Sentencia de la Audiencia Nacional de 23.04.08
Madrid, a veintitrés de abril de dos mil ocho.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 371/05, se tramita a instancia de D. Rubén, representado por el Procurador D. Alfonso María Rodríguez García, contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de mayo de 2005, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía en el presente recurso 300.000 euros.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. La parte actora interpuso, en fecha 11 de julio de 2005, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que teniendo por presentado este escrito, se una al recurso de su razón, se tenga por formalizada la demanda formulada por el Procurador D. Rubén, y por devuelto el expediente administrativo que se adjunta:
procediendo a la tramitación del presente recurso por los trámites legales, dictando en su día Sentencia en la que, estimando en todas sus parte este recurso, se acuerde indemnizar a mi representado en la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (3000.000 €) por los daños y perjuicios ocasionados por la responsabilidad del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA".
2. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que habiendo por recibido este escrito se tenga por contestada la demanda y previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho, con imposición de las costas a la parte actora".
4. Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto de fecha 3 de enero de 2006, acordando el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos, tras lo cual no siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 19 de febrero de 2008 se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2008, y por motivo de la huelga de funcionarios efectivamente se deliberó votó y falló el día 22 de abril de 2008.
5. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 18 de mayo de 2005 del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se desestima la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por D. Rubén, ahora recurrente, además de por entender presentada la reclamación fuera del plazo legal, por no concurrir -según el tenor literal de la parte dispositiva de dicha resolución- "ni la antijuricidad del daño alegado, ni la pretendida imputabilidad del mismo a la Administración, ni la relación de causa-efecto entre el suceso acaecido y la actuación de la Administración, requisitos éstos, definidores de la responsabilidad patrimonial".
Son antecedentes relevantes para la resolución del presente litigio, tal y como derivan del expediente administrativo, los siguientes:
1.º) El hoy recurrente, D. Rubén, presentó, en fecha 18 de noviembre de 2004, reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado, por los daños que se dicen sufridos por el consumo de tabaco.
En dicha reclamación, en síntesis, se manifestaba:
- Que D. Rubén, de 75 años, comenzó a fumar a los 13 años cigarrillos de las marcas "Fortuna", "Ducados", "Ideales", "Celtas", comercializados por Tabacalera, en cantidad aproximada de un paquete diario, sin que nadie en ese momento le advirtiese de los efectos perniciosos que el fumar le ocasionaban en su salud, siendo inútiles los intentos que hizo para dejar el tabaco.
- Que en 1984 le fue detectado y, posteriormente operado, un cáncer de laringe, en la Ciudad Sanitaria de la Seguridad Social La Fe, suponiéndole la operación un baja de 40 días y teniendo que acudir en muchas ocasiones al Hospital y persistiendo aún los efectos de su enfermedad después de 20 años.
- El reclamante también relataba que era un fumador importante y que cuando empezó con su adicción al tabaco ni Tabacalera - hoy Altadis- ni la Administración Pública le informaron del peligro que ello comportaba, ocasionándole el consumo de tabaco dicha enfermedad, que no sólo puso en peligro su vida sino que, además, le ocasionó numerosos perjuicios que aún hoy se están manifestando.
Consideraba, finalmente, que existían los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
2.º) Recibido el escrito de solicitud en el Comisionado para el Mercado de Tabacos, el 27 de diciembre de 2004, por acuerdo del Presidente de dicho Comisionado se nombró instructor y una vez instruido el expediente, y puesto de manifiesto al interesado, se recibió en dicho Comisionado, el 9 de marzo de 2005, escrito de alegaciones del propio reclamante insistiendo en la responsabilidad de la Administración de los daños que se le han ocasionado, ya que además de autorizar la Administración la venta de labores de tabaco ha estimulado el hábito y el consumo del mismo.
2. El recurrente sostiene en su demanda que concurren los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado, de conformidad de lo dispuesto legalmente y con arreglo a la jurisprudencia de Tribunal Supremo y particularmente:
1.º) Daño Efectivo, individualizado y evaluable económicamente, al constatarse el resultado dañoso en la pérdida sucesiva de tan altos bienes jurídicos, los superiores y de superior amparo tales como el derecho a la salud, a la integridad física y la amenaza que pesa sobre su vida.
- Actividad/omisión administrativa en el origen del daño. Nexo Causal. Alude a la naturaleza jurídica de Tabacalera, S.A., que fue hasta el año 1998, quien gestionaba un monopolio fiscal: el de la fabricación y comercialización en España de las labores del tabaco hasta su liberalización mediante la Ley 13/1998 de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria.
2.º) Nexo Causal en sede de "causalidad adecuada", de nexo verosímil, es posible calificar la conducta administrativa como de pasividad causante del daño.
3.º) Responsabilidad propiamente administrativa y antijuricidad por omisión o negligencia culposa así como por una prestación anormal de servicio.
3. Se trata de decidir aquí y ahora sobre la procedencia de la reclamación formulada por el hoy recurrente en orden a la indemnización solicitada y más arriba reseñada.
Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el art. 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los arts. 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los arts. 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, y se desarrolla en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
En concreto el art. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (idéntico, en su contenido esencial, al citado art. 40 LRJAE ) dispone: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.".
Por otra parte, el art. 142.5 establece que: "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo".
El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también ente todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quien haya sido concretamente su causante.
Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:
1.- El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. Al respecto hemos de precisar lo siguiente:
La lesión se define como daño ilegítimo, pues no todo perjuicio es constitutivo de una lesión en el sentido técnico-jurídico del término, porque si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión, dentro del marco de los arts. 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Esa antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril, 19 mayo y 19 diciembre de 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público (en ese sentido SSTS de 4 de junio de 1990, 21 de enero de 1991, 25 de junio de 1992 y 7 de julio de 1997, entre otras). Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Son numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo que han hecho hincapié en el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, tales como las de 19 de noviembre de 1994, 11 y 25 de febrero, 1 de abril, 23 de mayo, 24 de octubre y 8 de noviembre de 1995, 16 de abril de 1996 y 10 de junio de 2003, entre otras.
2.- El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. Es decir, se exige la prueba de la causa concreta que determine el daño o, lo que es lo mismo, de la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como ponen de manifiesto las SSTS de 24 de octubre y 5 de diciembre de 1985, 22 de julio de 1988, 6 de febrero de 1990 y 5 de junio de 1998.
3.- Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Es decir, el perjuicio ha de ser patrimonialmente evaluable y determinado o determinable con relación a cada persona, pudiéndose producir su cuantificación definitiva en ejecución de sentencia (STS de 5 de junio de 2001).
Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en Sentencias 14 mayo, 4 junio, 2 julio, 27 septiembre, 7 noviembre y 19 noviembre 1994, 11 de febrero 1995, 25 febrero 1995, 28 febrero, 1 abril y 11 de septiembre de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los arts. 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.
Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Según la STS 28 de enero de 1986, lo que se pretende es que "la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad", o de otra forma, como señala la STS 2 de junio de 1994, "configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".
Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en lo de caso fortuito, lo que implica, como también se recordaba en la STS 1 de diciembre de 1989, que "el carácter fortuito del hecho causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial".
La naturaleza objetiva de aquella responsabilidad de las Administraciones Públicas, que constituye un principio cardinal en el régimen administrativo, tal como lo regula la Constitución, según manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1996, debe ser exigida con especial rigor cuando se proyecta sobre actividades que son susceptibles de poner en riesgo no sólo la propiedad, sino también otros bienes constitucionales de la mayor importancia, la vida y la integridad física de las personas.
Los anteriores principios han de llevar al examen de la relación de causalidad inherente a todo supuesto de exigencia de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto la doctrina administrativa se inclina por la llamada teoría de la causalidad adecuada, que se recoge en la STS de 28 de noviembre de 1998 del siguiente modo: "El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorístico, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden se autónomos entre sí ó dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa, tratando de definir que la relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se inclina por la tesis de causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o sí, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente y exige un presupuesto, una "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto el primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.". Y en idéntico sentido la STS de 26 de septiembre de 1998.
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que pueden determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad del a víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, y la intervención de un tercero como agente activo, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
Sentado lo anterior, debe matizarse, como lo hacen las SSTS de 25 de enero y 26 de abril de 1997, que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, aunque admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización. El hecho de la intervención de un tercero o una concurrencia de concausas imputables unas a la Administración y otras a personas ajenas e incluso al propio perjudicado, imponen criterios de compensación (asumiendo cada una la parte que le corresponde) o de atemperar la indemnización a las características o circunstancias concretas del caso examinado.
La doctrina expuesta es así contemplada también en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio, 7 de julio, 20 de octubre y 16 de diciembre de 1997, 10 de febrero de 1998, 10 de junio de 2003, 23 de septiembre de 2004 y 11 de abril de 2006.
4. Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al caso actualmente controvertido ha de conllevar también la desestimación del presente recurso.
El recurrente considera que el consumo de tabaco vendido con la autorización de la Administración del Estado es la causa del daño real y efectivo acaecido: el cáncer de laringe, la extirpación de la misma y las enfermedades oportunistas.
No existe, pues, duda acerca de la concurrencia del primero de los requisitos antes reseñados pues es notorio que un cáncer de laringe constituye un daño que desde la perspectiva técnico-jurídica puede ser considerado como lesión habida cuenta que el derecho a la salud es un bien constitucionalmente protegido.
Ninguna duda tampoco presenta la realidad y efectividad de la lesión en los términos que se detallan en la demanda y corroboran las pruebas sobre que el recurrente debió soportar un tratamiento médico-quirúrgico y una secuelas que tienen la consideración de reales y efectivas.
Sin embargo mucho más problemática se presenta la apreciación de los restantes requisitos necesarios en los términos más arriba reseñados; en realidad la cuestión ha quedado centrada en la concurrencia del necesario nexo causal, esto es en la existencia de un vínculo entre la lesión real y efectiva sufrida por el recurrente y la actuación de la Administración en uso de sus potestades públicas o, más sencillamente si, con arreglo a la precitada doctrina, existe prueba de la causa concreta que determinó el daño o, lo que es lo mismo, de la conexión entre la actuación administrativa y el daño padecido.
Punto de partida insoslayable es que el consumo de tabaco es causa eficiente de daños a la salud y, particularmente, un factor cancerígeno. La evidencia científica sobre los riesgos que, en efecto, conlleva el consumo de tabaco para la salud de las personas es de todo punto concluyente. Por lo tanto, que el consumo de tabaco pueda ser causa del cáncer padecido por el recurrente no es en absoluto algo que la Sala se cuestione. En este sentido, en la exposición de motivos de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, se reconoce paladinamente el carácter gravemente perjudicial del tabaquismo para la salud de la población tal y como, por lo demás, resulta de los datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando se dice que el consumo de tabaco es responsable del 90 por 100 de la mortalidad por cáncer de pulmón, del 95 por 100 de las muertes por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, del 50 por 10 de la mortalidad cardiovascular y del 30 por 100 de las muerte que se producen por cualquier tipo de cáncer. En España fallece cada año como consecuencia del consumo de tabaco un número de personas que representa el 16 por 100 de todas las muertes ocurridas en la población mayor de treinta y cinco años.
Asimismo, hay evidencias científicas de que el humo de tabaco en el ambiente (consumo pasivo o involuntario de tabaco) es causa de mortalidad, enfermedad y discapacidad. La Agencia Internacional de Investigación del Cáncer de la OMS ha determinado que la exposición al aire contaminado con humo del tabaco es carcinogénica en los seres humanos.
En definitiva, el consumo de tabaco aparece hoy en España, al igual que en otros países desarrollados, como un factor determinante de diferentes patologías y como causa conocida de mortalidad y de importantes problemas sociosanitarios, hasta el punto de constituir uno de los principales problemas para la salud pública con la consiguiente necesidad de implantar medidas dirigidas a su prevención, limitar su oferta y demanda y regular su publicidad, promoción y patrocinio.
Pero de lo que aquí se trata no es esto (la relación causal entre tabaquismo y las diferentes patologías) ya que lo que aquí se discute no es otra cosa que el proceder de la Administración Pública respecto del tabaco que se dice consumido por el recurrente puede ser considerado causa adecuada de la patología sufrida. Éste es el quid de la cuestión y a tal pregunta la Sala debe responder negativamente por un triple orden de razones:
En primer lugar y prioritariamente, porque el consumo de tabaco por el recurrente deriva de un acto libérrimo y de su exclusiva responsabilidad, sin que, pese a lo afirmado en la demanda, pueda apreciarse proceder alguno en el actuar administrativo que haya supuesto una inmisión de la esfera personal del recurrente imponiéndole dicho consumo de tabaco. O, dicho de otra manera, el consumo de tabaco deriva de su libre y exclusiva voluntad sin que, por ello mismo, pueda apreciarse que dicho consumo de tabaco derive de cualquier funcionamiento, ni normal ni anormal de ninguna Administración Pública.
En segundo término porque, abundando en lo ya dicho respecto del modo de actuar de la Administración Pública, lo único relevante es la administración de un Monopolio, que si bien es evidente que permite la venta y acceso al consumo, también lo es que bajo ningún concepto ni circunstancia impone su consumo. El Estado por tanto, a través del Ministerio de Economía y Hacienda primero, cuyas atribuciones eran desarrolladas por la Delegación del Gobierno en Tabacalera en su día, luego en el Monopolio de Tabacos y en la actualidad, por el Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos no tiene responsabilidad directa en el comercio al por menor de las labores, toda vez que dicha actividad es meramente regulatoria, esto es, limitada a la supervisión y control de los distintos operadores del mercado y, dirigida al cumplimiento de las exigencias de servicio público en la venta al por menor a través de la Red de Expendeduría de Tabaco y Timbre, siendo igualmente competencia del Estado la efectiva aplicación de los criterios sanitarios sobre publicidad, consumo y calidad del tabaco así como la vigilancia de los planes y campañas de publicidad de los productos del tabaco con arreglo, en la actualidad, a la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre, en sintonía con las actuaciones previstas en la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de la Región Europea y con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, hecho en Ginebra el 21 de mayo de 2003 y ratificado por España el 30 de diciembre de 2004. Se trata, en definitiva, de la venta de un producto lícito en España y en el resto del mundo, no prohibido ni siquiera en el ámbito de la Organización Mundial de la Salud que no puede acarrear la responsabilidad que se postula al Órgano de su supervisión y control.
Finalmente, porque, a mayor abundamiento, el recurrente no aporta prueba alguna que le permita acreditar su efectiva condición de fumador, menos desde la temprana edad que se dice, ni tan siquiera de que en su caso concreto el cáncer de laringe padecido derivase del consumo de tabaco y no de otra causa, cuando en el estado actual de la Ciencia Médica, y así se desprende inequívocamente de los propios estudios e informes médicos aportados, tan cierto resulta que el tabaco es cancerígeno como la existencia de otros factores de riesgo que puedan ser la causa de la enfermedad.
5. Por lo demás, la Sala en aplicación también de la anterior doctrina ha tenido ya ocasión de desestimar pretensiones análogas a la del presente recurso. En concreto, esta misma Sección en sentencia de 16 de julio de 2003 desestimó la pretensión indemnizatoria relativa a los perjuicios sufridos por el entonces recurrente consecuencia de su adicción al tabaco.
Así, se rechazó la concurrencia de los requisitos precisos al efecto:
"SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".
Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
TERCERO.- La actora formula su reclamación de responsabilidad patrimonial el 18 de Mayo de 2000.
La indemnización que reclama, se basa en una serie de facturas y recetas médicas de Noviembre y Diciembre de 1.999 y Mayo de 2000, lo que es básico, pues caso contrario su acción estaría prescrita por el transcurso del plazo de un año.
En relación al derecho a la salud, el Tribunal Supremo entre otras su Sentencia de 20 de Diciembre de 1.999, ha señalado:
"SEGUNDO.- El artículo 43 CE, que reconoce el derecho a la protección de la salud y atribuye a los poderes públicos competencia para organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, se ubica sistemáticamente en el capítulo III del Título I del Texto Fundamental, relativo a los principios rectores de la política social y económica, cuya alegación ante la Jurisdicción ordinaria ha de efectuarse de acuerdo a lo dispuesto a las leyes de desarrollo; esto es, en concreto, conforme a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS, en adelante) que regula básicamente la estructura del sistema sanitario público, las competencias de las distintas Administraciones Públicas y los principios y actuaciones de los servicios de salud.
Así pues, el derecho constitucional a la salud se configura directamente como un "derecho de libertad" que permite oponerse a los poderes públicos que lo alteren o lo limiten, y también como un derecho frente actuaciones no protectoras de las Administraciones, pero, en este caso, su ejercicio en el marco de los servicios sanitarios públicos está remitido por la Constitución al legislador. O, dicho en otros términos, es la ley la que establece los derechos y deberes de todos al respecto; de manera que el derecho a la salud, en cuanto concierne a las prestaciones debidas por los poderes públicos es de delimitación legal, sin perjuicio claro está, de la obligación establecida para todos los poderes públicos, incluido el legislador, en el artículo 41 CE, de mantener "un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos". Por consiguiente, en lo que respecta al presente recurso, debe entenderse que la definición del contenido del derecho a la salud se materializa mediante la incorporación al citado texto legal de un catálogo de derechos de los ciudadanos.
En efecto, es la LGS la que define las acciones que son precisas para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud (art. 1 ), declara el derecho de toda la población española a la asistencia sanitaria pública (art. 3.2 ) e impone una concepción integral del sistema sanitario." CUARTO.- En este contexto genérico que se ha expuesto, tiene razón la resolución impugnada, cuando señala:
A) No queda evidenciada la responsabilidad de la Administración por el hecho de que ésta conceda la autorización para que el tabaco se venda. La venta de tabaco es hoy una actividad empresarial privada, con independencia de que se exija concesión administrativa para las expendedurías de tabaco y timbre y autorización para su venta.
B) No se puede argumentar que la Administración no haya hecho todas las previsiones normativas posibles para evitar el daño que puede causar el tabaco y sus consecuencias, pues el acto de fumar, es una decisión libre y voluntaria y quien lo hace, conoce los riesgos a los que se expone. Es hoy en día perfectamente conocido el número de enfermedades causadas o que puede causar el consumo de tabaco debidamente advertidas en las cajetillas, de manera que, quien por decisión propia fuma, se coloca en una situación de riesgo para su salud.
Pero además, no cabe decir que no es suficiente la actuación de la Administración, por no obligar en la fecha de autos a que en las cajetillas se incluyera la advertencia de que fumar crea adicción.
Ya el Código Alimentario Español, aprobado por Decreto de 21 de Septiembre de 1.977, al regular el tabaco en el apartado 3.25.82, recogía la prohibición de publicidad que induzca a error o engaño o a excesos en el hábito de fumar, siguiendo informes de la OMS en el año 1.076. Además en los Reales Decretos de 14 de Mayo de 1.992 y 3 de Junio de 1.994, se incorporan las directivas comunitarias en materia de etiquetado, indicándose las frases y advertencias sobre la prevención y disminución del consumo, y la Ley 12 de Julio de 1.994 prohíbe la publicación del tabaco en medios de comunicación. Es decir, normativamente la Administración ha tomado las medidas suficientes para alertar sobre la peligrosidad del tabaco.
C) Pero además en el caso que no ocupa, no queda debidamente acreditado que los gastos médicos y tratamiento por el que se reclama, hubieran traído su causa inmediata en el consumo del tabaco y la alegada adicción al mismo. Ciertamente, nadie duda de que el tabaco es perjudicial para la salud y puede causar enfermedades, pero no queda acreditado por la actora que el consumo de cigarrillos sea la causa de su enfermedad y, por tanto, de los gastos de tratamiento para su curación, que circunscribe a los años 1.999 y 2000.
A la vista, pues, de lo expuesto debe desestimarse el recurso interpuesto, al no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial." Asimismo la Sala en su sentencia (de la Sección Cuarta) de fecha 19 de enero de 2005, recaída en el recurso 754/2003, tuvo ocasión también de analizar una reclamación por responsabilidad de la Administración Sanitaria como consecuencia de un cáncer de pulmón causado, se decía entonces, por el elevado consumo de cigarrillos, desestimando también la pretensión actora y cuestionando ya entonces la Sala la relación de causalidad y, además, la prueba en cuanto al origen del cáncer padecido por el entonces recurrente y, en definitiva, rechazando el título de imputación y el requisito de la antijuricidad.
6. No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
F A L L O
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Rubén, contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de mayo de 2005 a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar el acto administrativo impugnado por su conformidad a Derecho.
Sin expresa imposición de costas.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. D.ª MARIA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Doy fe.
