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  • EDICIÓN DE 07/01/2009
 
 

STS de 11.07.08 (Rec. 2425/2007; S. 2.ª). Delitos contra el patrimonio. Estafa//Delito. Elementos del delito

07/01/2009
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La Sala ratifica la condena impuesta en instancia al acusado por un delito de estafa, pues fallecido su poderdante -su hermano-, dispuso en dos días de varias cantidades de una de la cuentas del mismo sin contar con la autorización de los herederos. El recurrente alega falta del requisito de la ajeneidad del tipo aplicado, entendiendo que existía una donación aceptada del capital dispuesto. Pero la Sala observa que en ningún lugar de los hechos declarados probados, figura que el donante conociera la pretendida aceptación del donatario para la perfección del contrato; e igualmente, en ningún lugar se reseña la entrega simultánea de los bonos -cuyo importe fue realizado y transferido por el recurrente- con la aceptación para la validez de una donación verbal, y mucho menos la plasmación por escrito tanto de la donación como de la aceptación, todo ello, tal y como exigen los arts. 623 y 629 CC. Por otra parte, no puede entenderse que el caso examinado sea un supuesto de autocontratación, pues no constan los requisitos jurisprudencialmente requeridos para su existencia, como son la ausencia de colisión de intereses, la previa licencia y posterior ratificación del presunto donante. Por lo que el TS concluye que concurren todos los elementos propios del delito de estafa aplicado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 494/2008, de 11 de julio de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2425/2007

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MONTERDE FERRER

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el n.º 2425/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Tomás, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2007 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala 47/07, correspondiente al PA n.º 146/2006 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Torrent, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el condenado, representado por la Procuradora D.ª María Isabel Campillo García, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1.º.- El Juzgado de Instrucción n.º 7 de Torrent incoó Procedimiento Abreviado con el n.º 146/2006, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de septiembre de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

"Primero: Absolver al acusado Tomás del delito de apropiación indebida de que era acusado por la acusación particular, declarando de oficio las costas correspondientes a dicho delito y de dicha acusación particular.

Segundo: Condenar al acusado Tomás como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa, antes definido, de que fue alternativamente acusado por el Ministerio Fiscal respecto de un delito de apropiación indebida de que se le ha absuelto, a la pena de un año de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Tercero: Le condenamos igualmente al pago de las costas causadas respecto del delito de estafa por el que es acusado en exclusiva por el Ministerio Fiscal, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la herencia yacente de Don Jose Ángel en la cantidad de VEINTISIETE MIL EUROS (27.000 euros), con sus intereses correspondientes".

2.º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO: Jose Ángel, padre de los aquí acusadores particulares señores Jose Ángel, vivía separado de su familia cuando en el año 2004 entró en fase aguda de sus dolencias y enfermedad que le aquejaban desde años atrás; coincidiendo esa adversa circunstancia con el hecho de que la mujer con la que convivía entonces se puso también enferma y quedó imposibilitada para atender al señor Carlos Antonio, buscó este la ayuda de su hermano, el acusado Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, pasando a residir en su domicilio de Torrent por espacio de unos dos meses, hasta que requiriendo su enfermedad de mayores cuidados pasó a residir en una residencia, falleciendo el día 15 de agosto del referido año.

Durante el tiempo en que estuvo en casa del acusado, autorizó el Señor Tomás a aquel para poder disponer de cantidades en una cuenta que tenía en Bancaja, n.º NUM000, y después de fallecido el poderdante dispuso en dos días el acusado de varias cantidades de esa cuenta acudiendo a diversas sucursales de Bancaja, sin contar con la autorización de los herederos de Jose Ángel ni comunicar con estos tales disposiciones, reteniendo hasta el presente las cantidades que sacó de la cuenta por un total de 27.000 euros, que fueron, el día 16 de agosto, siguiente al fallecimiento de su hermano, 1.000 euros de la oficina n.º 130, 2.000 euros de la oficina n.º 138, 2.000 euros de la oficina 279, 3.500 euros de la oficina 297, 3.000 euros de la oficina 347, 5.000 euros de la oficina 400, 3.000 euros de la oficina 404, y 6.000 euros de la oficina 425; y el día siguiente, 17, 1.500 euros de la oficina 404".

3.º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Tomás anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8-11-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30-11-07 la Procuradora D.ª María Isabel Campillo García, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la LECr., por aplicación indebida del art. 248 CP, en relación con los arts. 619, 623, 629, 630 y 632 del CC, en cuanto que existía una donación aceptada del capital luego transferido.

Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la LECr., por aplicación indebida del art. 248 CP y falta de aplicación de los arts. 619, 623, 629, 630 y 632 del CC, por faltar el requisito de ajenidad del tipo aplicado.

Tercero, subsidiariamente a los dos anteriores, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la LECr., por falta de aplicación del art. 14.1, y subsidiariamente, 14.3 CP, por el error sufrido por el recurrente.

Cuarto, por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Quinto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

5.º.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 6-2-08, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario que, subsidiariamente, impugnó.

6.º.- Por providencia de 23-6-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para Fallo del mismo el pasado día 8-7- 08, en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primero y el segundo motivo los formula el recurrente por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la LECr., por aplicación indebida del art. 248 CP, en relación con los arts. 619, 623, 629, 630 y 632 del CC entendiendo que existía una donación aceptada del capital luego transferido, y que por ello falta el requisito de ajenidad del tipo aplicado.

1. El recurrente señala que aunque los hechos probados no hacen mención del ingreso de 60.000 euros transferidos desde la cuenta de D. Jose Ángel a la de su hermano D. Tomás en vida del primero, ello se da por cierto y probado en el fundamento de derecho primero.

Por otra parte, si el propio D. Tomás realizó el traspaso entre las cuentas ello implica de forma inequívoca que el mismo realizó de forma concluyente la aceptación de la donación, de modo que si por razones de solidaridad devolvió el dinero a la cuenta de su hermano para estar atento a sus necesidades, ello no borra los hechos consumados anteriores. Así, si dispuso finalmente de 27.000 euros ello es una pequeña parte del dinero que ya era suyo, que le pertenecía en exclusiva propiedad. No existe por tanto ni ajenidad, ni disposición engañosa.

2. Tal como dice el recurrente, el factum -a cuyo contenido necesariamente hay que estar en los motivos por infracción de ley que estamos examinando- no recoge la donación por la cantidad a que se refiere el recurrente, ni por ninguna otra, ni aún complementándolo con los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Ahora bien, aunque el fundamento jurídico primero (f.º 3) admite la existencia de la "disposición de 60.000 euros desde la cuenta en que el acusado estaba apoderado a otra de su titularidad, retrotraída de inmediato a su origen (certificación bancaria al f.º 104 de los autos)", el fundamento jurídico segundo (f.º 4) no da por existente donación alguna, sino que se limita a transcribir el alegato exculpatorio del último, sin aceptar su realidad, haciendo referencia a una mera promesa o "derecho expectante", concluyendo que el acusado, "consciente de que había llegado tarde para recibir el pago prometido con normalidad, se aprestó a hacerse pago usando engañosamente de una condición que no tenía, y sin la cual nunca habría conseguido que la entidad bancaria le hiciera las entregas que como apoderado ordenó...". Y, por ello, precisa que "queda acreditado el engaño, el perjuicio y la mecánica de los actos de disposición, pero no lo está aquella excusa de estar haciéndose pago de lo debido".

3. Aún admitiendo la posibilidad de constituir la base de la infracción de ley prevista, como motivo casacional, en el art. 849.1 LECr., en preceptos sustantivos civiles en cuanto puedan servir para integrar algún elemento del tipo penal, hay que decir que, ni dando por probado el reintegro de la suma dicha de la cuenta de D. Jose Ángel, puede establecerse la perfección de la donación que pretende el recurrente, por efecto de las normas que configuran el régimen jurídico civil de este contrato.

En efecto, para el art. 618 del Código Civil, la donación es "el acto de liberalidad, por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra que la acepta". Y, según la doctrina dominante, se configura en nuestro Derecho como un contrato, como lo prueba: 1.º) La exigencia de la aceptación del donatario, a que hacen referencia los arts. 618 y 629 CC. 2.º ) La circunstancia de haber de regirse las donaciones entre vivos por las disposiciones generales de los contratos en todo lo que no se halle determinado en título dedicado a la donación, según dispone el art. 621 CC.

En este momento, cabe entender que la pretensión del recurrente -a falta de mayores precisiones- es de que se trata de una donación inter vivos y no mortis causa, ya que si se tratara de esta última -asimilada al legado-, habría de regirse por las reglas de la sucesión testamentaria, conforme dispone el art. 620 del CC, de modo que exigida por la jurisprudencia (Cfr. SSTS de 3 de enero y 8 de febrero de 1905, 24 de abril de 1909, 4 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1943, 19 de junio y 29 de octubre de 1958 ) ad substantiam que se guarden las formas y solemnidades del testamento, su inobservancia determinaría la inexistencia de la donación.

Por ello, moviéndonos en el entendimiento de que la pretensión del recurrente es de existencia de una donación inter vivos (la mortis causa, sin duda no le interesa, tampoco, por su limitación legal a la parte de libre disposición de los bienes hereditarios, con arreglo a los arts. 620 y 819 CC ), tratando de perfilar su carácter, su modalidad habría de ser -según su propia exposición- la de remuneratoria, es decir la que, conforme al art. 619 del CC, "se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles"; y siendo así habría de producir los efectos del art. 622 CC, es decir, los previstos en las reglas de los contratos, hasta donde alcance el valor del servicio, o por las reglas de las donaciones, en cuanto al exceso.

En ningún lugar de los hechos probados figura que el donante conociera la pretendida aceptación del donatario que exigen los arts. 623 y 629 del CC para la perfección del contrato.

En ningún lugar se reseña la entrega simultánea de los bonos (cuyo importe fue realizado y transferido por el recurrente) con la aceptación para la validez de una donación verbal, y mucho menos la plasmación por escrito tanto de la donación como de la aceptación, en los términos exigidos por el art. 632 del CC.

Con ello se destaca la inasumible indefinición en que incurre el recurrente, con un vacío insuperable en el contenido de la pretendida donación, y aún una osada propuesta de autocontratación, fuera de todas las cautelas legales, pretendiendo ser, por un lado el agente materializador -en cuanto autorizado- de la extracción (reintegro) de numerario de la cuenta del presunto donante, y, por otro, el aceptante de tal acto de disposición en su propio y exclusivo beneficio.

La autocontratación o contrato consigo mismo tiene lugar cuando una sola persona, que concentra la representación o poder de disposición de dos patrimonios, pone a éstos, a virtud de una sola declaración de voluntad, en una relación de obligación. En tal caso, en tesis general, se puede reconocer su posibilidad, siempre que no haya conflicto de intereses entre los dos patrimonios relacionados, pues de existir esa oposición, se hace, lógicamente, precisa la intervención de otra voluntad.

La Doctrina es bien consciente del problema que suscita el peligro de que -en casos como el de la representación (que es el nuestro) o en el de los patrimonios especiales- una sola voluntad, que vale por dos, aproveche en beneficio propio tan ventajosa coyuntura, y asimismo el de la forma en que ha de manifestarse la declaración auto-contractual para que tenga la exterioridad suficiente a sustraerla de ulterior y caprichosa medida del autocontratante. A los peligros del primer aspecto acude la ley con las limitaciones y prohibiciones, y a los del segundo, el argumento analógico, con la consecuencia de desvirtuar todo autocontrato que implique regulación por un solo sujeto de intereses incompatibles, pues éste es el motivo uniforme de las distintas limitaciones legales.

En el Derecho español si bien no hay una prohibición general, si hay varias prohibiciones especiales contenidas en el Código Civil (arts. 162.2.º, respecto de los padres y el hijo; 244.4.º, y 271.9, respecto del tutor con el pupilo; y 1459, respecto a la compraventa de bienes de los tutelados o administrados) y en el Código de Comercio (arts. 135 y 136, socios respecto a bienes sociales para negocios por cuenta propia; y 267 en cuanto al comisionista respeto de los bienes de que esté encargado comprar o vender).

La Jurisprudencia de la Sala Primera se manifestó contraria a la autocontratación ya en la STS de 6-3-1909, admitiéndose posteriormente (SSTS de 5-11-56; 22-2-58 ) cuando no medie colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontratante. Y, precisó también (SSTS de 15-VI-1966, 14-V-1974, 10-V-1984 y 29-X-1991 ), que el autocontrato no es admisible cuando hay conflicto de intereses o pueda haber perjuicio.

Más modernamente (Cfr. STS de 29-11-2001, n.º 1133/2001 ) se viene sosteniendo que "el autocontrato, o negocio jurídico del representante consigo mismo, es válido, en principio; y que no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohibe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación. La sentencia de esta Sala (1.ª) de 12 de junio de 2001, destaca que es válido el autocontrato en que hay una "previa licencia", lo que se reitera de nuevo. Dice así, literalmente, la primera de aquéllas sentencias: "...hipótesis de autocontrato, o contrato consigo mismo, en la modalidad más genuina (y tachada de más peligrosa por el mayor riesgo de parcialidad) que se da cuando existe una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurídicas conjugadas y económicamente contrapuestas (Resolución de 9 febrero 1946), es decir, cuando una persona cierra consigo misma un contrato actuando a la vez como interesada y como representante de otra (sentencia de 5 de noviembre de 1956 ). La figura jurídica carece de una regulación general en nuestro derecho positivo, aunque se refieren a la misma diversos preceptos aislados (singularmente destacan el art. 1459 CC y el 267 CC) y ha sido objeto de una importante atención, tanto por el órgano directivo registral (entre otros, RR de 29 de diciembre 1922, 30 de mayo de 1930, 3 de noviembre de 1932, 23 de enero y 9 de marzo de 1943, 4 de mayo de 1944, 9 de febrero de 1946, 26 de septiembre de 1951, 9 de mayo de 1978, 1 de febrero de 1980, 29 de abril de 1993, 11 de diciembre de 1997, 11 y 14 de mayo y 2 de diciembre de 1998), como por la jurisprudencia de esta Sala (SS de 7 de noviembre de 1947, 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958, 11 de junio, 14 y 27 de octubre de 1966, 30 de septiembre de 1968, 5 de febrero de 1969, 23 de mayo de 1977, 3 de noviembre de 1982, 8 de noviembre de 1989, 31 de enero y 29 de octubre de 1991, 24 de septiembre de 1994, 26 de febrero y 15 de marzo de 1996, 9 de junio de 1997, 20 de marzo de 1998, 12 de febrero de 1999, 28 de marzo de 2000 y 19 de febrero de 2001 ) quedando supeditada su validez, en sintonía con la finalidad de prevenir la colisión de intereses, a la existencia de un conflicto de éstos y la falta de la previa licencia o posterior asentimiento o ratificación del interesado".

En el caso, siendo evidente que no consta ni la exigida ausencia de colisión de intereses, ni la previa licencia, ni la posterior ratificación del presunto donante, se ha de entender bien efectuada la subsunción realizada en el tipo aplicado, respecto del que concurren todos los elementos propios, según ha considerado el Tribunal de instancia.

4. También objeta el recurrente que en ningún momento se ha acreditado que los hijos sean los únicos herederos del fallecido, pues no se ha aportado ni la certificación de actos de última voluntad, ni la declaración de herederos, por lo que dada la escasa relación de D. Jose Ángel con sus hijos, bien pudiera existir un testamento en el que se atribuyera a D. Tomás incluso más de lo que recibió.

La aseveración parte de una mera elucubración, de ningún modo recogida en los hechos declarados probados, donde sí consta en cambio que D. Jose Ángel era padre de quienes ejercitaron la acusación particular, siendo éstos titulares, por tanto, de unos derechos legitimarios ascendentes a las dos terceras partes (legítima estricta y mejora) del haber hereditario, quedando solamente el último tercio relegado a la libre disposición, a favor de los extraños, conforme a los arts. 806 a 808, 813 y 819 del CC.

Por otra parte, la pretendida indeterminación no existe, puesto que el fallo de la sentencia recurrida, precisa como beneficiaria de la responsabilidad civil, que se establece ex delicto, a la herencia yacente de D. Jose Ángel, con lo que, sin duda, quedan configurados como perjudicados por el delito, tanto quienes pudieran resultar herederos testamentarios, como herederos ab intestato, y salvaguardados, en todo caso, los derechos legitimarios de los hijos, tal como hemos señalado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Se configura como tercer motivo, subsidiariamente a los dos anteriores, infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la LECr., por falta de aplicación del art. 14.1, y subsidiariamente, 14.3 CP, por el error sufrido por el recurrente.

1. Se sostiene que concurriría error sobre el tipo en el acusado, dado que está acreditado que se produjo un traspaso de fondos consentido por D. Jose Ángel y materializado por el propio imputado antes del fallecimiento del primero que le hizo pensar que el dinero era suyo y podía depositarlo donde considerara oportuno, lugar que, por razones humanitarias fue la cuenta del enfermo terminal, por entender que las necesidades, que la duración de la enfermedad pudiera generar, debían ser satisfechas en primer lugar con el dinero que se le había dado.

2. Es doctrina consolidada (Cfr. SSTS de 13-11-89; de 13-6-90; de 25-5-92; de 7-7-97, n.º 985; 16-2-2006, n.º 171/2006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca y, además, es pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial de que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas, y mucho menos cuando se alega un error invencible del tipo.

El propio alegato del recurrente incurre en contradicción con sus pretensiones, porque si hubiera estado convencido de que actuaba correctamente, bien podía haber atendido las necesidades de quien se encontraba en su últimas enfermedad desde sus propias cuentas bancarias con el capital a ellas transferido. No ha probado un conocimiento equivocado de la situación, un error insalvable o salvable, invencible o vencible.

Antes al contrario, todo lleva a concluir que el acusado era consciente de la antijuricidad de su acción, cuando, en un primer momento, habiendo prácticamente vaciado la cuenta de D. Jose Ángel con el reintegro de 60.000 euros el día 23-6-04, dejando un saldo de tan solo 8.183´60 euros, efectuó en 10-7-04 dos transferencias desde su cuenta corriente por 50.000 y 10.000 euros, reponiendo los fondos. En un segundo momento, ya fallecido el poderdante, rápida, pero cautelosamente, para no llamar la atención, desde diferentes oficinas bancarias, utilizando la caducada autorización, dispuso de cantidades menores, hasta completar un total de 27.000 euros, sin contar con la autorización de los herederos, ni comunicarles tales disposiciones, tal como se relata en los hechos probados, burlando, en todo caso, las legítimas expectativas de quienes pudieran resultar beneficiarios de la herencia yacente.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como cuarto motivo se esgrime infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. Se sostiene que no existe prueba de cargo alguna que pueda ser considerada suficiente para desvirtuar tal presunción, resultando el razonamiento empleado para la condena contradictorio, adoleciendo de toda lógicas razonable, irracionalidad e ilogicidad.

2. El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC n.º 17/2002, de 28 de enero y STS n.º 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, n.º 1478/2003 ).

Como hemos declarado reiteradamente (STS de 30-10-2003, n.º 1427/2003 ), por ejemplo, corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La STS 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al Tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim., ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados".

3. En nuestro caso, la Sala de instancia, bajo tales parámetros expone en el relato histórico lo que entendió acontecido según la prueba practicada, y en los fundamentos jurídicos primero y tercero, especialmente, los elementos de prueba y convicción concurrentes, valorados de forma racional. Y así señala que: "Queda por tanto sólo probado que el acusado, fallecido su hermano y usando de manera engañosa la apariencia de persona autorizada que le confería un apoderamiento ya caducado por el fallecimiento del poderdante, dispuso hasta 27.000 euros de aquella cuenta en nueve operaciones distintas llevadas a cabo en dos días y en distintas sucursales bancarias de Bancaja; el hecho es tan evidente y está tan documentado que es reconocido como cierto por el acusado, quien excusa su acción en la creencia de que podía hacerlo por el apoderamiento, y que respondió ello a la necesidad de atender gastos de sepelio, atendidos finalmente con cargo a seguro, lo que no ha determinado que el acusado haya devuelto tales cantidades a los herederos o herencia yacente de su hermano".

Y, el Tribunal a quo determina que: "Así, pues queda acreditado el engaño, el perjuicio y la mecánica de los actos de disposición, pero no lo está aquella excusa de estar haciéndose pago de lo debido; de cierto el único testigo con visos de cierta objetividad, señor Francisco, que depone a instancias de la defensa no habla de una remuneración que el hermano enfermo tuviera pactada con el acusado, sino de una promesa de gratificar (lo mismo que en definitiva viene a sostener el acusado), cuyo cumplimiento no podía exigir en forma el acusado, si lo estimaba pertinente, sino demandando a los herederos o herencia yacente, pero no dando contenido a esa promesa a su antojo y forzando una extraña donación que, no hecha por el pretendido donante, no era para el acusado más que un derecho expectante que de ninguna manera podía unilateralmente hacer realidad".

Y en el fundamento de derecho tercero añadió que: "Pero el poder, y el vigor de aquel apoderamiento que facultaba al acusado para disponer de cantidades de su hermano en la cuenta en que estaba apoderado o autorizado, acaba inexcusablemente con la muerte del poderdante, y desde ese instante cualquier disposición de cantidad llevada a cabo por el apoderado no lo es de manera lícita, sabiendo de la circunstancia de la muerte del poderdante, sino usando de engaño sin el que tales cantidades no llegarían a sus manos; el dolo, integrado y confundido en el engaño, es anterior y causa de la adquisición del dinero, y no puede integrar sino delito de estafa, como oportunamente calificó también el Ministerio Fiscal; por lo demás el engaño, y como antes queda apuntado, está perfectamente definido en el proceder del acusado que ostenta falsamente ante la entidad bancaria de la que reclama y obtiene fondos una condición que ya ha perdido, cosa que ignora la entidad bancaria a la que, por el contrario, le consta el apoderamiento en aparente vigor.

Los hechos probados deben por tanto ser jurídicamente calificados como constitutivos del delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal, en su redacción en vigor más beneficiosa que la que regía al tiempo de los hechos, días 16 y 17 de septiembre de 2004".

Por lo tanto, habiendo tenido en cuenta el Tribunal cuya sentencia se recurre las manifestaciones del acusado, de los cuatro testigos querellantes, de los demás testigos como la esposa del acusado, la compañera del fallecido, y Don. Francisco, teniendo en consideración -como analiza- la documentación aportada, todo ello lleva a concluir que la conclusión de la Sala de instancia se ajustó a las reglas de lógica y experiencia humanas en el análisis de los elementos probatorios válidamente practicados en el procedimiento.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Como quinto motivo se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

1. Señala el recurrente que en tal incurre la sentencia cuando manifiesta que no hubo aceptación de la donación; y cuando manifiesta que el acusado realizó el reintegro de la cantidad recibida de su hermano "acto seguido", o "de inmediato".

Y, como documentos demostrativos de ello, se citan:

- El oficio de Bancaja de 8 de agosto de 2007 (obrantes a los folios 38 y ss del Rollo) acreditando que fue el propio imputado en uso de la autorización bancaria conferida, quien dispuso de los 60.000 euros en vida del titular y no contra su voluntad. Tal disposición personal por parte del acusado demuestra que aceptó el dinero.

- La libreta de ahorro (obrante al f.º 49 del Rollo) a nombre de D. Tomás, con fecha de apertura ese mismo día 23 de junio de 2004, conteniendo el ingreso de los 60.000 euros que salieron ese mismo día de la cuenta de D. Jose Ángel. Ello refuerza la aceptación de la donación por D. Tomás.

- Extracto de cuenta de esta misma libreta (obrante al f.º 104 de la causa) que revela que el dinero no fue depositado en la cuenta de origen "acto seguido", ni "de inmediato", sino nueve días después de su extracción.

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, n.º 1653/2002, y n.º. 496/99, de 5 de abril de 1999 ):

"A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

3. En el supuesto que nos ocupa la documentación que se invoca no es demostrativa del error facti que se pretende. Por el contrario, evidencia -como decíamos más arriba- la inasumible indefinición en que incurre el recurrente, con un vacío insuperable en el contenido de la pretendida donación, y aún una osada propuesta de autocontratación, fuera de todas las cautelas legales, pretendiendo ser, por un lado el agente materializador -en cuanto autorizado- de la extracción de numerario de la cuenta del presunto donante, y, por otro, el aceptante de tal acto de disposición en su propio y exclusivo beneficio, ratificándose la existencia de una colisión de intereses, sin la previa licencia, ni la posterior ratificación del presunto donante, y sí el perjuicio buscado de la herencia yacente de D. Jose Ángel y de los derechos legitimarios de sus hijos, los querellantes.

Consecuentemente, el motivo se desestima

QUINTO.- La desestimación del recurso del condenado supone la imposición a este último de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III. FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Tomás, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2007 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala 47/07, en causa seguida por delito de estafa.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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