La Sala rechaza el argumento de la Audiencia Provincial de la ausencia de antijuridicidad material en casos de cantidad exigua o, incluso, ínfima, dado que, como expone la reciente sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.003, en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un “principio de insignificancia” que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. Sin perjuicio de ello, declara que la dosis mínima que constituye la línea divisoria entre la inocuidad y la nocividad de la sustancia se situaría entre los 0,75 y 1,25 miligramos de sustancia pura, tratándose de heroína.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1743/2003, de 22 de diciembre de 2003
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 586/2003
Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil tres. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que absolvió al acusado Mariano de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el acusado recurrido Mariano, representado por el Procurador Sr. Puelles y González Carvajal.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo incoó procedimiento abreviado con el nº 191 de 2001 contra Mariano, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha 16 de diciembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que con fecha 26 de septiembre de 2.001, sobre las 16,45 horas, Mariano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 27 de abril de 1.998 por un delito contra la salud pública a la pena de 500.000 pesetas de multa y seis meses y un día de prisión menor, y en sentencia firme de 15 de diciembre de 2.000 por igual delito a la pena de 1 año y seis meses de prisión, cuando se encontraba en el parque de Los Hermanos de Baracaldo entregó a Carlos Ramón 0,203 gramos de heroína de riqueza 14,78 (0,0298 reducida pureza) a cambio de 1.000 pesetas, poseyendo además el citado, consumidor habitual de dicha sustancia y por la que sufría un leve trastorno debido a su dependencia a los opiáceos, 1,767 gramos y riqueza 16,2%. El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 10.634 pesetas. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolvemos al acusado Mariano del delito contra la salud pública del que ha sido acusado declarando de oficio las costas del proceso. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Se formula al amparo del artículo 849 número 1 de la L.E.Cr., por infracción de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal. Breve extracto de su contenido: El Fiscal da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados. En él se afirma que Mariano, entregó 0,203 gramos de heroína de riqueza 14,7% (0,0298 miligramos) a cambio de 1.000 pesetas. 5.- Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnó la admisión del mismo, solicitando subsidiariamente la desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de diciembre de 2.003.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que absolvió al acusado del delito contra la salud pública que le imputaba la acusación pública. El único motivo formulado por el Fiscal se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr. por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 C.P. como consecuencia del error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal a quo, que describen un acto de venta de una papelina de heroína de 0,203 gramos con una riqueza básica del 14'78%, lo que hace una cantidad de 29,8 miligramos de heroína pura. Conducta ésta que la Audiencia declara atípica en virtud de la ínfima cantidad de droga objeto de la transmisión que no supondría lesión o riesgo mínimamente relevante para el bien jurídicamente protegido, cual es la salud pública. Por su parte, el Ministerio Público argumenta que el bien jurídico protegido por el delito de tráfico de drogas es la defensa de “carácter abstracto”, que no exige la producción de un resultado lesivo concreto, de la salud pública o colectiva, y que sólo en aquellos casos en que no existiese riesgo para la misma faltaría el elemento de antijuricidad de la acción perseguida, afirmando igualmente que la salud colectiva no es otra cosa que la suma de las saludes individuales. También argumenta que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas crea un riesgo para la salud de la colectividad ya que, si bien es cierto que no genera lesión inmediata al consumidor, está clínicamente probado y aceptado médicamente que generan dependencia y tolerancia. Se refiere también a que en la sentencia impugnada no se justifica por qué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad para infringir el bien jurídicamente protegido, preguntándose cual es el límite de nocividad de dicha sustancia, en este caso, heroína, aduciendo, en síntesis, que sólo en base a la mínima cuantía transmitida, no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídico protegido. A este respecto concreta que la Lista III de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972, establece que todo medicamento que contenga una concentración superior al 0,2% de opio o morfina se considera potencialmente nocivo para la salud, y que en el presente caso la concentración descrita en diacetilmorfina base es muy superior a la contemplada en la referida lista.
El motivo debe ser estimado. En efecto, hay que partir del hecho cierto de que la heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefaciente, encuadrada por el protocolo de 25 de mayo de 1.972, de las que causan grave daño a la salud. En este contexto, son asumibles las consideraciones del Fiscal en orden a que la defensa del bien jurídicamente protegido prevista en el art. 368 del Código Penal es de carácter abstracto, que no exige la producción de resultado lesivo concreto, bastando que la sustancia sea susceptible de crear ese riesgo abstracto de agresión a la “salud colectiva”. Por otro lado, la lesión al bien jurídicamente protegido, puede ser una lesión de carácter físico o de carácter psíquico y, en este sentido, las sustancias deben ser capaces de provocar fenómenos de dependencia o tolerancia en el organismo humano, y se clasificarán como drogas que causan grave daño a la salud, o que no causan grave daño a la salud, encontrándose la heroína entre las primeras.
En ese orden de cosas, el mero hecho de que las dosis consumidas por una persona sean de una cuantía mínima, no por ello dejan de producir el efecto acumulativo en el organismo determinante de los mecanismos de tolerancia y dependencia que, por el transcurso del tiempo, llegan a generar una toxicomanía más intensa, e incluso, un daño patente en los diversos órganos del cuerpo humano a los que los mismos afectan. Por otra parte, y si bien es cierto que existen resoluciones dispares de esta Sala sobre esta cuestión, la actual corriente mayoritaria aboga por la tipicidad y punibilidad de conductas como la que constituye el objeto del proceso hoy sometido a la revisión casacional, rechazándose el argumento de la ausencia de antijuridicidad material en casos de cantidad exigua o, incluso, ínfima, dado que, como expone la reciente sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2.003, en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un “principio de insignificancia” que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos del ámbito de la punibilidad.
Por último, cabe señalar que un pronunciamiento absolutorio en esta clase de conductas estaría condicionado por la concurrencia de diversos requisitos: que la transmisión sea a título gratuito y no por precio u otra contraprestación, que el receptor sea una persona adicta, y que se garantice la exclusión de todo riesgo de difusión que pudiera propiciar que la droga pueda llegar a ser consumida por personas que, por sus especiales circunstancias de edad, enfermedad psíquica o somática, etc., pudieran resultar gravemente dañados en su salud, máxime teniendo en cuenta los efectos especialmente devastadores que la heroína provoca, siendo así que en el supuesto examinado no concurre ninguno de ellos. Por último, conviene advertir que la invocación del principio de insignificancia por sí mismo resulta inoperativo mientras no se determine científicamente la dosis mínima psicoactiva de un determinado estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta a las funciones de los organismos vivos que, según los conocimientos científicos más recientes se sitúa, tratándose de heroína, entre 0,75 y 1,25 miligramos de sustancia pura, susceptible por sí misma de producir la inhibición del dolor, la modificación de estado anímico o la alteración de las percepciones sensoriales, constituyendo esa dosis mínima psicoactiva la línea divisoria entre la inocuidad y la nocividad de la sustancia.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 16 de diciembre de 2.002 en causa seguida contra el acusado Mariano por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 1743/2003, de 22 de diciembre de 2003
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 586/2003
Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil tres. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo, con el nº 191 de 2.001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra el acusado Mariano, nacido en Baracaldo el 28 de julio de 1957, hijo de Cristóbal y de Bárbara, con D.N.I. nº NUM000, en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de diciembre de 2.002 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Igualmente se da por reproducido el primero de la sentencia precedente y los de la sentencia casada que no se opongan al anterior. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368 C.P., siendo autor del mismo el acusado, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción de los arts. 22.8 y 21.2 C.P., respectivamente, debiendo imponerse al acusado la pena de prisión en su grado mínimo y multa de doce euros con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, quien deberá satisfacer las costas procesales ex artículo 123 también C.P.
III. FALLO
Que debemos condenar y condenamos al acusado Mariano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad antedicha, a la pena de tres años de prisión y multa de doce euros, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer las costas procesales. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.
Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
