, prevista en el apartado 2 del art. 9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Abuso de atribuciones" resolución que confirmamos por ser ajustada a derecho y no haber infringido derecho fundamental alguno".

El Tribunal Militar Central en su sentencia señala que el acuerdo de cese en funciones se encuentra integrado por la propia orden de proceder y por el parte disciplinario emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, que entre otras cosas decía:

"Sobre las 13'30 horas del pasado día 09 de mayo, el súbdito marroquí Mohand El Khattouti, entró a Melilla procedente de Marruecos por la Aduana de Beni-Enzar con su vehículo particular marca Renault, Modelo 5, matrícula NQ-....-NQ, con objeto de adquirir un billete de barco de Melilla a Málaga, documento éste que le exigían los agentes de la Autoridad marroquí como acto previo para dar de baja y salida al vehículo en Marruecos en la base de datos de dicho país, donde figuraba la importación temporal del mismo, que previamente había realizado.

A tal efecto pasó la frontera y se personó en la Agencia de Viajes Melisur de Melilla, sita en el recinto portuario para adquirir el billete que necesitaba, y al no disponer de suficiente dinero para adquirirlo, abonó la cantidad de 100 euros y dejó en depósito en dicha oficina su carta de identidad holandesa; entregándole la Agencia una fotocopia del billete de barco para la justificación de la adquisición, y de esta forma volvió a Marruecos y cumplió el trámite de dar de baja el vehículo en la base de datos.

Acto seguido, al entrar de nuevo en Melilla, es fiscalizado primero por el Cuerpo Nacional de Policía donde pasa el control sin vicisitud alguna, y llega al control de la Guardia Civil, donde se le requiere por un guardia civil de servicio y uniformado "la documentación del vehículo y la persona", aportando el denunciante permiso de circulación, seguro internacional y su tarjeta de identidad marroquí.

A su cotejo, el guardia que le fiscaliza le dice "que no puede pasar con el vehículo ya que el seguro que le mostró le faltaban cuatro días para caducar" y que "le puede hacer un favor dejándole pasar a Melilla a cambio de entregarle la cantidad de 200 euros".

El denunciante le manifiesta que no dispone de esa cantidad de dinero y el guardia le pide la cantidad de 150 euros, respondiéndole de nuevo que no tiene esa cantidad; que el único dinero del que dispone es el que ha dejado en depósito en la Agencia de viajes para la compra del billete.

Al no entregarle el dinero solicitado, el guardia civil le retiene el pasaporte, la carta de identidad marroquí y el seguro del vehículo, documentos que guarda en el bolsillo de la camisa, y le dice al denunciante que vaya a la Agencia de Viajes y solicite la anulación del billete.

Según el denunciante, el guardia civil le indicaba todo esto con el apoyo de otra persona que actuaba como intermediario y hacía las veces de intérprete, un marroquí que estaba en las inmediaciones de la Aduana al que requirió el guardia, y que le acompañó a la Agencia para anular el billete.

De esa forma volvió a la Agencia, anuló el billete de barco y obtuvo los 100 euros que depositó, y se dispuso a volver a la Aduana para recuperar los documentos que el guardia civil le había retenido.

Las gestiones realizadas por esta Comandancia no han permitido localizar ni acreditar la identidad de esta persona que actuó como intérprete, del que dedujo el denunciante según conversación que mantuvo con él en el trayecto que "el guardia civil lo obligó a acompañarle" y que le manifestó que "este tipo de actos lo suelen realizar con las personas que no hablan español".

Al volver el denunciante al recinto aduanero de Beni-Enzar actuó conforme le indicó el guardia civil; que le dijo donde estacionar el vehículo, y que se dirigiese a pie a una casta próxima a las dependencias de la Aduana, lugar donde el denunciante le hizo entrega en mano de doscientos dirhans en un billete marroquí (al cambio unos veinte euros) y la cantidad de 50 euros también en un billete; a su recepción el guardia civil le devolvió la documentación retenida y le indicó que ya podía entrar en Melilla sin ningún problema.

Los hechos denunciados en esta Comandancia y las gestiones posteriores realizadas, han determinado la supuesta autoría de los hechos, tratándose del guardia civil destinado en la Sección Fiscal de Beni-Enzar Don Jesús María NUM000, que el día de los hechos se encontraba de servicio en el lugar en turno de 14'00 a 22'00 horas, bajo papeleta número NUM001; al que el día 26 de mayo pasado se le tomó declaración en sede judicial en calidad de imputado, y acto seguido fue trasladado a esta Comandancia donde en dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial se efectuó una rueda de reconocimiento en presencia del Titular y Secretario del Juzgado de Instrucción número Uno de Melilla que entiende del caso, y sin ningún género de dudas, el denunciante lo reconoció como el guardia civil protagonista de los hechos denunciados.

Estos hechos han dado lugar al procedimiento de Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 500/2006, en el que el miembro del Cuerpo citado se encuentra en calidad de imputado como supuesto autor de un delito de cohecho.

Como medida cautelar y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 98 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, el oficial que suscribe, como Jefe de Comandancia dispuso de inmediato que dejase de prestar servicio en la Aduana y se incorporarse a la Compañía Rural desempeñando cometidos de vigilancia del perímetro fronterizo."

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia, Don Jesús María, presenta escrito anunciando su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante auto del Tribunal Militar Central de fecha 21 de enero de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo de instancia, la representación de Don Jesús María presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de marzo de 2008, en el que se formula un único motivo de casación por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución española; solicitando de la Sala estime el recurso y case y anule la sentencia recurrida.

QUINTO.- Concedido traslado al Abogado del Estado, con fecha 26 de mayo de 2008 presenta escrito en el Registro General de este Tribunal Supremo, oponiéndose al recurso y solicitando de la Sala su desestimación por considerar plenamente ajustada a derecho la sentencia impugnada.

SEXTO.- Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, con fecha 19 de junio de 2008, presenta escrito en el Registro General de este Tribunal Supremo oponiéndose al recurso y solicitando de la Sala la desestimación del motivo alegado y con ello la totalidad del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 22 de julio de 2008, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de septiembre de 2008, a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente, como bien señalan la Abogacía del Estado y la Fiscalía Togada, adolece de una falta de orden y rigor en el planteamiento de su recurso, que queda evidenciada desde el mismo inicio de su escrito de formalización, ya que tan sólo invoca el artículo 88 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin indicar en cual de los motivos referidos por el precepto se funda la impugnación, limitándose a denunciar "la inaplicación de las garantías contenidas en el artículo 24 de la Constitución española", que refiere a la presunción de inocencia, las garantías de procedimiento y los pertinentes medios de prueba, aunque luego únicamente cuestione si se ha respetado o no la presunción de inocencia del recurrente o si por el contrario se han adoptado medidas disciplinarias contra él desde la denuncia de los hechos, pese a que en la averiguación de los mismos "ni siquiera había traspuesto el umbral del limine litis y ni si quiera se esperó al transcurso de un tiempo razonable tras la incoación de las Diligencias Previas 500/2006", aduciendo que "la suspensión de empleo constituyó una sanción disciplinaria extraordinaria y anticipada, que para nada respetó la presunción de inocencia".

Tal planteamiento no puede ser acogido por esta Sala y el recurrente, que básicamente reitera la argumentación ya mantenida ante el Tribunal de instancia, ni tan siquiera intenta rebatir la contestación que allí se le ofreció, con lo que ignora -como bien señala el Ministerio Público- que en el recurso de casación que formula no cabe admitir la reproducción del debate planteado y resuelto en la instancia, como hemos significado reiteradamente.

No obstante, y con la finalidad de apurar la tutela que se nos solicita, hemos examinado las alegaciones formuladas, aunque hemos de anticipar ya que la respuesta dada por el Tribunal Militar Central resulta suficiente y adecuada.

Efectivamente, como ha reiterado el Tribunal Constitucional recientemente en su Sentencia 66/2008, de 29 de mayo, refiriéndose al proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) no puede resultar vulnerado por unas resoluciones judiciales que se limitan a imponer una medida cautelar en el que el demandante de amparo no había sido aún juzgado, ni se había producido ninguna declaración de culpabilidad, por lo que falta el presupuesto para considerar conculcado el referido derecho (SSTC 128/1995, de 26 de julio; 127/1998, de 15 de junio; y 179/2005, de 4 de julio ). Así, en la última de las sentencias citadas se señala que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "no puede quedar comprometido por la adopción o mantenimiento de la medida de prisión provisional, puesto que el demandante no ha sido juzgado, ni sobre su conducta se ha producido pronunciamiento alguno derivado de la valoración de pruebas que no se han practicado". También en el ámbito disciplinario, en el que el expresado derecho a la presunción de inocencia opera con la misma intensidad que en el proceso penal, éste sólo puede ser vulnerado por la imposición de una sanción en sentido propio, "y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una función cautelar salvo si fueren tan desproporcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carácter asegurador para transformarse en punitivas" (STC 24/1999, de 8 de marzo ).

El art. 35.2 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, vigente en el momento de adoptarse la resolución impugnada, establece como causa que justifica la adopción de la medida del cese de funciones, que la naturaleza y circunstancias de la falta exijan una acción inmediata para mantener la disciplina o para evitar un grave perjuicio para el servicio. Esta Sala ha significado reiteradamente que dicha norma faculta a la Autoridad disciplinaria para acordar la expresada medida con carácter preventivo cuando, en razón de los hechos, valore razonablemente que la continuación del imputado en sus funciones afecta a la disciplina o puede perturbar gravemente al servicio, sin que tal medida cautelar tenga en sí misma finalidad sancionadora. La naturaleza cautelar que hemos de atribuir al cese en el ejercicio de funciones previsto en el indicado precepto y la inmediatez que, según la propia norma disciplinaria, exige la adopción de dicha medida, conducen a que ésta se acuerde habitualmente sobre la base de la existencia de meros indicios de que el encartado ha realizado los hechos que se le atribuyen y pueden dar lugar a la sanción prevista para la conducta imputada, sin que con ello se adelante juicio alguno de culpabilidad que exija destruir la presunción de inocencia, que con dicha medida no queda perturbada. En este sentido, y como dijimos en Sentencias de 16 de abril y 6 de mayo de 2002 y 18 de mayo de 2003, "la función del órgano judicial al controlar la presente actuación disciplinaria, se contrae a verificar si concurren los elementos que autorizan la medida cautelar de que se trata, si se han observado los componentes reglados del acto, o sí, por el contrario, la medida se ha adoptado por mera discrecionalidad; así como la justificación del Acuerdo y su motivación razonable".

Pues bien, en el presente caso, en el que evidentemente nos encontramos ante la adopción de una clara medida cautelar, como bien señala el Tribunal de instancia, la gravedad de los hechos que dieron lugar a la incoación del expediente disciplinario avalan el juicio valorativo efectuado por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia al solicitar el cese en funciones y confirmado por la Autoridad disciplinaria al acordarlo, que señalan que la conducta del interesado compromete gravemente la actuación de éste como miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. La circunstancia de que en el parte emitido se hiciera constar que el recurrente se encontraba "en calidad de imputado como supuesto autor de un delito de cohecho", al tiempo que justifica la adopción del acuerdo por la Autoridad disciplinaria de una suspensión de funciones encaminada a apartar de éstas a quien presuntamente se le imputa haber delinquido en el ejercicio de las mismas, sirve para soportar indiciariamente la realidad de la atribución de los hechos en ese momento al expedientado, sin que pueda desvirtuar la oportunidad de la adopción de la medida cautelar adoptada el hecho de que posteriormente, celebrado el juicio oral, fuera dictada sentencia absolutoria en Melilla por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, según alega el recurrente.

Consecuentemente, y al considerar que la medida cautelar adoptada no vulneró los derechos fundamentales del recurrente, particularmente el invocado de presunción de inocencia, hemos desestimar el recurso.

SEGUNDO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación 201/20/2008, interpuesto por Don Jesús María, representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Angel Sánchez Jauregui Alcaide, contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 67/06, que confirmó la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 26 de junio de 2006 en el Expediente Gubernativo n.º 65/2006, mediante la que se Acordó la medida cautelar de "cese en funciones" del encartado por el término de tres meses. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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