TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 333/2003, de 28 de febrero de 2003
RECURSO DE CASACIÓN Nº: 3208/2001
Ponente Excmo. Sr. D. : Carlos Granados Pérez
Excmos. Sres.:
D. Carlos Granados Pérez
D. Joaquín Giménez García
D. José Aparicio Calvo-Rubio
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por M.I.y M.A., contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichas recurrentes representadas por el Procurador Sr. De Miguel López.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Murcia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 211/98 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 2 de julio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Se estima probado y así se declara que la acusada M. A. F., mayor de edad y sin antecedentes penales, auxiliar de clínica al servicio del Instituto Nacional de la Salud, con ánimo de favorecer económicamente a su suegra, la también acusada M. I., igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, afiliada de la Seguridad Social nº 30/729.582, la mantuvo en situación de Incapacidad temporal (antes Incapacidad Laboral Transitoria en los períodos comprendidos entre 8 de noviembre de 1993 y 2 de mayo de 1995, y entre 6 de septiembre de 1995 y 17 de julio de 1996. Para ello M. A., aprovechando las facilidades que le proporcionaba su puesto de trabajo, utilizaba los partes de baja, de confirmación y de alta que se encontraban firmados en blanco por diversos facultativos que no habían tratado a M. I. a tales efectos, y que ella misma rellenaba con los datos de su suegra. Así, durante el primer período de incapacidad y en el que los distintos partes aparecen firmados por el Sr. S. F., M. A. era auxiliar de su consulta en el centro de Salud de la calle Simón García. En abril de 1995 este facultativo es destinado al Consultorio de Puente Tocinos y la auxiliar imputada al Centro de Salud Murcia Centro, en el que desempeña tareas como personal de apoyo, entre las que se encuentra la cumplimentación de los partes de baja, confirmación y alta de las personas en situación de incapacidad temporal, teniendo acceso al despacho en el que se guardaban los talonarios previamente firmados por los médicos y los ficheros de cada uno de ellos con la documentación relativa a pacientes en la reseñada situación. Desde el 1 de septiembre de 1995, D. P.H. es médico del reseñado Centro de Salud, teniendo adscrita a su cupo a la acusada M. I. desde noviembre de ese año. Por otro lado, los partes de baja y alta referidos al segundo período de incapacidad aparecen firmados por la Dra. G., a pesar de que M. I. nunca perteneció al cupo de pacientes de este facultativo. En una inspección rutinaria de las personas en situación de incapacidad temporal llevada a cabo en julio de 1996, se descubrió que ésta no aparecía en los listados ni tampoco su historial en ninguno de los archivos de los médicos adscritos al Centro de Salud Murcia Centro. Al regreso de vacaciones de M., se halló el mismo en el fichero del Doctor H., conteniendo únicamente un parte de consulta expedido por el traumatólogo Dr. S..- Como consecuencia de esta actuación, M. I. percibió del Instituto Nacional de la Seguridad Social durante el primero de los períodos citados 912.501 pesetas, y en el segundo, 539.272 pesetas”.
2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “FALLAMOS: “Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas M. I. y M. A. F. como criminalmente responsables, en concepto de autoras, de sendos delitos de estafa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la primera y con la agravante nº 7 del artículos 22 del Código Penal en la segunda, a la pena para aquélla de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, y para ésta, pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 1000 pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, accesoria de suspensión de empleo público que ejercía al tiempo de realizar los hechos delictivos, durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, igualmente incluidas las de las acusaciones particulares. Asimismo, las acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cantidad de 1.451.773 pesetas, y si resultaren insolventes, responderá subsidiariamente el Instituto Nacional de la Salud.- Dedúzcase testimonio de los folios 196 a 201, 277, 281 y de las actas del juicio oral y remítanse al Juzgado de Instrucción Decano para su reparto a los efectos de investigar y depurar posibles responsabilidades penales en que haya podido incurrir M.S. en la confección del parte de consulta que obra al folio 196 de las actuaciones.- La Sala, una vez firme la sentencia, interesará del Gobierno un indulto parcial para que las penas privativas de libertad queden concretadas en dos años”.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración el derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 58 del Código Penal derogado. Cuarto. En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.7 del Código Penal.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero de 2003.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal.
Se niega la existencia del engaño que constituye elemento esencial del delito de estafa.
El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se dice que la acusada M.A. F., en su condición de Auxiliar de Clínica al Servicio del Instituto Nacional de la Salud, para favorecer económicamente a su suegra y también coacusada M. I. y para que pudiera alcanzar los años de cotización necesarios para acceder a una pensión de jubilación, le mantuvo en baja laboral por enfermedad sin que la misma padeciera dolencia alguna que justificase dicha incapacidad, situación que se mantuvo durante los dos periodos de tiempo que constan en la sentencia de instancia, hasta que se descubre la situación en la Inspección Médica. Añade el Tribunal de instancia, en sus razonamientos jurídicos, que la acusada M. I. si bien no llevó a cabo la misma actuación que su nuera, queda constatado que el plan se ejecuta con connivencia, prestando su imprescindible cooperación y aprovechándose económicamente del subsidio de incapacidad del que no resultaba acreedora.
La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la estafa requiere una acción engañosa, precedente o concurrente, que constituye la “ratio essendi” de esta figura jurídico-penal, llevada a cabo con el propósito de enriquecerse él mismo o un tercero, es decir con ánimo de lucro; debiendo ser dicha acción adecuada y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, en virtud del cual, éste último realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial causante del correspondiente perjuicio para él o para un tercero. El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente oculta la verdad con entidad y suficiencia para producir en el destinatario un conocimiento viciado de la realidad.
En este caso, los elementos que caracterizan el engaño surgen sin dificultad del relato fáctico de la sentencia y con entidad suficiente como para conseguir, en dos distintos periodos de tiempo, que se abonara por el Instituto Nacional de la Seguridad unas prestaciones económicas, como subsidio por incapacidad temporal por enfermedad, cuando no concurrían los presupuestos para dichas prestaciones.
El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se argumenta, en defensa del motivo, que de responder a la realidad y no ser ficticia la baja que aparece al folio 196, no existiría engaño ni, en consecuencia, delito de estafa y se niega la existencia de prueba de cargo sobre los hechos que determinan la condena.
Se añade, en defensa del motivo, que el hecho que el Tribunal de instancia haya deducido testimonio para depurar posibles responsabilidades de un médico respecto a la elaboración de un parte de baja implica que no esté acreditado que dicho parte no responde a la realidad.
Este motivo también debe ser desestimado.
El Tribunal de instancia analiza, en un pormenorizado fundamento jurídicos, las distintas declaraciones y documentos que se han tenido en cuenta para alcanzar la convicción sobre lo que se refleja en el relato fáctico, pruebas que se practicaron en el acto del plenario y dicha apreciación probatoria aparece razonable y acorde con las reglas de la lógica y en modo alguno arbitraria.
Igualmente se razona sobre la participación y concierto de la coacusada M. I. en la conducta desarrollada por su nuera, atendiendo a las propias declaraciones de las acusadas y de los profesionales intervinientes, así como la documentación e historiales médicos existentes.
El hecho que el Tribunal de instancia haya deducido testimonio para depurar posibles responsabilidades de un médico respecto a la elaboración de un parte de baja no implica, como pretenden las recurrentes, que no esté acreditado que dicho parte no responde a la realidad, no teniendo mayor alcance que investigar la intervención que dicho profesional tuvo en la elaboración de dicho parte.
TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 58 del Código Penal derogado.
Se argumenta que los hechos objeto de enjuiciamiento se iniciaron bajo la vigencia del Código Penal de 1973 y entiende que el Código más favorable lo es dicho texto legal.
Olvidan las recurrentes que han sido condenadas en la instancia como autoras criminalmente responsables de delito continuado de estafa y esa continuidad delictiva se mantenía cuando entró en vigor el vigente Código Penal.
Se ha pronunciado esta Sala sobre el momento de perfección de los delitos que se prolongan en el tiempo. Así en la Sentencia 1937/2001, de 26 de octubre, se declara que la primera cuestión que se suscita es la de la interpretación de la expresión “desde el día en que se hubiese cometido el delito” (art. 114.1º Código Penal 1973) o de la equivalente “desde el día en que se haya cometido la infracción punible” (art. 132.1 del Código Penal 1995), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el “dies a quo” o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan “ex intervalo temporis”, debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado. Pues bien, ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.
En el supuesto que examinamos, la conducta delictiva continuaba cometiéndose cuando entró en vigor el Código Penal de 1995, siendo preceptiva su aplicación, por así inferirse de su Disposición Transitoria Primera.
El motivo no puede prosperar.
CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.7 del Código Penal.
Se combate la aplicación de la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable lo que se dice no concurre en la recurrente M.A. ya que es Auxiliar de Clínica y no tiene carácter de funcionario público.
No es eso lo que resulta de los hechos que se declaran probados ni de la doctrina de esta Sala sobre la calidad funcionarial de los profesionales que trabajan para la Sanidad Pública.
Así, en la Sentencia 2361/2001, de 4 de diciembre, se declara que aunque concurran especiales características, en cuanto a la condición funcionarial de los médicos de la sanidad pública, al existir una relación con un organismo público, si bien con rasgos propios a mitad de camino entre una relación laboral y una sujeción administrativa, constituyendo un personal estatutario, dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública. Es que, además, esta Sala ha establecido en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a “todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas” (artículo 24.2 del vigente Código Penal o artículo 119 del Código Penal de 1973). Doctrina y jurisprudencia coinciden en resaltar que los conceptos que se contienen en el citado artículo del Código Penal son más amplios que los que se utilizan en otras ramas del ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo. Mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública. La definición legal de funcionario público recogida en el artículo 24.2 del vigente Código Penal se compone de dos elementos o requisitos ya que no es suficiente con que participe en el ejercicio de funciones públicas sino que se requiere, además, que se haya incorporado a dicho ejercicio por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente (STS de 10 de octubre de 1.997), precisando que en el ámbito del derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados. Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que nos interesa en este caso el “nombramiento de autoridad competente”. Nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (STS de 11 de octubre de 1.993 y las que en ella se citan). Continúa dicha Sentencia afirmando que en concreto, la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1.973, 15 de junio de 1.979 y 7 de abril de 1.981, y, entre las de recientísima fecha, cabe citar la de 7 de noviembre de este mismo año 2.001.
Y en la Sentencia de esta Sala 1453/2002, de 13 de septiembre se precisan las condiciones que deben concurrir para apreciar esta agravante genérica en aquellos conductas delictivas en las que participe un funcionario público y se señala que el prevalerse del carácter público que tenga el culpable -expone la sentencia de 30 de octubre de 1987-, requiere que la condición de funcionario público, en sentido amplio, sea real y además se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo. Y en términos parecidos se pronuncia la Sentencia 1890/2001, de 19 de octubre, en la que se declara que citada agravante encuentra su fundamento, como ha destacado esta Sala (Sentencias 984/1995, de 6 octubre y 2 de diciembre de 1997) en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Requiere, en consecuencia, reunir la condición de funcionario público, y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo (v. SSTS 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10-1988).
No platea cuestión que la acusada M.A. F. se aprovechó de su funciones como auxiliar de Clínica del Servicio Nacional de la Salud para realizar la conducta delictiva enjuiciada ya que en el ejercicio de tales funciones mantuvo a su suegra y coacusada en situación de incapacidad temporal en los periodos de tiempo que se señalan engañando al organismo público en el que trabajaba, lo que indudablemente no hubiera podido conseguir de no haber contado con los medios e instrumentos que esa función pública ponía a su alcance.
El motivo debe ser desestimado.
III. FALLO
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por M.I.y M.A., contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 2 de julio de 2001, en causa seguida por delitos continuados de estafa. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
