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STS DE 12.01.04 (REC. 538/2001; S. 3.ª). PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN. ACTOS ADMINISTRATIVOS

05/04/2004
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Se impugna auto por el que se declara la falta de jurisdicción, reservando sus acciones a la parte actora para que pueda ejercitarlos ante la jurisdicción civil. La pretensión encaminada a discutir la competencia discutida por la autoridad registral se encuadra en los supuestos en los que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial define como pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, determinante de la competencia de la jurisdicción de esta índole. No cabe la exclusión de esta jurisdicción por razón de la materia, pues no se trata de una cuestión de índole civil.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 12 de enero de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 538/2001

Ponente Excmo. Sr. D. Francisco González Navarro

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil cuatro. Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 538 de 2001, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de DON Julián contra el auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 4 de diciembre de 2000, en su pleito núm. 1056/2000. Sobre falta de jurisdicción. Siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto recurrido dice lo siguiente: “La Sala acuerda estimar la falta de jurisdicción y el archivo de lo actuado, reservando sus acciones a la parte actora para que, si lo desea, pueda ejercitarlas, en debida forma, ante la jurisdicción civil”. SEGUNDO.- Notificado el auto anterior, la representación procesal de don Julián presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Madrid, sección octava, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 8 de enero de 2001, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo. TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara. CUARTO.- Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo a la Administración del Estado para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día ONCE DE SEPTIEMBRE DEL DOS MIL TRES, fecha en que empezaron las deliberaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de ocho de enero del 2001, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 538/2001, don Julián, que actúa representado por procurador y que ha sido dirigido técnicamente por letrada, impugna el auto de 4 de diciembre del 2000, dictado por el Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo contencioso- administrativo, sección 8ª) en el proceso 1056/2000, por el que la Sala de instancia acordó estimar la falta de jurisdicción y el archivo de lo actuado, reservando sus acciones a la parte actora para que, si así lo desea, pueda ejercitarlos, en debida forma ante la jurisdicción civil. SEGUNDO.- Los hechos de que trae causa este recurso de casación aparecen relacionados en el auto impugnado, y conviene reproducirlos aquí literalmente, incluso con las abreviaturas y siglas que aparecen en el texto del mismo, que figura en las actuaciones. He aquí, pues, lo que se lee en ese auto que ha sido impugnado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo: “1º El 29 de diciembre de 1997 se constituyó la sociedad “Herri Maitia S.L.”, otorgándose escritura autorizada por el Notario de Bilbao don Julián. 2º Presentada primera copia en el Registro Mercantil de las Palmas de Gran Canaria, el Registrador, resolvió no practicar la inscripción solicitada por estimar que no había quorum especial, a tenor de lo dispuesto en los arts. 22, 141.2 de la LSA (art. 57.1 párrafo 2 de la LSRL). 3º. El notario autorizante interpuso recurso de reforma, al amparo del art. 71.1 “in fine” del Reglamento del Registro Mercantil. 4º El Registrador mercantil no accedió a la reforma de la calificación y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. 5º Por resolución de 9 de junio de 2.000, la Directora General de Registros y del Notariado, acordó admitir el recurso interpuesto revocando la nota y el acuerdo del Registrador.

Posteriormente, el 18 de julio de 2000, la Directora General mencionada, rectificó su resolución diciendo que se había querido decir [sic] que se desestimaba el recurso interpuesto y se confirmaba la nota y el acuerdo del Registrador. 6º El Procurador don Juan Luis Cárdenas Porras, en nombre y representación de don Julián, interpuso recurso contencioso administrativo, ante el TSJ de Madrid, que fue repartido a esta Sección, contra la resolución de 18 de julio de 2000. 7º Por providencia de 28 de septiembre de 2000 se acordó oír a las partes sobre la posible falta de competencia de este orden contencioso-administrativo. 8º El Ministerio Fiscal informó que se ha impugnado una resolución de la DGRN, en la que se resuelve sobre si una sociedad que se pretende registrar ha cumplido con los requisitos exigidos por la LSA y la LSRL, con lo que “la cuestión debatida no es simplemente registral, sino civil ya que afecta a la existencia misma de una sociedad, pudiendo acudir a los Tribunales (art. 66.2 R.M) pero del orden civil, conforme a lo dispuesto en el art. 3 a) LJ”. 9º El Abogado del Estado presentó escrito en el que, partiendo de lo resuelto por esta propia Sección en auto de 14 de octubre de 1996 y por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2000, resolviendo el recurso de casación contra aquél, decía que debía acordar la falta de jurisdicción para resolver en este proceso, por corresponder a la jurisdicción civil. 10º La parte actora informó que lo recurrido es un acto administrativo y que, por tanto, correspondía a esta Jurisdicción”. TERCERO.- A. Como es sabido, y nuestra Sala lo ha hecho constar en múltiples ocasiones, no todos los autos son susceptibles de recurso en vía casacional, sino únicamente aquellos que, además de hallarse en los mismos supuestos previstos para las sentencias (art. 86, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa), tengan, en lo que aquí y ahora interesa, alguno de los siguientes contenidos (art. 87.1): a) Que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación; b) Que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares; c) Que hayan sido dictados en ejecución de sentencia, siempre y cuando resuelvan cuestiones no decididas directa ni indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta; d) Que sean de los dictados en el caso previsto en el artículo 91”. Es claro que el auto que nos ocupa -y así lo hacía constar ya el recurrente en el escrito de preparación y reitera, según corresponde, en el mismo escrito de recurso- encaja en el supuesto previsto en el inciso primero de la letra a) de ese artículo 86, pues, en definitiva, declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo por estimar que existe falta de jurisdicción -que, según la Sala de instancia, no es la contencioso-administrativa sino la civil-, por lo que ordena el archivo de las actuaciones. B. Las razones que invoca la parte recurrente en apoyo de su pretensión de que el auto recurrido sea anulado por esta Sala 3ª, sección 6ª, del Tribunal Supremo, son en esencia, las siguientes: 1º Que la resolución impugnada infringe los artículos 1º y 3º de la misma, porque dichos preceptos no pueden fundar una incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de los recurso contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Entre otras razones demostrativas de este argumento invoca la de que esta sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de febrero del 2000 (casación 1827/1997), que aquí y ahora está actuando como Tribunal de casación, anuló el artículo 131 del Reglamento hipotecario (en su redacción dada por el Real decreto 1867/1998, de 4 de septiembre), que pretendió atribuir esa competencia por vía reglamentaria. 2º Que, en el caso que nos ocupa, se han aplicado normas de derecho administrativo, lo que es obligado habida cuenta de que la posibilidad de acceso a un registro público es una cuestión de derecho administrativo, ya que los Registros son órganos de la Administración, y así lo dice expresamente el artículo 1º del Reglamento mercantil. Y añade también que esta misma sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero del 2000, casación 526/1998), subrayó igualmente el carácter administrativo del Registro de la Propiedad y que la actuación del Registrador lo es como titular de un órgano administrativo. 3º Que el auto impugnado infringe los artículos 117.2 de la Constitución, y de los artículos 19.2 y 22.1 de la Ley Orgánica del Poder judicial, pues el objeto de recurso judicial en el que se ha dictado el auto impugnado es revisar un acto administrativo en cuanto dictado por el titular de un órgano administrativo, según tiene declarado nuestra Sala en la ya citada sentencia de 24 de febrero del 2002 (casación 526/1998) 4º Que infringe asimismo la doctrina del Tribunal Supremo: sentencias de 15 de febrero del 2000 (casación 1827/1997, 24 de febrero del 2000 (casación 526/1998), y 22 de mayo del 2000 (casación 518/1998), en la última de las cuales se discutió la validez de la redacción que el Real decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, dio al artículo 131 del Reglamento Hipotecario, que atribuyó a la jurisdicción civil la competencia para conocer de los recursos contra resoluciones de la Dirección General de los Registros. 5º Que, finalmente, la resolución judicial impugnada, infringe también los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992 y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo del 2000. Y ello porque la Dirección General de los Registros al haber modificado, por sí y ante sí, la resolución estimatoria del recurso contra la desestimación de inscripción por el Registrador mediante un simple “escrito aclaratorio” en el que literalmente afirma que se había querido decir que se desestimaba el recurso interpuesto. CUARTO.- A.El Abogado del Estado, en sus alegaciones de oposición, dice en resumen, lo siguiente: 1º Que la materia sobre la que se discute es de naturaleza civil, y que el recurso gubernativo ha sido considerado siempre un acto de jurisdicción voluntaria cuyo control corresponde a la jurisdicción civil. 2º Que el problema está ya hoy resuelto por la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ley “de acompañamiento” a la de Presupuestos Generales del Estado para el año 2002 (BOE del 31 de diciembre del 2001, número 313, pág. 50493), que introduce un nuevo titulo XIV en el Texto refundido de la Ley Hipotecaria aprobada por decreto de 8 de febrero de 1946, que comprende los artículos 322 a 329, ambos inclusive, cuyo artículo 328 defiere el conocimiento de las resoluciones expresas o presuntas (sic) de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación de los Registradores a la jurisdicción civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal. “Cierto es -dice el Abogado del Estado- que la Ley mencionada no es de aplicación en este recurso. Pero no deja de ser un valioso elemento de interpretación en unión de la jurisprudencia citada por el auto impugnado para conformar su legalidad”. B. Debemos empezar dando respuesta a estas alegaciones de oposición, las cuales debemos rechazar porque, como quiera que la reforma de la Ley Hipotecaria que ha llevado a cabo la citada Ley de acompañamiento es posterior al recurso que nos ocupa, y no consta en parte alguna el carácter retroactivo de la misma, es claro que, como el propio Abogado del Estado reconoce, la misma “no es de aplicación en este recurso”. Y como, además, la jurisprudencia que cita el auto impugnado no se corresponde con la línea jurisprudencial consolidada en esas sentencia que invoca el recurso que nos ocupa y a la que ahora haremos mención, las alegaciones de oposición del Abogado del Estado habremos de rechazarlas en su integridad, según ahora se verá. QUINTO.- Así las cosas nuestra Sala tiene que ratificarse en la doctrina última de nuestra Sala cuyo contenido esencial reproducimos a continuación: A. En la sentencia de 15 de febrero del 2000 (casación 1827/1997) y en lo que ahora interesa, dijimos esto: “Tercero.- Tradicionalmente se ha admitido que el criterio para atribuir competencia al orden jurisdiccional civil o contencioso-administrativo está constituido por la posición que adopte la Administración en sus relaciones con las demás personas físicas o jurídicas. Cuando aparece como sujeto de derechos y obligaciones en situación de igualdad con los particulares, se someterá al Derecho privado y corresponderá la jurisdicción al orden civil. Cuando actúe en el ejercicio de una función pública típicamente administrativa, esto es, como poder público, manifestando su voluntad a través de actos administrativos sujetos al Derecho administrativo, la jurisdicción corresponderá a los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Existen, sin embargo, supuestos -a veces caracterizados como “Administración pública del Derecho privado”- en los que, aun actuando la autoridad en el ejercicio de potestades públicas, su actividad tiene por objeto la garantía o definición de relaciones de Derecho privado. En estos casos, por lo general, nuestro ordenamiento jurídico considera prevalente el carácter objetivo de la materia, defiriendo la “cuestión civil” planteada a la jurisdicción de esta clase. En consonancia con este principio, el artículo 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable al presente proceso por razones temporales, dispone que no corresponderán a la jurisdicción contencioso-administrativa “las cuestiones de índole civil o penal atribuidas a la jurisdicción ordinaria, y aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuyan por una ley a la jurisdicción social o a otras jurisdicciones.” Falta, sin embargo, en nuestro ordenamiento una definición de lo que se considera cuestión civil. No existen, para solucionar el problema, criterios que puedan aspirar a una validez general. Tanto las leyes especiales como la jurisprudencia de este Tribunal parten de considerar que los conflictos que afectan al derecho de propiedad, como institución nuclear del Derecho patrimonial privado, constituyen cuestiones de naturaleza civil. Así la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal, de 12 feb. 1979, que cita otra de 7 jul. 1891, alude a la constante y reiterada jurisprudencia de la Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración pública. Esta es la razón por la que las cuestiones relativas al Derecho inmobiliario registral han gozado de idéntica calificación. Las cuestiones registrales, tal como han sido tradicionalmente concebidas, afectan a la constancia y subsistencia del derecho de propiedad y demás derechos reales incluso cuando se proyectan sobre aspectos externos o formales del título autorizado o inscrito, las cuales pueden estar en conexión con el Derecho administrativo. El artículo 18 de la Ley hipotecaria extiende la función calificadora del registrador (además de a la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro), a “la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción” y el artículo 66 de la misma ley añade que “Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título hecha por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos.” La jurisprudencia se ha fundado en lo dispuesto en los artículos 1 y 66 de la Ley hipotecaria y 111 del Reglamento hipotecario para sostener el carácter civil de las cuestiones decididas en el ejercicio de la función calificadora de los registradores (sentencias de 2 de octubre de 1906, 6 de noviembre de 1954, 18 de febrero de 1976 y de 3 de julio 1992, citadas en el auto recurrido). Esta posición se ha mantenido cuando la función calificadora se ha proyectado sobre aspectos formales externos relacionados con requisitos de carácter administrativo o fiscal. Entre las más recientes, debemos citar la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 1998, referida al Registro mercantil. En ella se afirma que “El acto recurrido no es otro que la calificación de una escritura pública a efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, por la que el Registrador suspende ésta al no haberse acreditado la presentación de aquélla en la oficina liquidadora, según dispone el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil, de manera que tal acuerdo no resuelve quién deba solicitar la liquidación del impuesto o pagar el mismo en aplicación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, y del Reglamento de dicho impuesto, aprobado por Real Decreto 3494/1981, de 29 de diciembre, sino que interpreta y aplica el aludido precepto del Reglamento Mercantil, según el cual “no podrá practicarse asiento alguno, a excepción del de presentación, si no se ha justificado previamente que ha sido solicitada o practicada la liquidación de los tributos correspondientes al acto o contrato que se pretende inscribir o al documento en virtud del cual se pretende la inscripción”.” “Es, pues, -se añade en la citada sentencia- un defecto subsanable del título inscribible el que ha determinado al Registrador Mercantil, en virtud de las atribuciones calificadoras que ostenta, a suspender la inscripción hasta tanto la escritura pública se presente en la oficina liquidadora y, en consecuencia, tal decisión no es un acto sujeto a Derecho administrativo, como acertadamente declaró el Tribunal “a quo” en la sentencia recurrida, sino una cuestión de índole registral, cuyo conocimiento los artículos 9.2, 22.1º y 85.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial defieren a la jurisdicción civil, y el artículo 2.a) de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa excluye expresamente de la competencia de ésta, por lo que los dos motivos de casación aducidos deben ser desestimados.” Cuarto.- La legislación reciente, sin embargo, atribuye en ocasiones a los registradores funciones de control del cumplimiento de requisitos administrativos que pueden ir más allá de la mera comprobación de la intervención de la Administración competente para el ejercicio de la potestad correspondiente (como ocurre en el caso ya citado del examen de haber sido presentado el título en la oficina liquidadora). En dichos supuestos puede ocurrir, aun cuando el supuesto sea excepcional, que en vía registral se resuelva de manera definitiva una cuestión de carácter administrativo. Tal es lo que sucede en el supuesto al que hacen referencia estos autos. La decisión de inscribir se produce por estimar el Centro Directivo que la certificación emitida lo ha sido por el órgano o sujeto administrativo competente, en contra del criterio seguido inicialmente por el registrador de la propiedad, que apreció falta de competencia en el secretario del Ayuntamiento. La decisión de inscribir resuelve, así, definitivamente sobre la cuestión administrativa suscitada más allá del terreno de las formalidades extrínsecas del documento presentado, consistente en determinar a quién corresponde la competencia para emitir la certificación a que se refiere el artículo 37 del Texto refundido de la Ley del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio, incluso. La pretensión encaminada a discutir la competencia decidida por la autoridad registral se encuadra en estos supuestos en las que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial define como “pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo” determinante de la competencia de la jurisdicción de esta índole. No cabe la exclusión de esta jurisdicción por razón de la materia, pues no se trata de una cuestión de índole civil. La decisión de la autoridad registral contra la que se dirige la pretensión va más allá de la mera comprobación de los requisitos extrínsecos del documento sobre el cumplimiento de formalidades administrativas, en una manifestación del principio de colaboración con la Administración. Engloba un juicio definitivo sobre una cuestión de neto carácter jurídico-administrativo, difícilmente residenciable ante la jurisdicción contencioso- administrativa de manera independiente de la resolución del registrador. Tampoco puede estimarse que dicha pretensión vaya encaminada a entablar contienda entre los interesados acerca de la validez del título, como dice el artículo 66 de la Ley hipotecaria (“Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título hecha por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos”). La contienda sólo puede quedar establecida entre el interesado y la autoridad registral. Versa sobre si concurre o no competencia en el órgano certificante para ejercer la facultad que reconoce el artículo 37.2 del Texto refundido de la Ley del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio, e, indirectamente, sobre qué órgano es el competente para verificar el cumplimiento de la legalidad urbanística en función en la obra realizada. No es una contienda frente a otros posibles interesados sobre si el título presentado reúne un requisito extrínseco exigido por la Ley consistente en no haberse omitido una formalidad administrativa. La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa vigente refuerza, si cabe, esta concepción. Al excluir del orden jurisdiccional contencioso-administrativo “Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública” atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa una jurisdicción general respecto de las cuestiones relacionadas con la Administración pública que sólo puede ser objeto de excepción por la ley cuando ésta se pronuncia de forma “expresa”. Quinto.- El artículo 102.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable al presente proceso por razones temporales ordena a la Sala, en caso de estimación del recurso de casación por todos o algunos de los motivos aducidos por infracción del ordenamiento jurídico o por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, una vez casados los autos recurridos. El artículo 73.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, dispone que “Si fuesen desestimadas las alegaciones, se dispondrá que la parte que las hubiere propuesto conteste la demanda en el plazo de quince días.”Procede, en suma, desestimar la alegación previa de falta de jurisdicción deducida por el abogado del Estado, ordenando que prosiga el proceso de conformidad con lo establecido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, con el fin de que se resuelva sobre el fondo.” B. En la sentencia de 24 de febrero del 2000 (casación 526/1998) dijimos, en lo que puede afectar a la resolución que debamos dictar aquí, lo siguiente: “Noveno.- En el fundamento jurídico nueve del escrito de demanda los recurrentes impugnan el artículo 81.3 y 269.bis del Reglamento del Registro Mercantil en la redacción dada por la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1867/98 sobre la base de que, en su opinión, son contrarios a los artículos 16.1.5 y 19.2 al Código de Comercio. Esta Sala entiende que es cierto que el Real Decreto impugnado asume en parte la observación del Consejo de Estado en la materia objeto de la Disposición Adicional impugnada y así ha suprimido del Texto la reforma del artículo 383 del Reglamento.

Ahora bien, lo cierto es que la Disposición Adicional impugnada viene a modificar el artículo 81.3 del Reglamento del Registro Mercantil en el sentido de establecer la posibilidad de acceso al Registro Mercantil de las Sociedades Civiles en todo caso, olvidando que el Código de Comercio establece que dicho acceso deberá establecerse por Ley (art. 161.5) y que tal inscripción será obligatoria (art. 19) salvo para las empresas individuales a excepción del Naviero. La expresión del artículo 16.1.5 del Código de Comercio “cuando así lo disponga la Ley” debe ser entendida como reserva formal de Ley, según se infiere de la interpretación que efectúa el propio Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 2 al establecer que aquel tiene por objeto la inscripción de las empresas y demás sujetos establecidos por la Ley, así como los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y éste Reglamento se establece así claramente una interpretación en la que se distingue entre el rango normativo exigido para abrir el acceso al Registro según se trate de sujetos o de los actos y contratos, de tal manera que respecto a los primeros no cabe hacerlo por vía reglamentaria. Del mismo modo el carácter potestativo que parece inferirse de la expresión “podrá” utilizada para el artículo 83.3 del Reglamento del Registro Mercantil, hace que tanto el artículo 81.3 como el 269.bis del Reglamento del Registro Mercantil en la redacción que le da la Disposición Adicional del Real Decreto objeto de recurso sean contrarias al artículo 19 del Código de Comercio.

Si por el contrario se entendiese que la fórmula no es potestativa y que por tanto la inscripción es obligatoria, se estaría ante el defecto ya asumido en el informe del Consejo de Estado de interferir en la regulación de las sociedades civiles reservada al Código Civil y, en consecuencia, estaríamos ante idéntica infracción del principio de jerarquía normativa, razones por las que la disposición debe ser considerada nula en los puntos objeto de impugnación.” C.

Por último, en la sentencia de 22 de mayo del 2000, y para lo que ahora importa recordar, dijimos esto: “Tercero.- Salvado el obstáculo puesto por el Abogado del Estado, procede examinar los motivos de ilegalidad del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, esgrimidos por el demandante, que se concretan en que, al modificar esta disposición reglamentaria los preceptos reguladores del recurso gubernativo en el Reglamento Hipotecario, se conculca la garantía constitucional de reserva da Ley, se prescinde de los principios básicos de todo procedimiento y se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Aunque no vamos a terciar en la vieja polémica de si el procedimiento registral tiene carácter administrativo o naturaleza de jurisdicción voluntaria, es preciso advertir que en el propio preámbulo del Real Decreto impugnado se declara que el recurso gubernativo contra las calificaciones de los Registradores es un procedimiento incardinado dentro de la jurisdicción voluntaria, como ha reconocido la Ley 7/1998, al que no le es aplicable la legislación del procedimiento administrativo ni de la jurisdicción contencioso-administrativa. En ningún precepto de la mencionada Ley 7/1998, de 13 de abril, se establece el carácter de jurisdicción voluntaria del recurso gubernativo contra las calificaciones de los Registradores de la Propiedad ni que las resoluciones que lo ponen fin no sean susceptibles de recurso contencioso- administrativo, sino que en el apartado IX de su Exposición de Motivos se expresa que “ el recurso gubernativo contra la calificación del Registrador goza de la naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción voluntaria”. Entre los preceptos modificados del Reglamento Hipotecario por el Real Decreto impugnado, el artículo 118 dispone que “ La resolución del Presidente del Tribunal Superior de Justicia se dictará en forma de auto en expediente de jurisdicción voluntaria”. A pesar de que no definamos la naturaleza del procedimiento para impugnar las calificaciones de los Registradores, de lo que no cabe abrigar dudas es que para la Administración demandada, de quien emana la modificación del mismo, constituye un procedimiento incardinado dentro de la jurisdicción voluntaria, por lo que causa perplejidad que se haya empleado la vía del Reglamento para llevar a cabo tal modificación cuando la aun vigente Ley de Enjuiciamiento civil dedica su tercer libro a regular la jurisdicción voluntaria y en su parte primera y segunda se contienen disposiciones generales relativas a las actuaciones de tal naturaleza, de manera que cualquier modificación del recurso gubernativo contra la calificación del Registrador de la Propiedad, por tratarse (según el preámbulo del propio Real Decreto) de una actuación de jurisdicción voluntaria encomendada a un órgano judicial, debería haberse llevado a cabo, como prevé la Disposición final decimoctava de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, publicada en el B.O.E. nº 7 de 8 de enero de 2000 (actualmente en vacatio legis), a través de una Ley formal. Los demandados aseguran que, al ser el Reglamento Hipotecario preconstitucional y carecer de efecto retroactivo la reserva constitucional de Ley, es suficiente que el recurso gubernativo esté contemplado por el artículo 66 de la Ley Hipotecaria, que la competencia venga deferida al Presidente del Tribunal Superior de Justicia por la Disposición Adicional séptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que la apelación contra la resolución de éste se atribuya a la Dirección General de los Registros y del Notariado por el artículo 260.3 de la Ley Hipotecaria. El argumento de la preconstitucionalidad del Reglamento no justifica, en contra del parecer de los demandados, que una vez promulgada la Constitución puedan introducirse por vía reglamentaria modificaciones o innovaciones en una materia cuya regulación debe hacerse por Ley y sin que las demás razones para explicar la cobertura legal de algunos extremos de la reforma, llevada a cabo por el Real Decreto impugnado, sean convincentes ni para los propios demandados, como expondremos seguidamente.”Noveno.- [...] Expusimos anteriormente las razones por las que el contenido del artículo 131 no sólo quebranta en su último párrafo la garantía de reserva de ley sino que el resto de sus disposiciones conculcan el derecho del Notario a una efectiva tutela judicial e infringen, al mismo tiempo, lo establecido por los artículos 18 y 66 de la Ley Hipotecaria”. SEXTO.- A la vista de todo ello es claro que debemos estimar el presente recurso de casación, y así lo declaramos.

Pero debemos añadir también, en cuanto a la última cuestión planteada por el recurrente, que no procede resolverla en este momento pues estamos pronunciándonos sobre un auto de inadmisión del recurso por falta de jurisdicción y esa cuestión no ha sido, en modo alguno, determinante de la resolución dictada, la cual ha versado sobre si la denegación del Registrador es o no un acto impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa o la civil.

SÉPTIMO.- Estimado, como aquí lo ha sido, el recurso en su totalidad, el auto impugnado debe ser anulado y así lo declaramos, y por las razones expresadas dictamos auto sustitutorio del anulado, en el que ordenamos seguir adelante con el proceso principal. Sin costas.

Asimismo, y con arreglo a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Primero.- Hay lugar al recurso de casación formalizado por el representante procesal de don Julián contra el auto de 4 de diciembre del 2000, del Tribunal Superior de justicia (sala de lo contencioso-administrativo, sección 8ª), dictado en el proceso 1056/2000, resolución judicial que anulamos y dejamos sin valor ni efecto alguno. Segundo.- En consecuencia, en el citado recurso contencioso-administrativo dictamos auto sustitutorio del anulado en el que ordenamos seguir el proceso de conformidad con lo previsto en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, para que se resuelva sobre el fondo.

Sin costas. Tercero.- En cuanto a las costas del presente recurso de casación cada parte abonará las suyas. Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.

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