TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1022/2004, de 24 de septiembre de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 366/2003
Ponente Excmo. Sr. José Ramón Soriano Soriano
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro. En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jaime, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Aparicio.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 10/2000 contra Jaime, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera con fecha dieciséis de enero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Se declaran como tales lo que integran el siguiente relato: Alertado el Grupo Tercero de Delincuencia Urbana de la Comisaría de Málaga de que en la calle Virgen del Pilar de la Barriada de los Palomares de Málaga se realizaban ventas de sustancias estupefacientes, en la tarde del pasado día 6 de octubre de 1999 se montó un dispositivo de vigilancia en la zona. En este cometido el policía nº NUM000 al advertir que se encontraban juntos en la calle el acusado ya juzgado y el actual acusado, Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien ya conocía de otras intervenciones similares anteriores, centró en ellos su atención, presenciando desde una distancia de unos cuatro metros, cómo Jaime subía a su casa, situada en dicha calle, bajaba segundos después y hacía entrega al acusado ya juzgado de un “mazo” de papelinas, por lo que dio aviso a sus compañeros integrantes del dispositivo para que procedieran a la detención de ambos y a la incautación de las papelinas. Al aproximarse los policías números NUM001 y NUM002 al otro acusado, le encontraron rodeado de presuntos compradores de las papelinas, que se ausentaron al advertir la presencia policial, en tanto que el acusado ya juzgado, que también se percató de ello, tiraba al suelo cinco papelinas y retenía otra en la mano, encontrándosele tres papelinas más en un bolsillo del pantalón, así como 2.260 pesetas, cuando fue cacheado por los policías que procedieron a su detención. Las nueve papelinas citadas contenían una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 0,63 gramos y valor en mercado ilícito al que iban destinadas próximo a los cincuenta y cinco euros. Se intervinieron en poder de Jaime, que también fue detenido en el mismo lugar, mil ochocientas quince pesetas”. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jaime, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de arresto sustitutorio caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio. Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón de esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Reclámese del Juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil concluida conforme a derecho. Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia”. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el acusado Jaime, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso. 4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jaime se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el art. 24-2º de la Constitución española. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 14 de Septiembre del año 2004.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Un sólo motivo esgrime el recurrente, que canaliza por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. y se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que contempla el art. 24-2 C.E. 1. Antes que nada debe ponerse de relieve el erróneo asiento procesal que el recurrente atribuye al motivo, como muy bien apunta el Mº Fiscal. La presunción de inocencia implica una insuficiencia probatoria, por ausencia de pruebas, ilegalidad de su obtención o práctica, o irracional valoración de las mismas de suerte que no sean capaces de justificar el juicio de culpabilidad que la sentencia de condena encierra. Sin embargo, la propuesta que se plantea en el motivo parte del hecho indubitato de que el recurrente fue sorprendido vendiendo nueve papelinas de mezcla de cocaína y heroína. Aceptó de este modo el testimonio de los policías y la aprehensión y análisis del objeto del delito. La protesta la refiere a la insuficiencia de la droga intervenida para ocasionar un daño a la salud de las personas, habida cuenta que sólo consta en hechos probados (ningún dato complementario aparece en autos) que el peso neto de la droga (esto es, del contenido de los envoltorios, con exclusión del continente) es de 0,63 gramos. El ataque sentencial va dirigido a negar el carácter delictivo, por ausencia de antijuricidad material, de unos hechos de tráfico ilícito de droga cuya realidad no se niega. El cauce idóneo hubiera sido el de infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en relación al 368 C.P. 2. La jurisprudencia de esta Sala ha oscilado sobre esta cuestión, llegando a la absolución en supuestos de incautación de cantidades de droga ínfimas e incapaces de dañar la salud de terceros. No pasa por alto a la Sala la picaresca que campea en el mercado negro sobre la cadena comercializadora de las sustancias tóxicas, especialmente en sus últimos eslabones, pues cantidades que individualmente consideradas podrían estimarse incapaces de generar la comisión de un delito por falta de dañosidad en la salud de las personas, el agrupamiento de esas pequeñas dosis podría completar una cantidad perniciosa y dañina. Así pues, cantidades de droga absolutamente insignificantes, que se venden con asiduidad y abundancia, podrían integrar el delito de tráfico de drogas. Por otra parte, a la hora de fijar una cantidad mínima inocua no puede perderse de vista que el potencial consumidor (el bien jurídico protegido es la salud en abstracto) puede ser un niño, un enfermo o, en general, personas de fácil vulnerabilidad. 3. Con base en tales consideraciones esta Sala optó por objetivar el consumo inocuo merced a unos cálculos periciales que establecieran una tablas de cuantías mínimas inoperantes, obtenidas sobre un porcentaje de la dosis de abuso. Entendió la Sala que traficando con una dosis por debajo del mínimo psicoactivo, aunque formalmente la conducta pudiera merecer el calificativo de antijurídica, al no establecerse mínimos en el precepto (art. 368 C.P.), desde el punto de vista de la antijuricidad material no podían castigarse tales conductas ante la imposibilidad de producir un daño a la salud de terceros, que es lo que la norma quiere proteger. Lógicamente el problema se plantea cuando sólo se conozca la venta de una cantidad de droga que no rebase las dosis mínimas psicoactivas. 4. La Sala General acordó someterse a las tablas orientativas, que con este propósito le fueron requeridas al Instituto de Toxicología. Desde luego, el cómputo de la dosis mínima o inocua se refiere a la cantidad dañina del producto tóxico, esto es, reducido a pureza, pues sólo la sustancia tóxica del producto es la causante del daño a la salud. Para la heroína se estableció un mínimo de 0,75 miligramos y la cocaína 50 miligramos. En el caso de autos, al estar mezcladas estas dos sustancias, sin conocerse el porcentaje de una y otra, debemos acogernos como referencia, en beneficio del reo, a los 50 miligramos de la cocaína, lógicamente reducida a pureza. En hechos probados se recoge que el peso neto del producto es de 0,63 gramos, pero no reducidos a pureza, ignorándose, por tanto, en un virtual análisis cualitativo, la cantidad de tóxico que contiene la sustancia intervenida. Desconociéndose este dato, falta un elemento del delito, al desconocer igualmente la capacidad de dañar del producto ilícito aprehendido, ciertamente, por falta de pruebas. Sólo en este sentido se justifica el cauce elegido de violación del derecho a la presunción de inocencia. En cualquier caso, inacreditada la antijuricidad material del hecho, nos hallamos ante una conducta impune. El motivo debe estimarse, declarando las costas del recurso de oficio (art. 901 L.E.Criminal).
III. FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Jaime, por estimación de su Motivo Único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha dieciséis de enero de dos mil tres, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro. En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga con el número 10/2000, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, contra el acusado Jaime, natural y vecino de Málaga, nacido el día 23 de enero de 1978, con D.N.I. nº NUM003, hijo de Juan Luis y de Teresa, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano.
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha dieciséis de enero de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
III. FALLO
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al recurrente Jaime, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas del proceso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
