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STS DE 11.09.03 (REC. 1229/2000; S. 3.ª, SECC. 4.ª)

09/10/2003
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El Tribunal Supremo toma en consideración a los reclusos de una cárcel para autorizar la apertura de una farmacia.

El Tribunal Supremo ha autorizado la apertura de una oficina de farmacia en Asturias computando a efectos de núcleo de población al personal y a los reclusos de un centro penitenciario próximo. No obstante reconocer que “con carácter general no debe computarse en supuestos como el presente la población de los Centros Penitenciarios que hayan celebrado conciertos o tengan depósito propio [de medicamentos]”, en el caso “aunque el Centro puede tener su propio deposito de medicamentos, de hecho no lo tiene y los adquiere en las farmacias del entorno. De ahí se sigue que para la Administración del Centro y para los reclusos y el personal se facilita el acceso a los medicamentos si se abre una nueva farmacia más próxima al repetido Centro”.

En definitiva, según el Tribunal Supremo “los reclusos se beneficiarían al obtener con una mayor rapidez las prestaciones farmacéuticas”.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: CUARTA

Sentencia de 11 de septiembre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1229/2000

En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil tres.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Maria Ángeles Isasi Bilbao contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de enero de 2000, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido Dª. M.ª A. I. B. así como la representación letrada del Principado de Asturias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 21 de enero de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. M.ª A. I. B. contra resoluciones del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, relativas a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. M.ª A. I. B., mediante escrito de 1 de febrero de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 2 de febrero de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO.- En 2 de marzo de 2000 por Dª. M.ª A. I. B., se interpuso recurso de casación, basándose en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional vigente.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Principado de Asturias.

CUARTO.- Mediante Providencia de 27 de junio de 2001 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalase el día 10 de septiembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Una vez más debemos resolver en casación sobre la conformidad a derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos se resolvió por el Consejero de Sanidad y Servicios Sociales del Principado de Asturias sobre la solicitud presentada para abrir farmacia en cierta parroquia de determinado Concejo. Habiéndose dictado esa resolución en sentido denegatorio, conforme al ordenamiento jurídico especifico de la Comunidad Autónoma se interpuso contra ella recurso de suplica ante el Gobierno del Principado. Este recurso se desestimó con los mismos fundamentos que la resolución del Consejero, por no concurrir en el supuesto los requisitos que establece la normativa aplicable, esto es, el antes citado articulo 3.1.b) del Decreto reglamentario que rige la materia. Contra los actos reseñados se interpuso a su vez recurso contencioso administrativo.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó dicho recurso. En la Sentencia, además de dar cuenta puntual de los actos administrativos recurridos, se expone con extensión la doctrina legal y jurisprudencial relativa al tema. Así se destaca la aplicación a la materia de los principios pro apertura y favor libertatis; se alude a la necesidad, según el articulo 53.3 de la Constitución, de que la practica de los Tribunales se inspire en la protección del derecho a la salud que establece el articulo 42 del mismo texto constitucional; y asimismo se declara que la resolución judicial a adoptar ha de inspirarse en el criterio de que la población reciba mejor servicio publico farmacéutico.

No obstante el Tribunal Superior de Justicia también hace presente en su Sentencia que la doctrina citada en modo alguno exime del cumplimiento de los requisitos reglamentarios, lo que se expresa antes de referirse a las circunstancias del caso concreto.

Estas son que se pretende abrir la farmacia para servir un núcleo de población constituido por una parroquia en un lugar donde se encuentra instalado un Centro de Salud Periférico del Principado de Asturias, donde se atiende no solo a los habitantes de la parroquia en cuestión denominada de Villardeveyo, sino también a los de otra parroquia próxima. Habida cuenta de la configuración del núcleo, y de que la homogeneidad del mismo ha de entenderse esencialmente en sentido funcional según tiene declarado este Tribunal Supremo, se afirma que no puede considerarse artificiosa la existencia de núcleo. Ello supone que se cumple uno de los tres requisitos reglamentarios (existencia de verdadero núcleo), y el Tribunal no hace declaración ninguna sobre el requisito de distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas más próximas.

Sin embargo en cuanto al requisito de población se aprecia que la parroquia que constituye el núcleo tiene 905 habitantes y que se pretende completar la cifra reglamentaria de dos mil computando la población reclusa de un Centro Penitenciario que existe en dicha parroquia, la cual asciende a 1.239 personas, más los funcionarios de prisiones y el resto del personal que trabaja en el citado Centro.

Entiende la Sala a quo que no deben incluirse en esa población a tener en cuenta los reclusos y el personal del Centro Penitenciario, pues a tenor de la Ley General de Sanidad tales centros pueden tener un deposito de medicamentos bajo supervisión y control de un farmacéutico facultativo. Por tanto, al no incluirse las citadas personas en la población del núcleo, no se alcanza la cifra de dos mil habitantes que exige el Reglamento, y por ello, al no cumplirse el requisito de población, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de autorización de apertura de farmacia invocando dos motivos al amparo respectivamente de los artículos 88.1.c) y 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional vigente. Comparece como recurrido el Principado de Asturias.

En el estudio de los motivos de casación debe darse preferencia al motivo primero, no solo por el orden en que se expresa y por referirse a temas de carácter procesal, sino además porque se formula como motivo principal, considerándose el motivo segundo como subsidiario.

A tenor de lo que se razona en el motivo, contrastado con lo que se desprende de las actuaciones, una vez que se recibió el proceso a prueba se admitieron y declararon pertinentes ciertos puntos de la proposición que realizaba la parte y se rechazaron e inadmitieron otros. Entre los admitidos estaba el medio de prueba a que se refería el apartado b) de la propuesta de la peticionaria, relativo a la existencia en la parroquia del Centro Periférico de Salud. Se denuncia por la parte que esta prueba, admitida y declarada pertinente, no fue nunca practicada. Así sucedió en efecto, pues el Tribunal, una vez terminado el periodo de prueba, otorgó a las partes plazo para formular conclusiones. La recurrente utilizó la correspondiente oportunidad procesal, y en el escrito de conclusiones solicitó de la Sala que la prueba de que se viene hablando se practicase mediante diligencia para mejor proveer, lo que no se llevó a cabo.

A la vista de estas alegaciones sobre la tramitación del proceso, se mantiene por la recurrente que la Sentencia ha vulnerado las normas procesales. Sin embargo esta Sala, acogiendo en este punto las alegaciones del escrito de oposición al recurso, entiende que la argumentación que se formula sobre el tema carece de trascendencia, no solo porque formaba parte de las facultades de la Sala a quo dictar o no dictar una diligencia para mejor proveer, sino sobre todo porque la Sentencia menciona en sus Fundamentos de Derecho la existencia de un Centro Periférico de Salud en la parroquia y por tanto el Tribunal juzga partiendo de este hecho, que es precisamente el que se pretendía acreditar mediante la prueba.

Pero además en el motivo de casación se contiene otra alegación sobre vulneración de las normas procesales. Siempre según se desprende del razonamiento de la parte así como de los autos, abierto el periodo de proposición de prueba se propuso una documental relativa al Centro Penitenciario. El Tribunal a quo la denegó motivando esta denegación en que esa prueba se refería a hechos que según el escrito de proposición se habían pretendido acreditar mediante otra prueba declarada no pertinente. Esta declaración había ganado firmeza por no haber sido recurrida en tiempo y forma.

Contra la Providencia correspondiente se interpuso recurso de suplica, que no fue resuelto por la Sala, la cual mediante una Providencia posterior declaró que sobre dicho recurso se acordaría en su momento. Se pasó entonces al tramite de conclusiones, en el que la parte manifestó que no se había resuelto el recurso de suplica. No obstante, se dictó Sentencia sin resolverlo y en ella (Fundamento de Derecho cuarto, párrafo primero, “in fine”) se menciona que la parte interpuso en efecto el repetido recurso.

A la vista de ello debe apreciarse que en efecto existió una irregularidad procesal, pues la Sala hubiera debido dictar proveído respecto al recurso de suplica. No obstante, es cuestión distinta que ello deba llevarnos a acoger el motivo invocado y casar la Sentencia por esta razón. Es de tener en cuenta la alegación que realiza la representación letrada del Principado de Asturias en el sentido de que el tan mencionado recurso era intranscendente Por otra parte, igual que sucede con la prueba admitida y no practicada, en la Sentencia se razona a partir de las alegaciones procesales como si la prueba de que se trata se hubiera practicado. Pero sobre todo y a la vista de ello debe considerarse que la omisión de resolución expresa en este caso, aun siendo como se ha dicho una irregularidad procesal, no ha causado indefensión a la parte. En definitiva se interponía recurso de suplica contra una decisión del Tribunal que no hacia sino confirmar otra anterior que había devenido firme. Por tanto debe partirse del precepto que se contiene en el propio articulo 88.1.c) de la Ley, el cual establece que el recurso de casación puede fundarse en infracción de las normas que rigen los actos y las garantías procesales, siempre que, en este ultimo caso, se haya producido indefensión para la parte.

Por consiguiente toda vez que de hecho no se produjo la indefensión, y que se ha rechazado la argumentación relativa a la prueba admitida y no practicada, debemos no acoger el primer motivo de casación que se invoca.

TERCERO.- Hemos de proceder ahora al estudio del segundo motivo de casación, en el cual se expresa un razonamiento que viene a ser el siguiente. Según la actora en casación debe computarse la población reclusa del Centro Penitenciario y el personal de dicho Centro. Se pretende además que se computen los usuarios del Centro periférico de Salud provenientes de la parroquia en cuestión e incluso de la limítrofe, aunque esta ultima alegación, ya rechazada por la Sala a quo, resulta intranscendente, pues si se computa a las personas recluidas en el Centro Penitenciario y a quienes trabajan en él, ya se supera la cifra de dos mil habitantes. Por otra parte se alega que no se ha realizado, como viene haciendo nuestra jurisprudencia, una interpretación flexible de las normas aplicables, según la cual habría de modularse la cifra de habitantes a tener en cuenta.

En cuanto a los preceptos vulnerados se cita la legislación reguladora y se tiene en cuenta la Disposición Adicional quinta de la Ley General Sanidad 25/1990, de 20 de diciembre, que cita la Sentencia recurrida, valorando que en las prisiones puede existir un deposito de medicamentos, Pero se mantiene que aunque el Centro penitenciario puede en efecto tener su propio deposito, de hecho no lo tiene y se sirve de las farmacias más próximas, alejadas desde luego de aquel Centro más de lo que estaría la nueva oficina de farmacia que se pretende instalar. El razonamiento se completa alegando que se vulnera la Constitución, con cita de los artículos 38 sobre libertad de empresa y 42 sobre protección a la salud. Desde luego se afirma también que no se han respetado los principios pro apertura y favor libertatis.

Un pronunciamiento sobre las razones que se alegan en este motivo ha de partir de una consideración general y un estudio conjunto de los preceptos aplicables. Al respecto es de tener en cuenta no solo la Disposición Adicional quinta de la Ley de Sanidad sobre el deposito de medicamentos repetidas veces citada, sino también los artículos pertinentes del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, que por cierto se alegan por la representación letrada de la Comunidad Autónoma. En concreto el articulo 209.3 del Reglamento citado establece que las dispensaciones farmacéuticas se harán efectivas por la Administración penitenciaria. Y el anterior articulo 208.2 dispone que las prestaciones sanitarias se garantizaran en los Centros por medios propios o ajenos concertados por la Administración penitenciaria y las Administraciones sanitarias.

De ello se desprende que la dispensación inmediata de medicamentos a los reclusos (y sin duda al personal de la prisión) no se realiza por los titulares de oficina de farmacia abiertas al publico sino por la propia Administración penitenciaria. Esta puede proveerse de los medicamentos, bien constituyendo el deposito de medicinas a que se refiere la Disposición Adicional quinta de la Ley General de Sanidad, bien por medios propios o a través de conciertos con centros administrativos sanitarios. A la vista de esta legislación debe concluirse que si el Centro penitenciario realmente constituyó el deposito o se provee de medicamentos a través de conciertos, desde luego no puede computarse ni la población reclusa del Centro ni el personal a efectos del otorgamiento de farmacia de núcleo.

Pero en el supuesto concreto planteado se alega por la parte, y así se deduce de la prueba practicada, que aunque el Centro penitenciario puede tener su propio deposito de medicamentos, de hecho no lo tiene y los adquiere en las farmacias del entorno. De ahí se sigue que para la Administración del Centro y para los reclusos y el personal se facilita el acceso a los medicamentos si se abre una nueva farmacia más próxima al repetido Centro. En definitiva los reclusos se beneficiarían al obtener con una mayor rapidez las prestaciones farmacéuticas.

Teniendo en cuenta este razonamiento, y aunque con carácter general no debe computarse en supuestos como el presente la población de los Centros Penitenciarios que hayan celebrado conciertos o tengan deposito propio, ateniéndose estrictamente a las circunstancias del caso concreto entiende esta Sala tras la correspondiente deliberación que el criterio del mejor servicio publico, aplicado reiterada y continuamente por nuestra jurisprudencia, lleva a la conclusión de que debió estimarse el recurso por el Tribunal Superior de Justicia y autorizarse la apertura de farmacia. Al no hacerlo así el Tribunal a quo en efecto no llevó a cabo en el caso de autos una aplicación correcta del principio constitucional de protección a la salud y de los principios pro apertura y favor libertatis, a considerar siempre desde la perspectiva del criterio del mejor servicio publico.

En consecuencia la Sala concluye que procede acoger este segundo motivo de casación y en consecuencia estimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- Toda vez que acabamos de declarar que debe casarse la Sentencia impugnada, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

No obstante, de lo antes dicho en los Fundamentos de Derecho precedentes ya se deduce que dicho recurso debe ser estimado y que en el caso concreto, habida cuenta de que la Administración penitenciaria no había hecho uso de la posibilidad de crear un deposito propio de medicamentos, debió computarse para obtener la cifra de dos mil habitantes que exige el precepto reglamentario a la población reclusa y al personal de la prisión. Una vez computada esta población, que debe sumarse a los 905 habitantes de la parroquia, se supera claramente la cifra de dos mil habitantes. Por ello, existiendo núcleo, no planteándose cuestión alguna sobre el cumplimiento del requisito de distancia, y apreciándose una población superior a los dos mil habitantes, se cumplen los requisitos reglamentarios por lo que, como se ha dicho, debe estimarse el recurso.

QUINTO.- No hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el segundo motivo invocado por lo que declaramos que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación que se invoca; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada; que no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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