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  • EDICIÓN DE 23/07/2004
 
 

STS DE 06.05.04 (REC. 12/2004; S. 2.ª). DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD. HEROÍNA

23/07/2004
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Con estimación del recurso de casación promovido, decreta el Tribunal Supremo que procede condenar al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño.

Acreditado de forma palmaria e indiscutible la transmisión de la sustancia y su nocividad intrínseca cualitativa, no puede argumentarse en razón a datos meramente cuantitativos, la falta de capacidad para causar lesión al bien jurídicamente protegido y, por tanto, la falta de antijuridicidad material de la acción, siendo así que la nocividad de la sustancia no puede deducirse sólo de su peso, sino fundamentalmente de su naturaleza.

La actual corriente mayoritaria aboga por la tipicidad y punibilidad de conductas como la que constituye el objeto del proceso, rechazándose el argumento de la ausencia de antijuridicidad material en casos de cantidad exigua o, incluso, ínfima. En el caso de los delitos graves como el examinado no cabe invocar, ni siquiera de “lege ferenda”, un “principio de insignificancia” que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 602/2004, de 06 de mayo de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 12/2004

Ponente Excmo. Sr. Diego Ramos Gancedo

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, donde se absolvió al acusado Jon de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el acusado recurrido citado anteriormente, representado por la Procuradora Sra. De Francisco Ferreras.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 153 de 2.003 contra Jon, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha 19 de noviembre de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 12'15 horas del día 26 de abril de 2.003 el acusado Jon entregó a la altura del nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, a cambio de cierta cantidad de dinero, una bola termosellada, que se extrajo de la boca, a José Manuel, conteniendo 0'125 gramos de heroína con una riqueza de 12'6% expresada en diacetilmorfina base. En el momento de la detención y al practicar el cacheo preventivo en el lugar al acusado se le ocupó 30'05 euros. El precio del gramo de heroína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 64'5%. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jon acusado de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales. Se acuerda la libertad provisional del acusado, dejando sin efecto cuantas más medidas personales o reales se hubieren acordado contra el mismo por estos hechos y en la presente causa. Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos el destino legal previsto. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por infracción, por inaplicación del art. 368 en relación con los arts. 374 y 377, todos del C.P. Extracto de su contenido: La sentencia declara probado que el acusado Jon el día 26 de abril de 2.003 vendió a un tercero una bola termosellada conteniendo 0,125 grs. de heroína con una riqueza expresada en diacetilmorfina base del 12,6%, y pese a ello absuelve del delito contra la salud pública porque la cantidad vendida “no puede considerarse como cantidad suficiente para atacar la salud pública o ponerla en peligro, faltando así el elemento del bien jurídico protegido como requisito principal de cualquier acción delictiva. 5.- Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de abril de 2.004.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia por la que absolvió al acusado Jon del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal. La mencionada sentencia, tras declarar probado que “sobre las 12,15 horas del día 26 de abril de 2.003 el acusado Jon entregó a la altura del nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, a cambio de cierta cantidad de dinero, una bola termosellada, que se extrajo de la boca, a José Manuel conteniendo 0,125 gramos de heroína con una riqueza de 12,6% expresada en diacetilmorfina base”, sustenta el pronunciamiento absolutorio en el fundamento de derecho ÚNICO, in fine, argumentando que, “no obstante estar acreditados los hechos objeto de acusación entendemos procede dictar una sentencia absolutoria pues se ha declarado probado que la sustancia intervenida fue 0,125 gramos de heroína con una pureza de 12'6%, equivalente a 0,01575 gramos netos”, y de acuerdo con la doctrina contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/09/2002 que cita otras anteriores, no puede considerarse como cantidad suficiente para atacar la salud pública o ponerla en peligro, faltando así el elemento del bien jurídico protegido como requisito principal de cualquier acción delictiva.

SEGUNDO.- El Ministerio Público impugna la meritada sentencia absolutoria formulando un único motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida inaplicación del art. 368 C.P., señalando que “en este tipo delictivo la protección que se dispensa al bien jurídicamente protegido, es una defensa de “carácter abstracto”, que no exige la producción de resultado lesivo concreto. El artículo 368 Código Penal protege el bien jurídico amenazado, por el mero peligro de lesión, sin necesidad, por tanto, de que se produzca resultado lesivo (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5-5-1983 entre otras). Y en consecuencia la sustancia ilícitamente trasmitida, debe ser susceptible de crear ese riesgo abstracto de agresión a la “salud colectiva”, que, se nutre de saludes individuales); sólo así cabe entender que existiría antijuridicidad en la acción perseguida. Por otro lado la lesión al bien jurídicamente protegido, puede ser una lesión de carácter físico o de carácter psíquico; en este sentido hay que indicar que el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas -desde la óptica del derecho penal-, es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España y capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido; deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia psicológica o dependencia orgánica en el consumidor, y tolerancia a su consumo; finalmente, y dependiendo de la mayor o menor potencialidad de la sustancia para crear dependencia o tolerancia en el organismo humano, se clasificarán como drogas que causan grave daño a la salud, o que no causan grave daño a la salud.”Estos fenómenos de dependencia y tolerancia, no son efectos inmediatos producidos por el consumo de una dosis, sino una respuesta del organismo del consumidor a medio y largo plazo y dependerán de las condiciones psicofísicas de mismo para final e inequívocamente llevar a un deterioro del organismo humano. “Por tanto, y fuera de las fronteras legales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico sanitario - al objeto de garantizar los efectos curativos de aquellas sustancias, que además de ser capaces de crear tolerancia y dependencia posean cualidades terapéuticas-, la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, crea un riesgo para la salud de la colectividad ya que, si bien es cierto que no generan lesión inmediata al consumidor, está clínicamente probado y aceptado médicamente que generan dependencia y tolerancia: dependencia entendida como el impulso de consumir sucesivas dosis para alcanzar un estado psico-físico que el consumidor entiende como “óptimo”, y que sin ese consumo reiterado no obtendría; y a su vez, necesidad perentoria del mismo (derivada de su dependencia) que unido al fenómeno de la tolerancia o necesidad de aumentar la dosis tóxica ingerida para alcanzar el mismo estado de bienestar psico- físico todo ello unido sin solución de continuidad, conduce al individuo al deterioro y menoscabo de las funciones neurológicas que derivan del Consumo de dichas sustancias”. Añade el Fiscal que “resulta indicativo como la Lista III de la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1.972, establece una serie de controles por su potencial nocividad, de todos aquellos preparados de opio o morfina (Heroína) con un contenido no superior a 0,2 por 100 calculado como base anhidra. Por lo que es decir, y a contrario sensu, todo medicamento que contenga una concentración superior al 0,2 por 100 en opio o morfina, se considera potencialmente nocivo para la salud, y aquí hay que poner de manifiesto que las dosis tóxicas preparadas y vendidas ilícitamente suelen tener una concentración en principio activo en torno al 10 ó 15 por 100, en este caso concreto un 12,6 por 100, concentración muy superior a la contemplada en la referida Lista III de la Convención de 1.961.”Por otro lado y en relación con el peso neto de la dosis tóxica, está médicamente acreditado que el consumo de cantidades diarias de 0,02 gramos de heroína durante un cierto tiempo son capaces de producir los fenómenos de dependencia y tolerancia en el consumidor”.

TERCERO.- El motivo debe ser estimado. A los sólidos argumentos del recurrente, que esta Sala hace suyos, deben añadirse otras consideraciones que avalan la pretensión del Ministerio Fiscal. Así, ya hemos declarado (STS de 21 de diciembre de 2.003) que el mero hecho de que las dosis consumidas por una persona sean de una cuantía mínima, no por ello dejan de producir el efecto acumulativo en el organismo determinante de los mecanismos de tolerancia y dependencia que, por el transcurso del tiempo, llegan a generar una toxicomanía más intensa, e incluso, un daño patente en los diversos órganos del cuerpo humano a los que los mismos afectan. Por otra parte, y si bien es cierto que existen resoluciones dispares de esta Sala sobre esta cuestión, la actual corriente mayoritaria aboga por la tipicidad y punibilidad de conductas como la que constituye el objeto del proceso hoy sometido a la revisión casacional, rechazándose el argumento de la ausencia de antijuridicidad material en casos de cantidad exigua o, incluso, ínfima, dado que, como expone la reciente sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.003, en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un “principio de insignificancia” que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad. Por último, cabe señalar que un pronunciamiento absolutorio en esta clase de conductas estaría condicionado por la concurrencia de diversos requisitos: que la transmisión sea a título gratuito y no por precio u otra contraprestación, que el receptor sea una persona adicta, y que se garantice la exclusión de todo riesgo de difusión que pudiera propiciar que la droga pueda llegar a ser consumida por personas que, por sus especiales circunstancias de edad, enfermedad psíquica o somática, etc., pudieran resultar gravemente dañados en su salud, máxime teniendo en cuenta los efectos especialmente devastadores que la heroína provoca, siendo así que en el supuesto examinado no concurre ninguno de ellos. Por consiguiente, debemos ratificar en este ámbito la alegación del recurrente en el sentido de que acreditado de forma palmaria e indiscutible la transmisión de la sustancia y su nocividad intrínseca cualitativa, no puede argumentarse en razón a datos meramente cuantitativos la falta de capacidad para causar lesión al bien jurídicamente protegido y por tanto declarar la falta de antijuridicidad material de la acción, con la consecuente absolución, por lo que la nocividad de la sustancia no puede deducirse sólo de su peso, sino fundamentalmente, y sobre todo, de su naturaleza Por último, conviene advertir que la invocación del principio de insignificancia por sí mismo resulta inoperativo mientras no se determine científicamente la dosis mínima psicoactiva de un determinado estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta a las funciones de los organismos vivos que, según los conocimientos científicos más recientes se sitúa, tratándose de heroína, entre 0,75 y 1,25 miligramos de sustancia pura, susceptible por sí misma de producir la inhibición del dolor, la modificación de estado anímico o la alteración de las percepciones sensoriales, constituyendo esa dosis mínima psicoactiva la línea divisoria entre la inocuidad y la nocividad de la sustancia.

CUARTO.- De lo que antecede cabe concluir que la sentencia impugnada ha vulnerado la ley por falta de aplicación del art. 368 C.P. en el que se integran los hechos declarados probados, lo que conduce inexorablemente a su casación y al dictado de una nueva por esta Sala en la que se condene al acusado como autor responsable del mencionado delito, imponiéndole la pena de tres años de prisión y multa de 30 euros con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 19 de noviembre de 2.003, en causa seguida contra el acusado Jon que fue absuelto de un delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, con el nº 153 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Jon, nacido el día 25 de agosto de 1.979, hijo de Bernardo y Sami, natural de Guinea Bisau, con instrucción, declarado insolvente, y en prisión provisional por esta causa del día 26/04/2003 al 27/04/2003 y del 13/11/2003 al 19/11/2003, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de noviembre de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se mantiene y da por reproducido el de la sentencia recurrida, a excepción del párrafo penúltimo del mismo, que se sustituirá por los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jon, como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 30 euros con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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