TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 885/2004, de 05 de julio de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1195/2003
Ponente Excmo. Sr. Julián Sánchez Melgar
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro. En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de los acusados Alejandra y Luis Pedro, contra Sentencia núm. 285/2003 de fecha 8 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en el Rollo de Sala núm. 39/2003 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 10//2003 del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, seguido por delitos contra la salud pública y relativo a la prostitución contra Luis Pedro, Alejandra y Carlos Manuel; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio De Noriega Arquer y defendido por el Letrado Don Enrique Vázquez Martín.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís incoó Procedimiento Abreviado núm. 10/2003 por delitos contra la salud pública y relativo a la prostitución contra Luis Pedro, Alejandra y otro, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 8 de noviembre de 2003 dictó Sentencia núm. 285/03 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “A) En fecha no determinada pero, en todo caso, anterior y próxima al día 10 de octubre del año 2002, los acusados Luis Pedro, la esposa de éste, Alejandra y Carlos Manuel previamente concertados entre sí, contactaron en al ciudad de Fortaleza, Brasil, con Carlos José de 22 años, natural de ese país, proponiéndole que se trasladase a España para trabajar, aceptando la proposición Carlos José, ante las precarias condiciones económicas que tenía en su país, facilitándole los acusados, a través de una persona de nacionalidad brasileña, identificada como Clara, por medio de la cual se llevó a efecto el referido contrato, un billete de avión con destino a España y 2500 euros a fin de que pudiera efectuar la entrada en nuestro país, en el que ya había estado Carlos José en el mes de febrero anterior, pues una hermana suya trabajaba en locales de alterne por la zona de Burriana. De este modo el día 11 de octubre de 2002 Carlos José llegó al aeropuerto de Valencia, careciendo de permisos de trabajo y residencia, lugar a donde fueron a recogerla los tres acusados, entregando a la acusada Alejandra, a requerimiento de ésta, los 2500 euros que previamente le habían enviado, trasladándola al día siguiente los tres acusados, en un vehículo propiedad del acusado Carlos Manuel hasta la localidad de Arriondas, con el fin de que allí ejerciese la prostitución en el local denominado club “ DIRECCION000 “, sito en la CALLE000 de dicha ciudad, gestionado por el acusado Carlos Manuel y propiedad de su esposa, negándose Carlos José a realizar dicho trabajo, no obstante lo cual permaneció alojada en el club durante unos días, sin que conste estuviera retenida bajo amenazas, abandonando el local el día 28 de octubre de 2002, sin llegar a realizar ninguna prestación sexual. B) El día 19 de octubre de 2002 sobre las 17.30 horas se practicó un registro judicialmente autorizado por auto de esa misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, en el domicilio donde convivían desde hacía más de un año los acusados Luis Pedro y su esposa Alejandra, sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 piso NUM001 de Cangas de Onís, hallándose en la habitación destinada a dormitorio de los mismos, oculto en el último cajón de un armario, un bote de plástico conteniendo 24,14 gramos de cannabis sativa (marihuana) que en el mercado ilícito de consumidores habría sido vendido a 2,85 euros el gramo, pudiendo haber obtenido un ilícito beneficio de 68,79 euros; una piedra de una sustancia que, convenientemente analizada resultó ser hachís, con un peso de 68,57 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 294,16 euros y un envoltorio conteniendo 9,89 gramos de cocaína, con una pureza del 77,30% y un valor de 901,97 euros. Asimismo escondido en el interior del baño de la referida habitación se encontró bajo el bidet una bolsa conteniendo diversos trozos de una sustancia, que tras su análisis, resultaron ser 190,34 gramos de cocaína, con una pureza del 75,90 % que tendría un precio en el mercado ilícito de 17.055,53 euros y 48,62 gramos de cocaína, con una pureza del 77,10% y un valor de 4425,47 euros sustancias todas ellas propiedad de Luis Pedro, pero de cuya existencia tenía conocimiento de su esposa, aunque no consta que ésta las destinara a la distribución y consumo de terceras personas, de lo que se encargaba su esposo hallándose asimismo en el referido domicilio 2.050 euros procedentes de la actividad ilícita a la que se dedicaba el antedicho, así como cuatro balanzas de precisión destinadas al pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas. La acusada Alejandra carece de antecedentes penales. Los acusados Carlos Manuel y Luis Pedro tienen antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.”
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:”Que absolviendo como absolvemos libremente a los acusados Luis Pedro, Alejandra y Carlos Manuel del delito relativo a la prostitución que se les imputaba, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS únicamente al acusado Luis Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 22.746 euros de multa, y a la acusada Alejandra como cómplice del mismo delito, a las penas de un año y de seis mes de prisión y 11.373 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de dos meses de privación de libertad. También les condenamos al comiso del dinero estupefaciente y efectos intervenidos y al pago, cada uno de ellos de una quinta parte de las costas causadas, declarando de oficio las restantes. Se ratificará la situación personal de los condenados a los que se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, notifíquese al presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248.4 de la LOPJ y dése el destino legal a los estupefacientes intervenidos.”
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Alejandra y Luis Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Se trata de un mismo recurso con diversos motivos para cada uno. El recurso de Luis Pedro, se basó en: 1º.- Se interpone el presente motivo al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 18 apartado 3º de la CE. 2º.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE (presunción de inocencia) El recurso de Alejandra, se basó en el siguiente motivo: 1º.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE (presunción de inocencia)
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de junio de 2004.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección segunda, entre otros pronunciamientos condenó a Luis Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y a Alejandra como cómplice del mismo delito, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por ambos acusados, que pasamos seguidamente a resolver. Recurso de Luis Pedro.
SEGUNDO.- En el primer motivo de su censura casacional, formalizado por el cauce de vulneración de derechos fundamentales, se denuncia la infracción del art. 18.2 de la Constitución española, que proclama el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En un desarrollo muy escaso, viene a invocar el recurrente que el auto de entrada y registro fue dictado en causa por delito relacionado con la conducta tipificada en el art. 188.2 del Código penal (explotación sexual de inmigrantes, antes de su modificación operada por LO 11/2003, de 29 de septiembre) y del que fue absuelto por la Sala sentenciadora de instancia, y el hallazgo se produjo de sustancias estupefacientes, habiendo sido condenado por otro delito distinto, concretamente de esta naturaleza (contra la seguridad colectiva).El motivo no puede prosperar. Como razona el Ministerio fiscal que el dictado del auto habilitante lo fuera por delito distinto, no comporta necesariamente la nulidad de la prueba. Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio, y 1190/2002, de 29 de noviembre, sientan la doctrina de que si es hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva y, además, que los objetos hallados, en este caso reveladores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal, se hayan introducido en el plenario mediante la declaración testifical de los intervinientes en el registro practicado con todas las garantías y a presencia del secretario judicial. En el caso enjuiciado se cumplieron los aludidos requisitos, y hay que destacar que en el registro practicado el día 19 de octubre de 2002, se hallaron en la habitación destinada al dormitorio del recurrente, oculto en el último cajón de un armario, un bote de plástico que contenía 24,14 gramos de cannabis sativa (marihuana); una piedra de hachís, de 68,57 gramos; un envoltorio conteniendo 9,89 gramos de cocaína, con una pureza del 77.30 por 100; asimismo, escondido en el interior del baño de la referida habitación, una bolsa conteniendo diversos trozos de cocaína, de un peso de 190,34 gramos y pureza del 75.90 por 100; y 48,62 gramos también de cocaína, con un principio activo del 77.10 por 100, así como 2.050 euros procedentes de la ilícita actividad de venta de estupefacientes, y cuatro balanzas de precisión destinadas al pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas. De modo que la flagrancia delictiva, con las cantidades indicadas, y los útiles para su distribución y venta, más el dinero procedente de la misma, es suficientemente ilustrativa, palpable y evidente, para hallarnos ante una flagrancia delictiva que daba sobrada cobertura al auto judicial de registro, con el que fue practicada la entrada en la vivienda del recurrente. Se desestima, en consecuencia, tal reproche casacional.
TERCERO.- El segundo motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, denuncia la infracción de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. En su desarrollo, el recurrente manifiesta que no existen pruebas de cargo hábiles para destruir tal presunción. El motivo no puede prosperar. En efecto, en el plenario se practicaron no solamente el interrogatorio de los acusados, sino prueba de naturaleza testifical y la documental preconstituida, consistente en la introducción del registro domiciliario practicado con autorización judicial, al que nos hemos referido en el motivo anterior. Con relación a la inferencia que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia, es plenamente razonable. Es doctrina de esta Sala (Sentencia 1142/2001, de 12 junio) que el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional, y la Sentencia 1321/2003 de 16 de octubre, nos dice que “ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída”. En el caso, la variedad de sustancias estupefacientes, algunas de ellas de una entidad muy relevante, como la cantidad de 190,34 gramos de cocaína y pureza del 75.90 por 100; o la de 48,62 gramos, también de cocaína, con un principio activo del 77.10 por 100, así como los lugares donde se hallaban escondidas, junto al llamativo metálico obrante en el registro, o las cuatro balanzas de precisión, son indicios todos ellos que han sido valorados para llegar a la conclusión de que el acusado tenía tales sustancias con preordenación al tráfico de estupefacientes, inferencia que aquí debe mantenerse, y en consecuencia, desestimar el motivo, y con él todo su recurso. Recurso de Alejandra.
CUARTO.- En un único motivo de contenido casacional, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, pero con claro reflejo de infracción legal del art. 368 del Código penal, la recurrente denuncia que no tenía conocimiento de la existencia de la droga que poseía exclusivamente su marido, y que, en todo caso, no puede presumirse su participación en el delito, ni siquiera a título de complicidad por la que ha sido condenada. El motivo debe ser estimado. El “factum” de la sentencia recurrida, intangible en esta instancia, nos dice que, con respecto a las sustancias halladas en el registro practicado, que eran todas ellas propiedad de Luis Pedro, “pero de cuya existencia tenía conocimiento su esposa, aunque no consta que ésta las destinara a la distribución y consumo de terceras personas, de lo que se encargaba su esposo”. El Tribunal “a quo” fundamenta la condena de Alejandra e concepto de cómplice de un delito contra la salud pública, cuya autoría atribuye al coacusado Luis Pedro, bajo la argumentación de una colaboración mínima, de “favorecimiento al favorecedor del tráfico”, incluso asumiendo la doctrina de esta Sala que, en efecto, dispone que es necesario que “saliendo de la mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo” (Sentencia de 16 de diciembre de 1994).Pues, bien, es lo cierto que la Sala sentenciadora no ha descrito, con respecto a la recurrente, ninguna actividad que pueda integrar tal favorecimiento al favorecedor, sino única y exclusivamente un mero conocimiento de la existencia de tales sustancias, atribuyendo al coacusado, el esposo de la recurrente, Luis Pedro, las tareas correspondientes de distribución a terceras personas de tales sustancias, señalando incluso “de lo que se encargaba su esposo”, y remarcando con la siguiente frase: “no consta que ésta [ Alejandra ] las destinara a la distribución y consumo de terceras personas”.La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia de 4 de abril de 2000, nos dice que no basta la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (Sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994; 17 de mayo de 1996). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997), ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro (Sentencia de 11 de febrero de 1997). Doctrina que últimamente se ha declarado en Sentencia 957/2003, de 31 de octubre. De modo que el simple conocimiento, unido a la aludida frase incorporada al “factum” de que no consta que la recurrente destinara las sustancias a la distribución y consumo de terceras personas, sino que de estas actividades se encargaba su esposo, nos conducen directamente a la estimación del motivo, y, en consecuencia, a absolver a Alejandra en segunda sentencia que ha de dictarse.
QUINTO.- Se condena en costas procesales a Luis Pedro y se declaran de oficio las costas procesales de la recurrente Alejandra (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Luis Pedro contra Sentencia núm. 285/2003 de fecha 8 de noviembre de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Alejandra contra mencionada Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 8 de noviembre de 2003. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia núm. 285/03 de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 8 de noviembre de 2003 que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Comuníquese el presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 885/2004, de 05 de julio de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1195/2003
Ponente Excmo. Sr. Julián Sánchez Melgar
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cuatro. El Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís incoó Procedimiento Abreviado núm. 10/2003 por delitos contra la salud pública y relativo a la prostitución contra Luis Pedro, con DNI núm. NUM002 de 39 años de edad, hijo de Ramón Emilio y de Amadora, natural de Luarca y vecino de Cangas de Onís, de estado casado, de profesión hostelero, con instrucción, con antecedentes penales, Alejandra, con Pasaporte núm. NUM003 de 30 años de edad, hija de Álvaro y de Josefa, natural de Villavicencio (Meta) Colombia y vecina de Cangas de Onís, de estado casada, de profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, y otro, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 8 de noviembre de 2003 dictó Sentencia núm. 285/03, que ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con los argumentos de nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a Alejandra del delito por el que venía acusada, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a la misma. Se mantiene el comiso del dinero y de los efectos intervenidos, pero referido naturalmente a la participación criminal de Luis Pedro.
III. FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a Alejandra del delito contra la salud pública por el que fue acusada, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial, particularmente la condena de Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública en los propios términos de aquél, modificando la determinación del comiso que lo será en la propia cantidad dispuesta, pero referido exclusivamente al mismo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
