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  • EDICIÓN DE 03/07/2003
 
 

STS DE 29.05.03 (REC. 861/2002; S. 2.ª)

03/07/2003
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El Tribunal Supremo declara en esta Sentencia la improcedencia de alegar motivos de casación, ex novo, si pudieron alegarse ante el Tribunal Superior.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia Nº: 780/2003, de 29 de mayo de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 861/2002P

Ponente Excmo. Sr. D.: J. Ramón Soriano Soriano

Excmos. Sres.:

D. J. Antonio Martín Pallín

D. Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. J. Ramón Soriano Soriano

D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante este Tribunal penden, interpuestos respectivamente por el ABOGADO DEL ESTADO, el procesado L.A., y los acusadores particulares J.H. y M.L., contra Sentencia de apelación dictada el veintiséis de julio de dos mil dos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal que desestimó el recurso interpuesto por el condenado L. contra la Sentencia dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid en procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, y asimismo estimaba en parte el recurso formulado por la acusación particular J. M. y Dª M.L. e íntegramente el formulado por el Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas contra la sentencia anteriormente mencionada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.J. Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida el Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas, representado la Procuradora Sra.Martínez Villoslada, y estando dichos recurrentes representados el procesado L.A., por el Procurador Sr.Ruíz Benito y los acusadores particulares J. y M. L. representados por el Procurador Sr.Alfaro Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1.- La Sala de lo Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Recurso Apelación Jurado 8/2002) dictó sentencia con fecha veintiséis de julio de dos mil dos, que contiene los preceptivos Antecedentes de Hecho, y en su Primer Antecedente aparece que con fecha 7 de marzo de 2002, el Ilmo.Sr.Presidente del Tribunal del Jurado, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado nº 3/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en los que aparecen literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

“Hecho Primero.- En marzo de 1999 el acusado don L. entabló una relación sentimental con doña M.. En el verano de 1999 M. decidió poner fin a esa relación con el acusado, circunstancia que no fue aceptada por éste. Utilizando a terceras personas y adoptando él mismo la identidad de otras, L. citó a M. a las 6,00 horas del día 13 de octubre de 1999 en la plaza de Castilla de Madrid con la excusa de realizar un trabajo como maquilladora, M. acudió al citado lugar donde la esperaba el acusado L. en la furgoneta Citroen, matrícula M-7495-WS, que había alquilado el día anterior para llevar a cabo su propósito y, a punta de navaja, obligó a M. a subir a la furgoneta. Ya en el interior de la furgoneta L., con el calculado fin de causarle la muerte, apuñaló y asfixió a M. hasta que logró su muerte. Como consecuencia de las heridas causadas con el arma blanca, de la obstrucción de las vías respiratorias y la estrangulación del cuello, M. sufrió una parada cardiorrespiratoria irreversible que le provocó la muerte.

Hecho Segundo.- L., con la finalidad de asegurar especialmente su propósito de matar a M. y sin riesgo para su persona que pudiera proceder a ella, la amordazó fuertemente obstruyéndole las fosas nasales con cinta de embalar marrón y cinta aislante negra. También le ató firmemente las manos y los pies utilizando cinta aislante y unas cuerdas de alpinismo, dejándole inmóvil y acallada, utilizando asimismo en su agresión un arma inciso punzante de, al menos, 11 y 2 centímetros.

Hecho Tercero.- L. asestó a M. un mínimo de 5 puñaladas en el tórax, oprimiéndole también el cuello estando con la boca y la nariz casi totalmente tapadas, acciones con las que no solamente pretendía causarle la muerte, sino también pretendía aumentarle deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal principalmente perseguido.

Hecho Cuarto.- Para llevar a cabo su propósito, una vez que M. acudió a la Plaza de Castilla esquina a la calle Mateo Inurria, L. le obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta Citroen, X, encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola desde la calle Mateo de Inurria hasta el barrio de San Blas.

Hecho Sexto.- L. para ejecutar los hechos se aprovechó de las circunstancias de lugar y tiempo (siendo todavía noche cerrada, en una calle y a una hora muy poco transitada) al objeto de debilitar la defensar de la víctima y asegurar su impunidad.

Hecho Séptimo.- L. para ejecutar los hechos utilizó el auxilio de otras personas (que participaron de forma involuntaria por ignorar el propósito de L. ), al objeto de debilitar la defensa de la víctima y asegurar su impunidad.

Hecho Octavo.- L. había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de mayo de 1995, como autor de un delito de asesinato frustrado, a la pena de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, a la pena de un año de prisión menor, encontrándose el día 13 de octubre de 1999 en situación de libertad condicional, sin haber cumplido totalmente las dos referidas anteriores penas.

Hecho Décimo.- L., tras el fallecimiento de M., se dirigió al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria donde previa cita con la psicóloga, confesó el hecho, indicando el lugar donde se encontraba la furgoneta y, en su interior, el cadáver de doña M., haciendo entrega a la Policía de las llaves del vehículo, trascendencia de la confesión que debe ser considerada como atenuante de la responsabilidad criminal”.

En el Segundo Antecedente de Hecho de dicha sentencia se contiene el fallo que dictó el Tribunal del Jurado:

“Condeno a don L., como autor directo penalmente responsable de un delito de asesinato cualificado, en concurso medial con un delito de detención ilegal, concurriendo la circunstancia atenuante de confesional del hecho y las circunstancias agravantes de aprovechar las circunstancias de lugar y tiempo y aprovecharse del auxilio de otras personas, así como la circunstancia agravante de reincidencia respecto al delito de asesinato, a la pena de prisión de veinticuatro años, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.-

Don L. deberá indemnizar a los padres de Doña M., D.J. M. y Doña M. L. en la cantidad de 180.303 euros (Treinta millones de pesetas).

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el presente procedimiento, sin perjuicio del derecho de los perjudicados de reclamar la responsabilidad del estado en otros procedimientos y órdenes jurisdiccionales.-

Se decreta el comiso de los objetos utilizados para cometer el hecho, que serán destruidos, al igual que el resto de los efectos intervenidos en este proceso, a cuyo efecto se oficiará al Depósito Judicial de Piezas de Convicción.

El condenado deberá pagar las costas procesales incluidas las de la acusación particular y excluidas las de la acusación popular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.- De ser firme la presente sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria a los efectos prevenidos en el art. 93 del Código Penal.-

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil”.

2.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tras los Razonamientos Jurídicos que estimo oportunos dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

“FALLAMOS: Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Manuel Martínez Lejarza Ureña, en nombre y representación del condenado L., con la Sentencia dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D.Ramio Ventura Faci, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

Asimismo, estimando como estimamos en parte el recurso formulado por el Procurador D.L. Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de la acusación particular ejercida por D.J. M. y Doña M. L., e íntegramente el formulado por la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada, en nombre y representación del Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas, contra dicha Sentencia, debemos revocarla y la revocamos en el único apartado o particular de declararse expresamente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en defecto de la que corresponde al condenado por los delitos.

Y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus restantes pronunciamientos, con expresa imposición al condenado penalmente de las costas causadas por la acusación particular en el presente recurso, declarándose de oficio las restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia”.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, por el procesado L.A. y por los acusadores particulares J.H. y M.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. por infracción de Ley, con absoluto respeto de los hechos declarados probados, infracción de ley, consistente en la del art. 120.4 del vigente Código Penal, Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, infringido total y absolutamente por la sentencia recurrida al declararse la existencia de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración del estado, al no concurrir ninguno de los requisitos del mencionado precepto, y de acuerdo igualmente con lo establecido por la Sala entre otras, en la Sentencia de 18 de junio de 2001 dictada en el recurso de casación nº 207/2000, cuya doctrina se infringe también por la Sentencia recurrida. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto por el art. 849-1º L.E.Cr. por infracción de ley, con absoluto respeto a los hechos probados por infracción del precepto penal. de carácter sustantivo constituído por los arts. 90 y siguientes del Código Penal, en relación con los arts. 120 y 121 del mismo cuerpo legal, y concordantes de la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979, y Real Decreto de 9 de febrero de 1996 por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario y con infracción también del art. 3-1 del vigente Código Civil.

El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares D.J.H. y Doña M.L., se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Se interpone este primer y único motivo por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 L.Enj.Cr., ya que dicha representación procesal considera que con la imposición de 24 años de pena al acusado, se han podido infringir los preceptos del Código Penal que se a la individualización de la pena en relación con el concurso de delitos, establecidos en los arts. 66, 72, 73 y 75, e indebida aplicación del art. 77. En virtud de lo anterior, lo que ahora se solicita es que se eleve la pena impuesta y se de cumplimiento a lo que acordó el Jurado en su veredicto en el hecho probado cuarto.

Y el recurso interpuesto por la representación del procesado L.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 21-1º en relación con el art. 20-1º o alternativamente del art. 21-1º o 6º del C.P. este es, bien de la eximen incompleta de alteración psíquica bien la atenuante analógica en relación con la eximente incompleta y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 139.1 C.P. e inaplicación del art. 138 C.P. por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por infracción de ley por aplicación errónea del art. 139.3 C.P. con ensañamiento aumentando deliberadamente el dolor de la víctima y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba.- Cuarto.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica y en la determinación de la pena por aplicación indebida del art. 66-4º nº 2 en relación con el art. 21-4º C.P. e inaplicación del art. 66-4º en relación con el art. 21-4 C.P. esto es, por inaplicación de la atenuante muy cualificada de confesión del hecho y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Al amparo procesal del art. 849-1 infracción de ley por aplicación indebida de la detención ilegal del art. 163.1 C.P. detención ilegal y por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Sexto.- Infracción de ley por incorrecta e indebida aplicación de la circunstancia agravante del art. 22-2 C.P. ejecutar el hecho aprovechan las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido y faciliten la impunidad del delincuente y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba. Séptimo.- Por infracción de Ley por inaplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada de estado pasional del art. 21-3 C.P. en relación con el art. 66-4 C.P. y por el cauce autorizado por el art. 849-2º L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados por el procesado L. Aparicio A., y el motivo único de los acusadores particulares J. y M. L. ; en cuanto al entablado por el Sr.Abogado del Estado apoyó el primero de los motivos e impugnó el segundo, igualmente se ha dado traslado de los recursos entablados a la parte recurrida. La Sala admitió a trámite dichos recursos que quedaron conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 21 de Mayo del año 2003, con asistencia del Letrado D.Jacinto Herrera en nombre de la acusación particular que impugnó los recursos de contrario; se mantuvo el recurso por la Letrada Dª Nieves Fernández en nombre del acusado recurrente e impugnó los recursos contrarios; mantuvo su recurso el Excmo.Sr.Abogado del Estado y habiendo renunciado al segundo de los motivos alegados en su escrito.

Por la parte recurrida compareció D.J. M. Benítez por el Excmo.Ayuntamiento de Alcobendas y el Excmo.Sr.Fiscal Antonio Barranco que apoyó el motivo del recurso del Abogado del Estado y remitiéndose a su escrito obrante en el presente rollo.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del acusado L..

PRELIMINAR.- Antes de examinar los distintos motivos de este recurso deben hacerse dos importantes precisiones.

1. La primera de ellas se evidencia en el encabezamiento del recurso (apartado B), donde se acude como fundamento legal a los arts. 849-2º y 850 de la L.E.Cr., en cuanto facultan para interponer recurso de casación por infracción de ley de un precepto penal sustantivo, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba o quebrantamiento de forma (sic).

Esa confusión de conceptos le impulsa al recurrente a formular los distintos motivos por la vía procesal del art. 849-2º (error facti), pero encabeza el motivo aludiendo a la infracción de ley de un precepto sustantivo. La contradicción procesal es flagrante: la vía del art. 849-1º L.E.Cr., por corriente infracción de ley, supone pleno acatamiento a los términos en que se describe el factum, mientras que por el cauce del art. 849-2º L.E.Cr. se pretende alterar o modificar ese mismo factum por entender cometido un error del Tribunal deducido de documentos obrantes en autos que así lo acrediten, sin concurrir con otras pruebas contradictorias. Ambos cauces procesales son antagónicos y el recurrente los invoca simultáneamente en el mismo motivo.

2. La segunda de las deficiencias procesales advertidas es de un mayor calado y repercusión para el éxito del recurso, en los aspectos concernidos.

El acusado recurrente, notificada que le fue la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, formaliza tres motivos de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en los que se combatían determinados extremos o temas jurídicos frente a cuya desestimación los reproduce en casación, y que se corresponden con los motivos 1º, 2º, 3º y 5º del recurso.

Pero resulta que el cuarto motivo, exigiendo la aplicación del art. 66-4º C.P. por estimar muy cualificada la atenuante de arrepentimiento (art. 21-4 C.P.), no se mencionó para nada en el recurso de apelación.

Otro tanto ocurrió con la agravatoria del art. 22-2 C.P. (motivo 6º) relativa a la ejecución del hecho aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, que tampoco tuvo reflejo en el escrito de apelación.

Y finalmente, el contenido del motivo 7º (atenuante cualificada de estado pasional: art. 21-3 C.P.) que ni siquiera se planteó en la Audiencia Provincial, en el juicio de Jurado. A este motivo que las partes denominan “nuevo” debe calificarse de “novísimo”, pues ni siquiera fue objeto de la cognitio judicial, porque “nuevos” son también los otros mencionados.

3. Respecto a estos tres motivos (4º, 6º y 7º), el recurrente perdió en su momento, por preclusión, la oportunidad procesal de plantearlos, precisamente por no invocarlos formalmente en el recurso de apelación, cuando pudo perfectamente hacerlo, después que le fuera notificada la sentencia. Su inactividad equivale al aquietamiento o aquiescencia a los términos de la sentencia, que no fueron objeto de impugnación.

El recurrente no puede elegir qué motivos alega ante el Tribunal Superior y cuáles reserva para el Tribunal Supremo, como si tuviera facultad de distribuirlos, distorsionado y vulnerando la normativa procesal reguladora de los recursos. El Tribunal de casación, no puede revisar simultáneamente la sentencia de la Audiencia y la del Tribunal Superior. La única recurrida es esta última y el análisis de la primera sólo puede resultar autorizado por vía indirecta con ocasión de la revisión o examen de la sentencia del Tribunal Superior.

El aquietamiento a los aspectos que ahora en casación trata de combatir el recurrente determina el decaimiento en el derecho al reexamen de los mismos (motivos 4º, 6º y 7º), que se tienen por rechazados, al no haber sido oportunamente inadmitidos.

4. Pero aunque el impugnante hubiera planteado ante el Tribunal Superior las dos cuestiones que fueron objeto del juicio en la instancia, tampoco hubieran merecido favorable acogida. Nos referimos a la agravante de lugar y tiempo de ejecución del delito, facilitadores de la impunidad del autor, y la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, que pretende sea estimada como muy cualificada. Como quiera que ningún documento menciona con finalidad de alterar el factum, hemos de partir de los términos de dicho relato sentencial, al que debemos pleno acatamiento.

Respecto a la agravante prevista en el nº 2 del art. 22 del C.Penal, que se estima aplicada indebidamente, se dice en el hecho sexto que fueron las circunstancias de lugar y tiempo (noche cerrada, en una calle y hora poco transitada), como circunstancias del proyecto criminal que favorecieron la ejecución e impunidad del hecho.

Pero no sólo aplicados a la Plaza de Castilla, que algún tránsito de vehículos habría a esa hora, así como luz artificial (siempre mucho menos, lógicamente, que en horas diurnas), sino por el lugar donde consumó la acción homicida (Barrio de San Blas), que el acusado buscó de propósito (elemento teleológico), en donde resultaba imposible pedir auxilio (facilitación de la ejecución) dado el carácter de paraje solitario a esas horas, lo que a su vez, dificultaba el descubrimiento del crimen, favoreciendo la impunidad.

La circunstancia agravatoria concurrió en el hecho, aunque deban hacerse matizaciones al tratar de la concurrencia o no del delito de detención ilegal.

5. En lo concerniente a la cualificación, que en casación interesa, de la atenuante estimada por el Tribunal de Jurado de confesar a las autoridades la infracción (art. 21-4 C.P.), es oportuno manifestar que tal atenuación no debe tener especial significación o relevancia lenitiva o suavizadora de la pena, ya que aún confesando el crimen, no lo hizo con los detalles que rodearon su ejecución, hasta el punto de tener que recurrir el Tribunal a otros elementos probatorios y complementarios y a las pertinentes inferencias para acreditar la concurrencia de la alevosía.

A pesar de todo, facilitó el descubrimiento del delito, aunque partía como probable autor, dadas las constantes amenazas de muerte de que hizo objeto a la ofendida y del dictamen del psicólogo de la prisión acerca de las altas posibilidades de reincidir en igual delito, si se daban similares circunstancias a las que motivaron, unos años antes, una condena por asesinato frustrado.

PRIMERO.- Comienza el recurrente, en el inicial motivo, alegando infracción de ley por inaplicación del art. 21-1º en relación al 20-1º o alternativamente el art. 21-1º y 21-6º, todos del C.Penal, esto es, considera que el Tribunal sentenciador debió estimar, como eximente incompleta o como atenuante analógica, el trastorno severo mixto de personalidad por él padecido.

1. Como indicamos al principio, el recurrente utiliza los dos cauces contradictorios para sustentar el motivo (art. 849-1º y 2º), aunque el primero no lo mencione.

Los documentos en que pretende basarse se contraen a ciertas frases, consideraciones o extremos aislados de algunas de las pericias evacuadas por los expertos que intervinieron en juicio.

Sin embargo, hemos de recordar que sólo excepcionalmente ha admitido esta Sala los dictámenes periciales como base documental para alterar el factum.

La S. nº 834/96 de 11 de Noviembre, entre otras muchas, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. En nuestro caso existieron diversos informes periciales, por lo que jamás ostentarían los dictámenes, o retazos de dictámenes seleccionados unilateralmente por el recurrente, las notas de literosuficiencia que debe reunir un documento, con virtualidad modificadora del factum.

El Tribunal de Jurado y el Magistrado-Presidente aludieron a una serie de conclusiones de los dictámenes que les permitió su completa ilustración, base de la decisión denegatoria de la atenuante.

Rechazaron la existencia de transtorno en el momento de los hechos basándose:

-En el informe de D.J.A., que manifiesta: “el acusado tenía un estado de angustia, le vio un poco nervioso y le dio un ansiolítico. Esta situación de angustia es habitual en los detenidos. Que no notó que tuviera ningún síndrome, no percibió ningún signo en éste sentido. No tenía alteración en la conciencia y no se advirtió que tuviera ningún trastorno ni de la conciencia en su aspecto volitivo, ni en su aspecto cognoscitivo. En este caso no vio motivo para seguir con más pruebas porque no encontró ningún trastorno psicopatológico. Que no se le notaba como con miedo, estaba frío”.

-En la declaración de los Doctores F. y E., del día 26-2-2002. El Dr.F. afirmó que “en una conducta que se elabora y que existe una premeditación, no existe pérdida de autocontrol”. El Dr. E. afirma “que es una persona tan compleja y psicopatológicamente anormal, además de ser una persona muy inteligente, que comprende perfectamente la ilicitud del supuesto hecho. El sabe y conoce que matar o robar es malo. No fue un acto reflejo sino que tuvo una preparación. No tiene afectada su imputabilidad”.

-En la afirmación de la psicóloga M. G., según la cual “no detectó ninguna actitud ni comportamiento de pensamiento agresivo, aunque sí manifiesta una conducta nerviosa”.

A ello los Jurados pudieron unir determinados datos probatorios, como la no apreciación de esta atenuación en el delito de amenazas, dirigidas a la finada días antes de darle muerte, y por el que fue condenado en un Juzgado de lo Penal de Madrid. Y fundamentalmente a la premeditación o preparación del macabro plan urdido claramente con bastante antelación, difícil de compatibilizar con la atenuante alegada.

3. Pero lo absurdo del motivo radica en la pretensión perseguida con su alegación, según la cual interesa el impugnante se construya una causa de atenuación por este Alto Tribunal a partir de una parcial e interesada interpretación de ciertos aspectos del material probatorio, cuando sometida a la consideración de los Jurados la cuestión que ahora se plantea, la rechazaron por mayoría de votos.

El hecho 9º del veredicto rezaba así: “L.A. (el acusado) presenta de forma permanente un transtorno mixto severo de personalidad, de carácter narcisista y disocial, a la vez que impulsivo, límite y paranoide, estando bajo un estado psíquico patológico derivado de su trastorno muy grave de personalidad, lo que en el momento de los hechos le afectó en su comportamiento limitándole gravemente su capacidad de autocontrol”.

Ninguna objeción se hizo por la defensa a tal formulación, ni tampoco interesó otras complementarias.

Las conclusiones periciales y la dinámica delictiva, convencieron por su razonabilidad al cuerpo de Jurados, los cuales excluyeron cualquier pretensión de atribuir al autor del delito una situación de arrebatamiento o ataque de nervios, incompatible con la premeditación y escrupulosa preparación del plan delictivo. Por lo demás, los argumentos del T.Superior sobre este extremo son certeros, concluyentes y a ellos nos remitimos.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el homónimo ordinal estima indebidamente aplicado el art. 139-1º (alevosía) e inaplicación del art. 138, ambos del C.Penal.

1. El cauce procesal equivocado (art. 849-2º L.E.Cr.) no permite, a pesar de los esfuerzos de esta Sala en pro de la pertinente tutela judicial efectiva, precisar la parte del factum que debe modificarse o suprimirse.

El recurrente hace referencia a los informes periciales, particularmente al de la autopsia, al objeto de descubrir la mecánica comisiva y a una serie de declaraciones o testimonios de diversos intervinientes en el proceso, como son, la de la psicóloga M.G., la de los testigos A.M. y G.N., a las que añade las manifestaciones de los padres de la occisa, Mº. Ninguno de ellos tiene virtualidad para alterar el factum, desde la perspectiva impugnativa del error facti, amén que las declaraciones de testigos no son más que testimonios documentados.

2. Partiendo, como es preceptivo, del más escrupuloso respeto a los hechos probados, su análisis permite descubrir los elementos que configuran la alevosía.

En esencia se dice por el Jurado en el hecho primero, número segundo, que el acusado con engaños y valiéndose de terceros cita a la mujer a una hora intempestiva en la Plaza de Castilla, sale a su encuentro y a punta de navaja la introduce en la furgoneta que había alquilado a este propósito, y ya dentro de la misma la amordazó fuertemente, obstruyéndole las fosas nasales, atándole a su vez manos y pies, para en tal situación, y después de trasladarla al barrio de S.Blas, causarle a su sabor la muerte, sin que en momento alguno la acusada tuviera posibilidad alguna de defenderse. De esta manera quedaba asegurada la muerte de la ofendida, sin riesgo alguno para el acusado que pudiera proceder de aquélla, que se hallaba absolutamente incapacitada para reaccionar.

En su proceder delictivo el acusado proyectó y ejecutó sobre seguro la muerte de la ofendida, eliminando sin riesgo propio, en esa serie sucesiva de actos, toda la capacidad defensiva de la misma.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el tercero de los motivos se entiende indebidamente aplicado el nº 3 del art. 139 del C.Penal (ensañamiento) que ha determinado el nacimiento del subtipo agravado, previsto en el art. 140 C.Penal.

Como los anteriores, el dúplice apoyo procesal, aunque irregular, nos obliga a analizar la queja desde las dos vertientes (error facti y error iuris).

1. Desde el primero de los enfoques (art. 849-2 L.E.Cr.) el recurrente de forma indirecta, parece referirse, con exclusividad, al informe de autopsia, como supuesto documento que apuntalaría el motivo alegado, basado en la doctrina jurisprudencial que reputa a los dictámenes periciales documento a efectos casacionales.

Pero, si acudimos a la explicitación o sucinta explicación de las razones por las que el cuerpo de Jurado declaró probado este extremo (ver pag. 15 de la sentencia de la Audiencia Provincial), observamos que los jurados, además de los informes forenses, tuvieron en consideración para declarar probado el ensañamiento determinadas fotografías y documentos que se hallan en la causa (testimonio de diligencias irreproducibles en juicio oral), así como el testimonio de la psicóloga M.G..

Por ese sólo hecho quedaría excluida toda posibilidad de estimación del motivo que exige, como presupuesto normativo, la ausencia de pruebas contradictorias.

2. Mas, analizado el dictamen forense susodicho, con simple finalidad dialéctica, podemos llegar a la conclusión de que, aunque fuera la única prueba o fuera la determinante y decisiva, tampoco da pie a realizar una modificación factual.

Veamos las conclusiones del dictamen, en el aspecto que nos interesa. De él podemos dejar sentadas las siguientes afirmaciones:

a) La causa de la muerte fue plural, sin precisar con exactitud la aportación causal al resultado letal. Existían dos tipos de lesiones productoras de sendas causas traumáticas, capaces, cada una de ellas por sí misma, de originar la muerte:

-Un cuadro asfíctico, proviniente de un doble mecanismo: asfixia producida por el taponamiento de los conductos oronasales y la acción constrictiva sobre el cuello, con producción de estrangulamiento.

- Otro cuadro lesivo, integrado por diversas heridas de cuchillo, más de cinco, en el tórax, que penetran en el mismo afectando a los pulmones, con producción de hemorragias masivas.

b) Esa diversidad lesiva coexistió en el tiempo, mediando muy poco espacio temporal en la puesta en práctica de tales mecanismos letales.

c) No consta que las lesiones en el tórax se produjeran con posterioridad al fallecimiento, o sea, que no son heridas “post mortem” sino vitales.

3. Con base en tal dictamen y poniéndolo en relación con la descripción probatoria que fundamentaba la estimación de la cualificación, no se aprecia contradicción alguna. Así pues, podemos razonablemente concluir que el informe forense en ningún caso excluye o contradice, sino que más bien favorece y cimenta el sustrato fáctico que alumbró tal cualificativa, según pudieron clarificar y matizar en el plenario los forenses, aunque sus impresiones profesionales, no tengan la misma objetividad que las conclusiones científicas que el dictamen técnico encierra.

El submotivo en su proyección de error facti no puede prosperar.

4. Sobre la posible infracción de ley, por indebida aplicación del art. 139-3º, en relación al 140 C.P., hay que manifestar lo siguiente:

Hemos de acudir al inalterado factum en cuya cuestión tercera, afirmativamente respondida por los jurados y que ha pasado a formar parte del relato factual de la sentencia, se dice: “L. asestó a M. como mínimo 5 puñaladas en el tórax, oprimiéndole también el cuello, estando con la boca y la nariz tapadas, acciones con las que no solamente pretendía causarle la muerte, sino también pretendía aumentarle deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal principalmente perseguido”.

En esta descripción fáctica asumida por el jurado, se encierran los elementos configurativos de la cualificación:

a) objetivo: causación o aumento efectivo de los dolores, sufrimientos o padecimientos de la víctima, sin que los mismos aparezcan como necesarios para producir la muerte.

b) subjetivo: propósito específico del autor de causar ese “lujo de males”, como decían nuestros penalistas clásicos, consciente de que eran superfluos para la finalidad perseguida.

El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar.

CUARTO.- En el quinto de los motivos articulados por la defensa del acusado, último de los que procede examinar, se protesta por la indebida aplicación del art. 163-1º del C.Penal, al estimar el delito de detención ilegal en concurso medial con el de asesinato.

1. Es indudable que existe un cierto número de delitos para cuya realización típica puede ser necesario que el sujeto activo prive o limite de algún modo al pasivo su libertad ambulatoria por un corto espacio de tiempo, mayor o menor, según los casos, como presupuesto indispensable para la completa realización del delito de que se trate, estimándose absorbido y consumido en él todo el desvalor que encierra esa imprescindible constricción de libertad ajena, en aplicación de la regla 3ª del art. 8 del C.Penal.

En principio, en la ejecución material de la muerte de otro (homicidio) la indebida privación de libertad de la víctima no forma parte ni resulta imprescindible para el delito cometido (art. 138 C.P.), que no la contempla ni siquiera como lesión tangencial al único bien jurídico protegido, integrado por la vida.

Ahora bien, si ello es así en el terreno de los principios, nada impide que, ante la gran variedad de modalidades comisivas para acabar con la vida de otro, que no se precisan en el tipo, puedan, en excepcionales ocasiones, llevar aparejada una fugaz o mínima pérdida de libertad de las víctimas antes de perder la vida.

2. La solución puede ser otra, si en lugar de contemplar el homicidio, reparamos en la figura cualificada de asesinato, cometido mediante alevosía, que transmuta el tipo, haciendo aplicable el art. 139 del C.Penal, y además, simultáneamente se aprecia en el hecho la concurrencia de ensañamiento que provoca la aplicación del subtipo agravado del art. 140 del C.penal.

De la pena mínima del tipo básico de homicidio, de 10 años, se ha pasado a una pena privativa de libertad, que arranca de los 20 años.

Esa notoria diferencia penológica nos impone un análisis más riguroso del complejo episodio criminal, sometido a nuestra decisión.

Comencemos por la consideración de la alevosía. El concepto legal o auténtico de alevosía (art. 139-1º, en relación al 22-1ºC.P.), permite configurar su existencia a través de los siguientes elementos:

a) normativo, que se cumple, ciñendo la aplicación de la cualificativa a los delitos contra las personas.

b) instrumental, que exige que la conducta del agente se enmarque en una actuación dirigida a asegurar el resultado, con simultánea y correlativa eliminación de cualquier riesgo que proceda del ofendido.

c) culpabilístico, consistente en el ánimo tendencial de conseguir la muerte proyectada de forma segura y sin posibilidad de defensa del agredido.

Dentro del elemento instrumental, la ley incluye, con flexibilidad semántica, a cualesquiera medios, modos o formas de ejecución del delito, en orden a la obtención de esa muerte segura y sin riesgos.

Nada excluye que el medio o mecanismo utilizado para asegurar el resultado mortal sea una progresiva reducción de la víctima (privación de libertad) mediante una serie sucesiva e inescindible de actos, que llevados a cabo sin riesgo del agresor, terminen colocándola en situación de desvalimiento, momento en que la producción de la muerte resulta claramente alevosa.

El Jurado, al dar explicación sucinta de las razones o pruebas por las que consideró acreditado el hecho que constituía el apoyo fáctico de la alevosía, mencionó, entre otras cosas (véase pag. 13 de la sentencia de Jurado), las fotografías que evidenciaban que la víctima estaba atada de pies y manos y amordazada, los dictámenes forenses que no descubren lesiones de defensa y en general que en tal situación era imposible que la víctima pidiera auxilio, lo que nos permite concluir, que todos los actos tendentes a inmovilizar a la víctima y apartarla del lugar en donde todavía podía pedir auxilio, integraron el fundamento factual de la alevosía. Ese despliegue de actividad es indudable que conlleva una imprescindible pérdida de libertad de la mujer asesinada.

3. Otro tanto cabe decir del ensañamiento, cuya estimación normalmente lleva consigo un sometimiento al control o dominio del agresor, como “prius” para producir a la víctima dolores y padecimientos no imprescindibles para ejecutar el hecho. Ello implica la existencia de un lapso de tiempo en situación de privación de libertad.

En nuestro caso, amén de las lesiones superficiales ocasionadas antes de la muerte, fueron las cuchilladas perfectamente vitales (aunque rozaran el límite de la vida: situación agonizante) y la prolongación de la asfixia, operando lentamente sobre la víctima, que constituyó una concausa de la muerte, lo que determinó al Jurado y al Magistrado-Presidente a la estimación del ensañamiento. Pues bien, tales situaciones incluidas dentro de todo el episodio criminal, igualmente hacen imprescindible la privación de libertad de la occisa.

4. Finalmente, cabe hacer una postrera matización. La agravante del art. 22-2º C.P. que no fue oportunamente impugnada en el recurso de apelación, y cuya estimación justificamos, con simple finalidad retórica, en el fundamento preliminar de esta sentencia, debe ceñirse a la elección por parte del culpable de una zona despoblada o poco habitada, que junto a las horas en que se cometió el hecho, favorecía sobremanera la impunidad de la ejecución.

A ese aspecto debe ceñirse únicamente la estimación de la agravante genérica, ya que todo lo que sea la eliminación de la posibilidad de defensa, como también contempla el art. 22-2º C.P., debe quedar absorbido en la alevosía (debilitamiento de la defensa).

5. En definitiva, podemos dejar sentado, que los actos sucesivamente realizados en inescindible concatenación y que supusieron la privación de libertad de la víctima, eran los que contribuyeron a la génesis y alumbramiento de las cualificaciones de alevosía, enseñamiento e impunidad por razón del despoblado, imposibles de estimar sin la consiguiente privación de libertad, que en nuestra hipótesis, no tuvo la entidad diferenciada suficiente para merecer una consideración autónoma. El principio “non bis in idem” impide considerar y valorar, lo que ya forma parte de un determinado desvalor achacable al acusado.

6. Pareciera que el mayor obstáculo para no considerar la privación de libertad como delito autónomo proviniera de la aceptación por parte del jurado de alguna de las proposiciones que le fueron formuladas en el objeto del veredicto.

Así, en el hecho cuarto del veredicto, que paso al factum se formulaba la siguiente cuestión, afirmativamente respondida por los jurados: “·Para llevar a cabo su propósito, una vez que M. acudió a la Plaza de Castilla esquina con la calle Mateo Inurria, L. (el acusado) la obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta..... encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola de la c/Mateo Inurria hasta el Barrio de San Blas”.

Después en el apartado referido a la declaración de culpabilidad se dice: “4) Por lo anterior, los jurados, por unanimidad, encontramos al acusado culpable del hecho delictivo de detención ilegal y castigado de forma independiente”.

A pesar de estas manifestaciones, las mismas no pueden tener mayor alcance que la de precisar, computar y valorar la declaración fáctica de que el sujeto activo era consciente de que realizada un acto de privación de libertad y quería realizarlo.

Pero ese propósito implícito del culpable, que lleva al Tribunal a considerar esa doble lesión jurídica (vida y libertad), no debe condicionar la adecuada calificación jurídica, acorde con el principio de legalidad y demás principios garantistas del derecho penal, en nuestro caso, el principio “non bis in idem”.

De ahí, que partiendo de esa realidad fáctica (privación de libertad) el Tribunal debe darle adecuado acomodo jurídico, y si la misma se halla implícita en el delito de asesinato, concretamente en la alevosía, el ensañamiento y la agravación de despoblado como imprescindibles para su estimación, no tiene por qué sancionarse separadamente por mucho que lo sugieran o proclamen los jurados al emitir el veredicto.

Sea lo que fuere, en la hipótesis que nos concierne, no es posible valorar jurídicamente esa dúplice lesión, al no ser separable y poseer entidad propia distinta a la calificación del delito principal y del subtipo agravado. Ello no debe impedir el adecuado reflejo en la penalidad a imponer.

El motivo debe estimarse.

Recurso de la acusación particular J.H. y Mª L..

QUINTO.- En motivo único, la acusación, con pretensiones contrapuestas, considera indebidamente aplicado el art. 77 del C.Penal por no penar el Tribunal separadamente el delito de detención ilegal, estimando inaplicado el art. 73 del C.Penal.

1. Partiendo de la existencia y reconocimiento judicial, en las dos instancias previas, de un delito de detención ilegal -situación que deviene hipotética después de lo que acabamos de decir en el fundamento anterior- el recurrente considera que nos hallamos ante un concurso real de delitos.

Para argumentar de este modo se apoya en la afirmación hecha por el Jurado en hechos probados. En el hecho cuarto se dice: “Para llevar a cabo su propósito, una vez que M. acudió a la Plaza de Castilla, esquina con la c/ Mateo Inurria, L. (el acusado) le obligó a punta de navaja a subir a la furgoneta Citroen, matrícula X, encerrándola en la misma, con ánimo añadido de privarla de su libertad, trasladándola desde la c/ Mateo Inurria hasta el Barrio de San Blas”.

No obstante ese propósito implícito, que hace al Tribunal considerar esa dualidad lesiva (libertad y vida), no es separable ni tiene sustantividad propia.

2. Consecuentes con lo dicho, si la queja que incluye el motivo es de carácter penológico -como apunta el querellante- la estimación de ambos delitos, en relación medial (art. 77 C.P.), determinó en la instancia la imposición correcta de la pena, partiendo de la calificación jurídica aceptada.

Si el subtipo cualificado del art. 140, asesinato (muerte alevosa) con la concurrencia de ensañamiento, impone un marco penal abstracto que oscila en su recorrido de 20 a 25 años, la hipotética concurrencia de un delito en concurso medial (detención ilegal) obligaría a imponer la pena en su mitad superior (art. 77 C.P.), es decir de 22 años y 6 meses a 25 años. A continuación el Tribunal ha valorado el conjunto de circunstancias (atenuante de confesión de los hechos, art. 21-4 C.P. y agravantes de reincidencia y ejecutar el hecho aprovechando la circunstancia de lugar, tiempo o auxilio de otras personas: art. 22-8º y 2º), imponiendo la pena de 24 años.

Lo que no se puede hacer es atribuir al Jurado facultades de calificación jurídica. A éste, amén del juicio de culpabilidad que debe emitir, se le formulan cuestiones de hecho, que lógicamente tratan de sustentar las pretensiones jurídicas de las partes procesales. Pero respondidas éstas, es al Magistrado-Presidente a quien le incumbe realizar el correspondiente juicio de subsunción jurídica, dentro de las alternativas postuladas por las partes.

No obstante, al estimar el motivo 5º del acusado y considerar consumida la privación de libertad en la actuación alevosa, deja de tener sentido el motivo, que debe desestimarse y con él el recurso.

Recurso del Abogado del Estado.

SEXTO.- El Abogado del Estado formuló en su momento dos motivos, habiendo renunciado en el acto de la vista al segundo de ellos. Nuestro análisis recaerá sobre el único subsistente. Por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., entiende aplicado indebidamente por el Tribunal Superior el art. 120.4 del C.Penal.

1. Antes de acometer la decisión de fondo conviene dejar sentados ciertos conceptos que parece han ocasionado confusión en la resolución del problema jurídico, trasladando o intercomunicando criterios o principios propios de una materia a otra.

Debe quedar deslindada la responsabilidad civil derivada de una actuación más o menos negligente en el desempeño de las funciones por parte de personas dependientes del Estado, de la responsabilidad civil subsidiaria dimanante de delito. Esta última tiene su origen, presupuesto y razón en la comisión de un delito.

Por otro lado, tampoco debemos confundir la interpretación flexible y progresista a la hora de exigir responsabilidades al Estado, acorde con la creciente objetivación de la causa generadora de la misma, por una parte, y el cauce procesal adecuado para exigirla, por otra. La flexibilidad en la aplicación de los criterios de culpa in vigilando o in eligiendo, apuntando a responsabilidad de orden cuasi-objetivo, no significa que tal flexibilidad interpretativa debamos extenderla al cauce procedimental a través del cual debe exigirse.

Tampoco cabe poner en entredicho que los principios que deben regir la responsabilidad civil subsidiaria, dimanante de delito, sean los del orden civil, salvo especiales precisiones legales en la normativa penal.

2. Hechas las anteriores consideraciones, el Tribunal Superior de Justicia ha fundamentado la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el art. 120.4 C.Penal. Aun aceptando la flexibilidad interpretativa de la que ha usado el Tribunal Superior para eludir la aplicación del art. 121 del nuevo Código, los condicionamientos de uno y otro precepto apenas difieren, en tanto en cuanto los principios en que se asienta tal responsabilidad civil son los mismos.

Estimando correcta la afirmación de que entre las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio puede hallarse el Estado, la razón de tal garantía patrimonial subsidiaria -caso de comisión de delitos generadores de daños y perjuicios indemnizables- reside en el principio de que quien se beneficia de las actividades de otro que puedan generar daños a terceros, viene obligado a asumir la carga económica derivada de la indemnización de aquéllos, por insolvencia del responsable material.

Los requisitos para que se produzca el nacimiento de tal responsabilidad son los siguientes:

a) la existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádica; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

b) que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor.

3. De conformidad a lo hasta ahora dicho, es visto que en modo alguno (desde el punto de vista técnico jurídico y del más elemental respeto al principio de legalidad) el supuesto que nos atañe se halla contemplado en el art. 120.4, ni en el 121. La posible conexión y relación entre el condenado, al que le ha sido concedida y disfruta de la libertad condicional y el Estado, no se acomoda en absoluto al presupuesto normativo que contempla el precepto, que pretende ser basamento de la responsabilidad civil subsidiaria.

El delito fue consecuencia de la libre decisión (culpabilidad) del liberado condicionalmente que no actuaba por cuenta y orden del Estado, ni desarrollaba una actividad pública o social, patrocinada o tutelada por aquél.

La hipótesis típica exigiría que el delito productor de responsabilidad civil lo hubieran cometido las autoridades o funcionarios penitenciarios (administrativos o judiciales) encargados del limitado control del condenado, o bien la autoridad judicial o funcionarios del Juzgado de Alcobendas, que conoció de las amenazas de que estaba siendo objeto la víctima, mucho antes de morir asesinada.

La acusación particular reconoce textualmente que “El Tribunal Superior realiza una interpretación analógica extensiva a supuestos no contemplados por la norma”.

Por su parte el Tribunal Superior también precisa que “el daño reclamado derivó del funcionamiento normal del sistema penal y penitenciario legalmente establecido y no de infracción alguna imputable al mismo”.

4. La inaplicabilidad material del fundamento legal de la responsabilidad civil subsidiaria viene impuesta desde otras exigencias formales, propias del procedimiento.

En el proceso penal por Jurado el objeto procesal del mismo se configura a través de las pretensiones de las partes cuya estimación o desestimación tiene cumplido reflejo en los hechos probados que el Magistrado-Presidente concreta, de conformidad a los estrictos términos del veredicto.

De ese presupuesto fáctico nace o fluye, como natural consecuencia, la parte dispositiva de la sentencia o fallo.

El Magistrado-Presidente es el encargado de hacer -con base en las cuestiones admitidas como probadas, en particular, el hecho generador de la responsabilidad civil directa o subsidiaria- el pertinente pronunciamiento, como impone el art. 68 de la Ley de Jurado.

En el hecho probado 8º, aparece la única referencia a una circunstancia, que según la tesis del Tribunal Superior, originaría la responsabilidad civil subsidiaria. Se dice simplemente que el día 13 de octubre de 1999 el acusado se hallaba en situación de libertad condicional, consecuencia de los dos delitos previamente cometidos (asesinato frustrado y tenencia ilícita de armas) cuya mención va dirigida a la estimación de la agravatoria de reincidencia.

Con esa referencia incidental, no puede construirse una responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Los estrechos cauces del proceso penal sólo exigen el acreditamiento de la actividad profesional con ocasión de la cual o dentro de la cual se desarrolló el delito y la dependencia del delincuente al responsable civil subsidiario (empresa, entidad u organismo) como premisas de tal responsabilidad.

Habría que debatir y precisar la influencia y causalidad entre la actuación de la Magistrada-Juez del Juzgado de Alcobendas, en particular, su intervención profesional y decisiones judiciales adoptadas, falta de impulso procesal, dilaciones injustificadas, etc. con repercusión en la comisión del posterior delito, aspectos controvertidos que no se acomodan al trámite procedimental penal ni a las previsiones del art. 120-4 C.P.

Del mismo modo habría que examinar el grado de control que es pertinente ejercer sobre una persona que se halla en libertad condicional y las medidas posibles a adoptar, así como la repercusión, que de haberlas adoptado, hubieran tenido en la comisión del hecho, evitando o dilatando su ejecución. Téngase presente que el hecho delictivo se cometió a primeras horas de la madrugada, la preparación del delito se realizó a través del teléfono (las medidas de control penitenciario no alcanzan a la injerencia en la intimidad) y tampoco la víctima (engañada) podía preveer que la cita a la que fue convocada tuviera ese fatal desenlace. Es evidente que tales aspectos, necesarios para responsabilizar al Estado, sólo pueden ser objeto de un proceso “ad hoc”, sin que quepa dilucidarlos en el proceso penal, que, insistimos, sólo atiende a la comisión constatada de un delito, al ámbito de la actividad en el que se comete y la dependencia del delincuente a la empresa o entidad por cuya cuenta o en beneficio de la cual se desarrolla esa actividad.

Los perjudicados, ante una posible insolvencia del responsable civil directo o ante la inexistencia o insuficiencia de una reparación civil, prevista legalmente para víctimas de delitos violentos (Ley 35/1995 de 11 de diciembre), deberán tener reservadas y expeditas las demás vías procesales, que permitan a los familiares de la víctima resarcirse de las indemnizaciones que les correspondan.

El motivo debe estimarse.

Las costas del recurso del Abogado del Estado al que se adhirió el Fiscal y del acusado se declaran de oficio, imponiéndolas a la acusación particular, con pérdida del depósito, si lo hubiera constituído (art. 901 L.E.Cr.).

III. FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado L., por estimación de su Motivo Quinto con desestimación de los otros, y el interpuesto por el Sr.ABOGADO DEL ESTADO, por estimación del Motivo único; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de fecha veintiséis de julio de dos mil dos, en esos particulares aspectos.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares J.H. y M.L.A, contra la Sentencia anteriormente mencionada, con expresa imposición a los mismos de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito de haberse constituído en su día.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 780/2003, de 29 de mayo de 2003

RECURSO DE CASACIÓN 861/2002P

Ponente Excmo. Sr. D. : J. Ramón Soriano Soriano

Excmos. Sres.:

D. J. Antonio Martín Pallín

D. Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. J. Ramón Soriano Soriano

D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil tres.

En el procedimiento nº 3/2001 seguido ante el Tribunal de Jurado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, que posteriormente fue remitido al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal contra L., nacido en Madrid el día X, hijo de L. y de F. con D.N.I. nº X, con domicilio en la calle X de Madrid, en cuyo procedimiento se dictó Sentencia por mencionado Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.J. Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Salo de lo Civil y Penal, de fecha veintiséis de julio de dos mil dos.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La estimación del motivo quinto del acusado apenas si tendrá influencia en la pena, ya que ajustándonos a las declaraciones de los Jurados, la privación de libertad existió, aunque técnicamente deba quedar absorbida en el asesinato (alevosía) y ensañamiento (subtipo agravado del art. 140 C.P.), incluso en la propia agravante de despoblado como facilitadora de la impunidad del hecho. Esas mismas razones motivan, que se deban declarar de oficio la cuarta parte de las costas de la instancia, por la absolución que se decreta.

Si partimos de que concurren dos agravantes (la que acabamos de mencionar y la de reincidencia: art. 22-2º y 8º C.P., y una atenuante, ésta sin la intensidad pretendida:art. 21-4 C.P.) como marco normativo para fijar la pena y si atendemos en su fijación -una vez valoradas las circunstancias atenuantes y agravantes- a la “monstruosidad” del hecho en palabras del propio acusado en su inicial confesión (premeditación, auxilio de personas para engañar a la víctima), procede -conforme al art. 66-1 C.P.- imponer la pena de 23 años y 6 meses de prisión, rebaja simbólica, por los motivos que acabamos de exponer.

III. FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado L., como autor responsable de un delito consumado de asesinato (alevosía y ensañamiento) en su modalidad de subtipo agravado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de lugar como medio de facilitar la impunidad y la de reincidencia, y como atenuante la de confesar a las autoridades la infracción, a la pena de VEINTITRÉS AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida, a excepción del señalamiento de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, en cuyo particular debe renacer el pronunciamiento denegatorio del Tribunal de Jurado.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado L., del delito de detención ilegal, por el que se le condenaba, declarando de oficio la cuarta parte de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. J. Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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